Sentencia Penal 48/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2292/2021 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Recurre en casación el Ministerio Fiscal la sentencia núm. 48/2021, de 1 de febrero, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Rollo de Sala 934/2018, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 63/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Sevilla, en la que han sido absueltos D. Daniel, D.ª Benita y D. Dionisio, de los delitos de alzamiento de bienes, negocio simulado, estafa procesal y falsedad documental por los que habían sido acusados, con declaración de costas de oficio.

SEGUNDO.- En el recurso se articulan tres motivos por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 130 y siguientes, 257.1 y 251.3 CP.

A través de ellos muestra el Ministerio Fiscal su discrepancia con la absolución de los acusados D. Daniel y D. Dionisio por el delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible y por el delito de estafa por otorgamiento de negocio simulado.

En el primer motivo denuncia que la institución de la prescripción ha sido aplicada a todos los hechos descritos en el factum de la sentencia sin tener en cuenta el alcance jurídico del conjunto de los hechos. Discrepa con los dies a quo para el cómputo de la prescripción fijados por la sentencia de instancia.

Para declarar la prescripción la Audiencia ha tomado en consideración, en el caso del Sr. Dionisio, diciembre de 2003 por ser este el momento del otorgamiento del primer negocio simulado. Respecto al acusado D. Daniel y D.ª Benita, se ha partido del día 9 de marzo de 2006, fecha en la quedó paralizado el procedimiento como consecuencia del dictado de auto de sobreseimiento. Atendiendo a dichas fechas, la responsabilidad penal exigida a estos acusados se habría extinguido por prescripción de los delitos, al no haberse dirigido el procedimiento contra el Sr. Dionisio hasta el dictado de la providencia de fecha 11 de abril de 2013, y en relación a D. Daniel y D.ª Benita, al haberse visto paralizado el procedimiento hasta su reapertura mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2011.

Frente a ello sostiene el Ministerio Fiscal que tanto la transmisión llevada a cabo en el año 2009 como en las anteriores hipotecas constituidas sobre la finca transmitida constituyen nuevos actos tendentes a asegurar la insolvencia del deudor y a impedir la satisfacción del derecho de crédito, y por tanto suponen una continuación de la conducta anterior que se despliega a lo largo del tiempo con nuevas maniobras defraudatorias.

Como consecuencia de ello, la prescripción del delito de insolvencia punible solo empezaría a correr cuando se llevaron a cabo todos los actos tendentes a ocultar y alzar los bienes, de forma que resultaron irreivindicables para el acreedor. Ello tuvo lugar cuando se interpusieron sociedades y terceros en momentos sucesivos y bajo una acción coordinada y dirigida por D. Daniel a la que aportaron de modo esencial su concurso los demás acusados, actos que sucesivamente fueron dando lugar a una manifiesta dificultad e incluso a la imposibilidad de acceso al referido bien por parte del acreedor.

En cuanto al delito de negocio jurídico simulado en perjuicio de tercero, señala que podría ser considerado como un solo hecho cometido en dos momentos, con la salida y vuelta del bien inmueble al ámbito de influencia del acusado D. Daniel o bien dos conductas distintas la primera de las cuales tuvo lugar en diciembre de 2003 y la segunda en el 3 de marzo de 2009.

En consecuencia, estima el Ministerio Fiscal que habiendo prestado declaración por estos hechos como investigados el día 8 de mayo de 2013 Dª. Benita y D. Daniel y el 12 de febrero de 2014 D. Dionisio, los hechos enjuiciados no pueden considerarse prescritos.

En el segundo motivo expone las razones por las cuales entiende que la transmisión del edificio de Cádiz de Inversiones Puerta Tierra SL a Calles Céntricas de Sevilla SL, efectuada en el año 2009, tienen a su juicio trascendencia jurídico penal y no forma parte de la fase de agotamiento del delito, como ha sido entendido por la Audiencia.

Indica que aun cuando todos los negocios fraudulentos transmisivos o que graven la propiedad para frustrar la ejecución en perjuicio del acreedor se engloban inicialmente en un sólo delito de alzamiento de bienes, consumado, las acciones posteriores, que independientemente consideradas podrían a su vez ser calificadas como alzamiento de bienes, se engloban en aquél y no merecen por lo tanto un reproche independiente. El resultado de la frustración de la ejecución no es el regreso del bien al patrimonio del acusado, del que además nunca salió si la venta no era real, como acredita lo ocurrido con el pagaré, sino la dificultad añadida a la ejecución por cualquier acto simulado frente a terceros para aparentar que no se tiene el dominio o la disposición, por esto el negocio del 2009 es un nuevo hecho delictivo realizado para seguir impidiendo la ejecución.

Continua exponiendo que, en consonancia con ello, si, como se declara probado, después de primera transmisión la finca fue hipotecada dos veces y transmitida nuevamente en 2009 ello alejó más aún si cabe la posibilidad de cobro del acreedor, máxime cuando D. Daniel no aparecía como administrador de la sociedad adquirente de inmediato sino meses después de la transmisión, tras haber sido administradores de Calles Céntricas de Sevilla SL, D. Dionisio y D.ª Palmira, no acusada, incluso la madre de ésta D.ª Benita, tampoco acusada. Estima que tales actos no son agotamiento del delito como afirma la sentencia, sino actos necesarios de desenvolvimiento del delito y de ejecución del plan concertado entre los acusados para ello.

En el tercer motivo del recurso considera que el delito de negocio simulado se cometió no solo en la transmisión inicial de diciembre de 2003, sino también en la posterior transmisión de 3 de marzo de 2009.

Estima que el carácter fiduciario de la transmisión de diciembre de 2003 del edificio de Cádiz, y que sirve para quitarlo del ámbito de acción del acreedor, no puede a su vez justificar el supuesto retorno al ámbito de dominio del acusado realizado casi cuatro años después, tras la constitución de hipotecas y una nueva transmisión, y ello porque el 3 de marzo de 2009 se produce la venta del edificio Fénix por parte de Inversiones Puerta Tierra SL a Calles Céntricas Sevilla SL, sin mediar pago alguno, recuperando el acusado D. Daniel el control del referido edificio Fénix, a través del control que ejercía sobre Calles Céntricas Sevilla SL, aun cuando en el momento de la transmisión todavía no figurase como administrador- cargo para el que fue nombrado en noviembre de 2009.

Formulándose los tres motivos por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim y dada su íntima conexión, por fundarse en análogos razonamientos, procederemos a su examen conjunto.

TERCERO.- Conforme a lo expresado en el anterior fundamento de derecho, la discrepancia surge sobre si los delitos de alzamiento de bienes y estafa del art. 251.3 CP por otorgamiento de contrato simulado se consumaron con la primera transmisión del Edificio Fénix en el mes de diciembre de 2003, correspondiendo las actuaciones posteriores llevadas a cabo por los acusados y que se describen en el hecho probado a la fase de agotamiento de estos delitos, o si por el contrario las hipotecas constituidas posteriormente sobre el citado bien y su transmisión por Escritura Pública de fecha 3 de marzo de 2009, aunque se trate de conductas distintas, son actos integrantes de cada uno aquellos delitos.

Conforme reiterada doctrina de esta Sala el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de resultado cortado que no exige para su consumación la insolvencia del deudor ni un perjuicio efectivo al acreedor, perjuicio que pertenecería a la fase de agotamiento. La consumación tiene lugar al realizarse el acto de enajenación u ocultación de bienes, determinante de una insolvencia real o aparente, total o parcial, con el designio de imposibilitar el cobro del crédito con cargo a los bienes del deudor. El acento precisamente recae en el elemento subjetivo del tipo, por ser la intención del deudor, más que el dato de la solvencia o la insolvencia en que se haya colocado, la que otorga fisionomía propia y precisa al delito de alzamiento de bienes.

En nuestro caso, el hecho probado describe en primer lugar el impago de parte de la deuda contraída por el acusado D. Daniel, actuando como apoderado y administrador de hecho de Sevilla Bussines S.L, con Inmobiliaria Construcciones y Promociones Herrera y Martín e Hijos S.L, como consecuencia de la adquisición por la primera de una determinada finca sita en Gelves, y el procedimiento cambiario seguido a instancia de la segunda ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Sevilla. La administradora nominal de Sevilla Bussines S.L era D.ª Benita, aun cuando la capacidad de decisión en la sociedad la tenía D. Daniel.

A continuación, señala el hecho probado que " Daniel, conocedor de la deuda, decidió no afrontarla y tratar de dificultar el legítimo derecho de cobro de la entidad tenedora, para lo que no sólo desatendió por dos veces sendos requerimientos del Juzgado de Primera Instancia en enero y marzo de 2005 a la administradora nominal Benita para que designara bienes sobre los que trabar embargo, sino que incluso desarrolló, con auxilio de las personas que se dirán, las conductas que a continuación se describen, con las que efectivamente logró que a día de hoy hayan resultados estériles todos los intentos de cobro mediante ejecución forzosa realizados por el Juzgado a instancias de la demandante."

Seguidamente refiere todas las actividades llevadas a cabo por los acusados para evitar el pago de la deuda, lo que finalmente ha conseguido.

Entre tales actividades se encuentra la simulación de la venta del Edificio Fénix adquirido por Sevilla Bussines S.L. el día 31 de octubre de 2003, simulación que tuvo lugar mediante la venta en Escritura Pública en diciembre de 2003 a favor de Inversiones Puerta de Tierra S.L., representada por su administrador único, el también acusado D. Dionisio, por precio de 6.000.000 euros, a pagar mediante subrogación en la hipoteca que lo gravaba y el resto, 2.591.063,91 euros, mediante un pagaré nominativo librado por la compradora con vencimiento 15 de febrero de 2007.

La actividad desplegada por los acusados, y no solo por los hermanos Benita Palmira Daniel, para eludir la deuda pendiente con Inmobiliaria Construcciones y Promociones Herrera y Martín e Hijos SL no se limitó a la celebración de este negocio simulado.

Lejos de ello, continúa expresando el hecho probado respecto a D. Daniel que "cuando prestó declaración en la presente causa por vez primera, aportó por medio de su Letrado copia de dicho pagaré -no el original, que conservó en su poder-, argumentando así que Sevilla Bussines S.L. era solvente al ostentar dicho crédito contra Inversiones Puerta de Tierra (lo que también había declarado su hermana Benita más de dos meses antes)".

Igualmente refiere que " Dionisio fue requerido en varias ocasiones por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla para que no abonara la totalidad del pagaré a Sevilla Bussines S.L. y que ingresara la parte correspondiente en la cuenta judicial, a lo que en varias ocasiones no dio respuesta, salvo una en que se dio por enterado y requerido y otra en que llegó a decir que le habían concedido un aplazamiento para el pago, que no consta documentado; nunca abonó dicho pagaré, pese a lo que luego se dirá".

Y añade que "Figurando Inversiones Puerta de Tierra como propietaria, se constituyeron nuevas hipotecas sobre el edificio, al parecer para financiar, al menos en parte, su rehabilitación".

Se describe a continuación la adquisición el día 2 de febrero de 2006 por parte de D. Dionisio, como administrador de Inversiones Puerta Tierra S.L. y Palmira, como apoderada de Inversiones San Pablo S.L., de las participaciones de Calles Céntricas de Sevilla S.L. Con ello, lo que realmente adquirieron fue el único bien de dicha entidad, que se había constituido inmediatamente antes, desembolsando 1.800.000 euros. Esta adquisición lo que realmente encubría era otra compra por parte de D. Daniel, ya que, conforme continúa expresando el hecho probado, "con independencia de quienes figuraran como administradores o partícipes, Calles Céntricas de Sevilla S.L. era una más de las sociedades manejadas y controladas por Daniel, que de hecho y tras no pocas vicisitudes que supusieron la designación como administradoras de su hermana y su propia madre, acabó siendo nombrado administrador único de dicha entidad ya en noviembre de 2009".

Una nueva actividad defraudadora de las expectativas de los acreedores del Sr. Daniel tuvo lugar el día 3 de marzo de 2009, mediante la venta simulada del Edificio Fénix por Inversiones Puerta Tierra S.L. a favor de Calles Céntricas de Sevilla S.L. sin que mediara pago alguno. Con esta segunda transmisión, aun cuando de facto D. Daniel, como señala el hecho probado, puso fin a la primera venta fiduciaria y recuperaba el control del citado edificio, formalmente el bien pasaba a ser propiedad de Calles Céntricas de Sevilla S.L. cuyos socios partícipes eran San Pablo S.L. e Inversiones Puerta Tierra S.L. en las que ninguna participación ostentaba el Sr. Daniel. De esta forma, se agravaba aún más la posibilidad por parte del acreedor del cobro de su crédito, ya que con esta nueva simulación el bien se transmitía a un tercer propietario, lo que lógicamente hacía aún más difícil la posibilidad de anular la transmisión, o, expresado en otros términos, ya no era una, sino que eran dos las transmisiones cuya nulidad debería pretender el acreedor para poder hacer efectivo su crédito sobre el bien sobre el que se habían celebrado, no uno, sino dos negocios simulados.

Por último, el hecho probado describe otra adquisición de un bien, finca de Bormujos, por Sevilla Bussines S.L. el día 7 de julio de 2005 y una inmediata segregación y venta terceros de la parte de la citada finca que tenía verdadero aprovechamiento urbanístico.

Incluso ante el Juzgado de Instrucción los acusados continuaron simulando la compraventa sobre el edificio Fénix por parte de Inversiones Puerta Tierra y afirmaron la realidad del pagaré entregado por el Sr. Dionisio al Sr. Daniel. Además, con la exhibición de la copia del pagaré - con el que simuló un crédito contra Inversiones Puerta Tierra- y esgrimiendo la titularidad de la finca de Bormujos - sin valor real al ser el valor de la parte no transmitida a terceros inferior al valor del préstamo con garantía hipotecaria que la gravaba- aparentaron ante el Instructor una solvencia por parte del Sr. Daniel que realmente no tenía. Estos documentos, de hecho, sirvieron para obtener el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Por su parte, siguiendo siempre el relato fáctico de la sentencia, el Sr. Dionisio, pese a darse por requerido para el embargo de parte de su importe de la deuda reclamada al Sr. Daniel, "ocultó al Juzgado de Primera Instancia la irrealidad e inexigibilidad del pagaré que había librado, pretextando un supuesto aplazamiento, pagaré que nunca tuvo intención de abonar".

De esta forma, el hecho probado no describe una, sino varias actividades llevadas a cabo por los tres acusados, destinadas todas ellas a ocultar a la acreedora, Inmobiliaria Construcciones y Promociones Herrera y Martín e Hijos S.L, la existencia de bienes en poder de Sevilla Bussines S.L. y del Sr. Daniel para hacer efectivo su crédito. Ello permitió al Sr. Daniel continuar operando en el tráfico inmobiliario sin aparecer formalmente como titular de bien alguno, y determinó la frustración de la ejecución del crédito a favor de Inmobiliaria Construcciones y Promociones Herrera y Martín e Hijos S.L.

Por ello, aun cuando los hechos sean calificados como un único delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 CP y un solo delito de estafa del art. 251.3 CP por otorgamiento de contrato simulado, el relato de hechos probados refiere comportamientos jurídicos penalmente equivalentes, concebidos con el mismo propósito o finalidad, que constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por los acusados, como es la sustracción del patrimonio del Sr. Daniel de la acción de sus acreedores. En consecuencia, el delito se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal.

Conforme a lo expuesto, procede la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, en relación con los acusados D. Daniel y D. Dionisio, ya que tomando como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción el día 3 de marzo de 2009, fecha de la última acción de ocultación, y habiendo prestado declaración por estos hechos como investigados el día 8 de mayo de 2013 D. Daniel y el día 12 de febrero de 2014 D. Dionisio, los hechos enjuiciados no pueden considerarse prescritos.

Ni es solicitado por el Ministerio Fiscal ni procedería en todo caso la revocación del fallo absolutorio respecto a la también acusada D.ª Benita ya que su participación en los hechos, según resulta del hecho probado, se concretó a la compra del bien sito en Gelves en mayo de 2003, a la venta a Inversiones Puerta Tierra S.L en diciembre de 2003 del Edificio Fénix, y a la desatención por dos veces de los requerimientos que le efectuó el Juzgado de Primera Instancia en enero y marzo de 2005 como administradora nominal de Sevilla Bussines S.L para que designara bienes sobre los que trabar embargo. Ninguna participación tuvo en la constitución de las hipotecas sobre la finca transmitida, lo que se llevó a cabo cuando aparecía como titular de la misma Inversiones Puerta Tierra SL, ni en la transmisión llevada a cabo en el año 2009 por esta última sociedad a Calles Céntricas de Sevilla S.L en la que no tenía ninguna participación.

CUARTO.- La estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, lleva a que este Tribunal deje sin efecto la decisión absolutoria adoptada por la Audiencia basada en la extinción de la responsabilidad criminal de los acusados D. Daniel y D. Dionisio, por prescripción del delito.

Como consecuencia de ello, el Tribunal de enjuiciamiento no se ha pronunciado sobre una cuestión que dejó planteada en el fundamento de derecho séptimo relativa a la relación concursal que pudiera existir entre el delito de estafa por otorgamiento de contrato simulado y el delito de alzamiento de bienes. Tampoco se ha pronunciado sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto, sobre la atenuante de dilaciones indebidas interesada por la defensa de los acusados, penas a imponer, costas y responsabilidad civil.

La técnica del reenvío solo se dispone en nuestro ordenamiento procesal para los supuestos en los que declaramos la existencia de un vicio "in procedendo", un quebrantamiento de forma, y no en los supuestos de los errores "in iudicando" que son resueltos por esta Sala cuando le han sido efectivamente planteados. Ahora bien, en el presente caso, si procediéramos de esta forma se privaría a las partes de su capacidad impugnativa, ya que estas no tendrían oportunidad de discutir en vía de recurso esos puntos controvertidos intermedios que pueden aparecer en el tramo discursivo que va desde el tema solventado en casación hasta todos los pormenores del pronunciamiento resolviendo definitivamente la cuestión. A la vez se hurtaría a la primera instancia algunas zonas del debate. Esto es, en los puntos que resolviésemos directamente, sin previo pronunciamiento de fondo anterior por la Audiencia, se estaría privando a las partes tanto de la posibilidad de impugnar, como de la oportunidad de que la Audiencia resolviese en primera instancia de una forma más favorable a sus intereses.

En su consecuencia, procede casar la sentencia en el sentido anular la declaración de estar prescrita la responsabilidad criminal que pudiera derivarse de los hechos que afectan a D. Daniel y D. Dionisio, ordenando al Tribunal de instancia a que, con libertad de criterio, dicte nueva sentencia que resuelva en plenitud las pretensiones de las partes en los términos que han quedado expuestos.

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.