Sentencia Penal 53/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2062/2021 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación es absolutoria respecto de doce funcionarios de policía acusados por el Ministerio Fiscal de varios de hechos y, entre ellos, un delito contra la salud pública, de revelación de secretos, de omisión del deber de perseguir delitos, de tenencia ilícita de armas y de pertenencia a grupo criminal.

El fundamento de la absolución radica en la nulidad de la intervención telefónica de los terminales telefónicos utilizados por uno de los acusados y otros siete agentes policiales en la averiguación de los delitos objeto de la denuncia. La declaración de nulidad acordada respecto del Auto de 5 de marzo de 2015 conlleva la nulidad de las actuaciones de investigación que traen causa de la intervención telefónica que la Audiencia Provincial ha considerado nula. Las intervenciones telefónicas anuladas se mantuvieron durante nueve meses, con distintas prórrogas y ampliación de investigados.

El Ministerio Fiscal cuestiona esa declaración de nulidad. Argumenta la correcta enervación del derecho al secreto de las comunicaciones que fue dispuesto por el Juez de Instrucción a petición de la Unidad de Asuntos Internos de la policía tras la recepción de una nota anónima en la que se imputaban a funcionarios de policía su participación en la sustracción de armas en la comisaría en la que desarrollaban su función. Señala el Ministerio público, en su impugnación que la nota anónima dio lugar a una investigación interna, y 5 meses después presentó al juzgado una pretensión de intervención telefónica respecto de ocho agentes policiales, expresando como fundamento de su pretensión, el que uno de los investigados hubiera realizado consultas en diversas aplicaciones de la policía, como bases de datos del documento nacional de identidad y bases de datos de matrículas de vehículos, respecto de funcionarios policiales encargados de la investigación de hechos delictivos relacionados con el tráfico de drogas, consultas que no tenían nada que ver con su actividad profesional; la realización de vigilancias y seguimientos, respecto de uno de los funcionarios de policía investigados, que se reunía con una persona a su vez investigada por su relación con delitos contra la salud pública; y se aporta una investigación sobre actuaciones profesionales de los funcionarios investigados, en la que se destaca la existencia de irregularidades, calificando de extrañas, increíbles e inverosímiles, las investigaciones realizadas.

El Tribunal de instancia considera que ese material de investigación, aportado por la Unidad de Asuntos Internos del cuerpo policial, es insuficiente para enervar el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de ocho funcionarios policiales. En la página 29 de la sentencia impugnada se afirma que no puede ampararse la pretensión de injerencia y el derecho fundamental de los agentes policiales "en un encuentro de Inspector con una persona filiada, en unas investigaciones tildadas de irregulares o anómalas, sin constatación objetiva alguna, salvo las suspicacias de los actuantes, y en unos accesos a bases de datos no justificados profesionalmente, haciendo descansar la corrupción policial, en un único hecho demostrado, la sustracción de armas del armero de la comisaría de policía, cuya autoría ni se especifica en tal momento -a día de hoy aún es objeto de investigación ajena a los aquí implicados-, ni se ofrece dato alguno que permita establecer una relación con alguna de las personas cuyas comunicaciones han de ser intervenidas".

Para la resolución del motivo hemos de comprobar si esa argumentación responde a las exigencias de motivación judicial precisas para acordar la injerencia. Así, hemos declarado que ese análisis debe realizarse desde una perspectiva ex ante. Para autorizar una intervención telefónica, que generalmente se acuerda al inicio de una investigación, no bastan simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio). Es preciso que traslade al juez las razones de las sospechas, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que " (...) el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser (...)".

Previamente a la decisión hemos de resolver una objeción planteada pues lo de defensa de uno de los recurridos, referida a la legitimidad del Ministerio fiscal en orden a la impugnación que propone, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La cuestión, en su día, fue objeto de grandes debates dogmáticos, al considerar que el Ministerio Fiscal, órgano del Estado, que actúa el interés social ante los órganos de Justicia, no puede ser tenido por sujeto pasivo de una vulneración de un derecho fundamental por parte del mismo Estado al que pertenece. Sin embargo, esa discusión carece del alcance que en su día pudo tener y hoy, la jurisprudencia no duda de la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar derechos fundamentales procesales que pertenecen a todas las partes en el proceso, y actúan el legítimo interés que ostenta. No se trata de un interés propio y particular de un órgano del Estado, sino de una parte procesal en el seno de un procedimiento. (Por todas Sentencia 742/2022, de 20 de julio)

Cuestión distinta, y problemática, es la de determinar el ámbito del derecho fundamental que invoca en la impugnación. Se ha señalado que la tutela judicial efectiva tiene un contenido poliédrico que abarca desde el derecho al proceso debido, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, el derecho de ejecución de las decisiones, en definitiva, los derechos de la parte a la observancia de las reglas del proceso debido que incorpora, desde luego, el derecho a una motivación razonable de la decisión judicial. Desde esta perspectiva el derecho a la tutela judicial efectiva permite anular decisiones judiciales basadas en criterios de valoración no razonables, adoptados fuera de toda lógica y ajenas, por lo tanto, a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho. ( STS 731/2022, de 14 de julio). No se configura como un derecho a obtener una resolución acorde con la pretensión deducida, cuestionando la resolución no por su irracionabilidad sino por su falta de acomodación a derecho, o pretendiendo a través de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva una modificación de la decisión por no ser ajustada a los intereses defendidos ante el órgano jurisdiccional, una revaloración del hecho y su proyección jurídica, pues entenderlo así daría lugar a un entendimiento del derecho fundamental como un remedio para cuestionar la probanza de los hechos o la aplicación del derecho al hecho. La vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial no es revisión del derecho, sino la constatación de la lesión a un derecho fundamental por la decisión adoptada con motivación irrazonable o inexistente, vulnerando el derecho fundamental de la parte que ha deducido una pretensión legitima a un tribunal y espera de este una respuesta razonable, lógica e inmersa en parámetros de interpretación sostenibles en derecho. En este mismo sentido la Sentencia de esta Sala 818/2022, de 14 de octubre donde dijimos que el tribunal llamado a revisar la decisión absolutoria "solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el Tribunal de instancia en dos supuestos: si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa, privando por ello de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada, y cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irrazonables".

Y la presente casación la discusión no se centra en la valoración probatoria, sino la decisión de apartar del proceso una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones al considerar, en una decisión que es discutida en el recurso, que la injerencia telefónica adoptada en una causa con respecto a una pluralidad de personas carece de base razonable suficiente para su adopción. El Tribunal de instancia refiere que el origen de la investigación se centra en una denuncia anónima, cuya virtualidad para iniciar un proceso de investigación no se cuestiona, sino que no haya sido aportada al conocimiento del juez que acordó la injerencia, insuficiente para ser considerado como indicio de participación en un hecho. Los indicios señalados para fundar la pretensión, búsqueda en bases de datos, son habituales en el desarrollo de investigaciones policiales; la entrevista con una persona objeto de investigación en otros delitos, es también habitual en el quehacer policial; y el análisis de atestados en el que se detectan determinadas irregularidades, que no han determinado su nulidad, es considerado como insuficiente para enervar el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, en una resolución extensamente motivada con la que, obviamente, la acusación ha manifestado su desacuerdo, pero no supone una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que su razonamiento no es ilógico ni irracional.

Consecuentemente el motivo se desestima. Como señala la sentencia impugnada la anterior decisión de nulidad de la injerencia el derecho al secreto de las comunicaciones impide entrar en el examen de los demás cuestionamientos de la defensa en el juicio oral que pone de manifiesto irregularidades procesales, entre ellas, entradas y registros adoptados en virtud de consentimiento por funcionarios de policía detenidos sin asistencia letrada, o cuestionamientos sobre la integridad de las conversaciones grabadas.

SEGUNDO.- Igual resolución de desestimación merece el segundo motivo en el que denuncia que se ha denegado la actividad propuesta, sobre el interrogatorio de testigos y peritos, motivo que aparece supeditado al anterior, por lo que acordada la desestimación del anterior motivo, este debe llevar la misma resolución de desestimación.

Fallo