Sentencia Penal 21/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10158/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, condenó al acusado Marino como autor de un delito de robo con intimidación, en establecimiento abierto al público y con uso de armas de los artículos 237 y 242, 1, 2 y 3 del Código Penal (CP), con la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª y las agravantes de disfraz, artículo 22.2ª y reincidencia, artículo 22.8ª, todos del CP, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión. Contra la sentencia de instancia interpuso recurso de apelación, alegando vulneración de la presunción de inocencia y falta de motivación de la pena impuesta. El recurso fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación.

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde, sin incidir en los aspectos que dependen directamente de la inmediación, deberá haber procedido a analizar la fiabilidad y el poder demostrativo de las pruebas valoradas y a verificar si, en un análisis racional, permiten alcanzar la certeza necesaria para dictar una sentencia de condena. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, examinando adecuadamente si el valor demostrativo de la prueba de cargo, dentro del cuadro probatorio en su conjunto, justifica la declaración de hechos probados.

2. En el caso, no se discute en el recurso la validez de las pruebas. Aunque se cuestiona el reconocimiento efectuado por el testigo, no se plantea su invalidez, sino su capacidad probatoria. En definitiva, se trata de establecer si el Tribunal de apelación ha resuelto adecuadamente acerca del valor probatorio de las pruebas de cargo, dentro de la valoración de la totalidad del cuadro probatorio.

El Tribunal de apelación razona en su sentencia que "los reconocimientos, se han realizado de forma correcta el policial y el judicial que no fue objetado por la defensa, se explica en juicio como se identifica al acusado (mn. 24.47 Video 1), precisamente por la moto modelo y placas, y no llevando casco después de otro hecho. Es a partir de esta identificación cuando se procede a 'los reconocimientos fotográficos. En esa detención el 7 de marzo de 2019, es cuando se incauta el cuchillo. Es un reconocimiento válido, que junto a la serie de pruebas periféricas que no pueden orillarse, grabaciones de la entrada y salida del establecimiento, que aporta la coincidencia de dos elementos las zapatillas que calzaba la persona que entró idénticas a las de la persona detenida. Igualmente el cuchillo hallado en la motocicleta en la que detuvieron al acusado es el mismo que el utilizado en el asalto; y la motocicleta identificada Cuando llegan y se marchan los asaltantes, que es la misma que iba conduciendo el acusado al ser detenido. Entendemos que los hechos comprobados anudan la inferencia de la autoría que el Tribunal hace correctamente. No hay principio de prueba alguno que desvirtúe las conclusiones alcanzadas".

El control sobre la valoración de las pruebas y la enervación de la presunción de inocencia ha de considerarse razonable, dentro de los parámetros impuestos por la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional.

Es cierto que la identificación efectuada por el testigo víctima de los hechos puede presentar algunos aspectos débiles, en la medida en que se reconoce que el autor de los hechos llevaba la cara tapada por el casco con el que la ocultaba, sin que en la sentencia de instancia ni en la de apelación se valoren expresamente los datos en los que el testigo se basó. Pero, aun prescindiendo de ese elemento de prueba, no pueden dejar de valorarse otros datos que conducen de modo directo y consistente a sostener la autoría del acusado recurrente, concretamente, la identificación de las zapatillas que calzaba, el cuchillo que portaba y la moto que utilizaba cuando es detenido el 7 de marzo, días después de los hechos, con los que empleaba el autor de aquellos.

Por lo tanto, la conclusión del Tribunal de apelación no ha infringido ninguna regla de valoración en la medida en que la conclusión alcanzada en la instancia es razonable y no viene confrontada con una alternativa que pueda calificarse de la misma forma.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de los artículos 66.1.5 y 66.1.7 del CP. Sostiene que no se motiva la aplicación de la hiper agravación que permite imponer la pena superior en grado. Interesa que se le imponga una pena de 3 años, 2 meses y 10 días.

1. Esta Sala ha entendido que la previsión contenida en el artículo 66.1.5 del CP, permite al Tribunal imponer la pena superior en grado cuando el culpable, al cometer el delito, hubiera sido condenado por, al menos, 3 delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, pero siempre teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito. En este sentido se ha exigido ( STS nº 536/2021, de 17 de junio) una motivación orientada en cada caso a "comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del "efecto advertencia" que se derive de las condenas previas".

2. En el caso no se aprecia la existencia de la motivación exigible para justificar la aplicación de la hiper agravación prevista en el artículo 66.1.5 del CP. Parece partirse de que resulta aplicable con la mera constatación de la existencia de las condenas anteriores, en el número y características contempladas en el precepto citado, y se procede a compensar la agravante de multirreincidencia con la eximente incompleta, para luego apreciar la concurrencia de un fundamento cualificado de agravación sobre al base de la no discutida agravante de disfraz.

Sin embargo, han de tenerse en cuenta otros aspectos al proceder a la individualización de la pena en casos como el presente. En primer lugar, que para imponer la pena superior en grado conforme al artículo 66.1.5, es necesaria una particular motivación que valore expresamente los aspectos antes reseñados en la cita jurisprudencial efectuada más arriba.

Y, en segundo lugar, que el artículo 68 del CP contiene una previsión específica para los casos de concurrencia de eximentes incompletas, conceptualmente diferentes de las atenuantes muy cualificadas, que impone la reducción de la pena prevista para el delito en uno o dos grados. Así, mientras que la agravación penológica prevista en el artículo 66.1.5 es facultativa y exige una particular motivación que la justifique, la reducción de la pena contemplada en el artículo 68 es de obligada aplicación, al menos en un grado, y no puede orillarse acudiendo a las previsiones del artículo 66.1.7ª, previstas para los casos de concurrencia de atenuantes y agravantes.

Así pues, en el caso, la pena prevista para el delito, comprendida entre 4 años y 3 meses y 5 años, al tratarse de robo cometido con intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de armas, ha de reducirse en un grado por aplicación del artículo 68, al concurrir una eximente incompleta, debiendo aplicarse en su mitad superior al concurrir las agravantes de reincidencia y disfraz, sin que sea posible acudir a la pena superior en grado (artículo 66.1.5) al no resultar debidamente motivada la hiper agravación.

De otro lado, la pena interesada por el recurrente se encuentra dentro del marco punitivo resultante.

En consecuencia, el motivo se estima.