Sentencia Penal 631/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1872/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 9-12-2021, que absolvió a Indalecio y Gonzalo del delito de estafa en la modalidad de contrato simulado y del delito societario por administración desleal, ambos en relación de concurso aparente, por los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular Promotora Menorquina 89 SA e Inmobiliaria Redian SAU, absorbidas por las entidades Carema Inmobles SLU y Macare Inmobles SLU, así como del delito de estafa impropia por el que igualmente fueron acusados subsidiariamente por dicha acusación particular, se interpone por la referida acusación particular recurso de casación por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 CE, al considerar que la sentencia carece de lógica y razonabilidad, siendo los hechos contradictorios e incompatibles; y por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación del delito de estafa impropia del art. 251 CP.

Asimismo por el acusado Gonzalo se interpuso recurso de casación adhesivo no coadyuvante, por un único motivo, infracción de precepto constitucional, derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, por entender que concurre la excepción de cosa juzgada al haber sido condenado en STS 639/2021, de 15-7, por un delito contra la Hacienda Pública, por el mismo hecho, respecto a la misma persona y tras una resolución firme con efectos de cosa juzgada.

SEGUNDO.- Analizando, en primer lugar, el recurso interpuesto por la acusación particular, que denuncia de forma conjunta la infracción de precepto constitucional e infracción de ley por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 y 2 CE, ya que considera que los hechos declarados probados determinarían de forma objetiva la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa del art. 251.3 CP, en concurso aparente con un delito societario por administración desleal del art. 295 CP, pero de forma contradictoria se produce un fallo absolutorio; contradicción que se presenta también con la propia argumentación jurídica de la misma, que resulta confusa e irracional y que en numerosos pasajes de la misma establece consideraciones que vendrían siendo claramente de carácter contradictorio con respecto al relato fáctico determinado.

En el desarrollo del motivo insiste en que respeta los hechos declarados probados de la sentencia; obligatoriedad de que los hechos probados contengan todos los elementos del tipo penal; los hechos declarados probados en la sentencia de 9-12-2021, contienen los elementos del tipo penal del art. 251.1 CP; los hechos probados resultan contradictorios con los razonamientos jurídicos ofrecidos. Existencia de arbitrariedad en el razonamiento probatorio.

Cuestiona la justificación del fallo absolutorio de que no ha podido probarse o descartarse el conocimiento de las operaciones fraudulentas por parte del propio denunciante Sr. Martin. Conclusión que considera irracional y apartada de todo razonamiento lógico.

2.1.- Previamente hemos de partir de que nos encontramos ante una sentencia absolutoria, debemos por ello recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda (SSTS 122/2014, de 24-2; 22/2016, de 27-1; 421/2016, de 18-5; 206/2017, de 29-3; 252/2018, de 24-5; 528/2020, de 21-10; 425/2021, de 19-5), "las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos-sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio, 656/2012 de 19 julio).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio, 1014/2013 de 12 diciembre, 122/2014 de 24 febrero, 146/2014 de 14 febrero, 22/2016 de 27 enero, 421/2016 de 18 mayo, 892/2016 de 27 noviembre, 58/2017 de 7 febrero, 216/2017 de 29 marzo, al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Le", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE) .

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad..."."

2.2.- Igualmente habrá que hacer una precisión previa cual es que el derecho a la tutela judicial efectiva, como viene perfilado en las SSTS 72/2023, de 8-2 y 229/2023, de 29-3, y en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho, pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución.

El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio - ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria. El recurso de casación, se dice en la STS 1043/2012, de 21-11, por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional.

Las SSTS 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre proclaman en ese sentido que "... sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación - STS 1532/2004, de 22-12, 258(2003, de 25-2; 390/2003, de 18-3; y TC, S. 141/2006, 176/2006...)".

También la jurisprudencia constitucional ha reafirmado tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. Como razonaba la STC 141/2006, 8 de mayo, que consideraba el derecho a la presunción de inocencia como la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio), constituyendo "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre; 133/1995, de 25 de septiembre), "por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STS 41/1007, de 10 de marzo)". Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4; 178/2001, de 17 de septiembre, F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

Otra cosa es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre).

En este sentido, la STS 679/2018, de 20-12, recordó que "también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia."

2.3.- Siendo así, el motivo deberá ser desestimado.

En efecto, tal como precisa la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero, lo que viene siendo objeto de acusación es si el acusado Indalecio, tras haberle conferido el 21-10-2011 D. Martin y su mujer Dª. Inés, en nombre y representación de Inmobiliaria Redian S.A.U. y Promotora Menorquina 89, S.A.U, como Presidente de sus Consejos de Administración y Consejera Delegada de ambas, respectivamente, poder especial con una duración de treinta días naturales a contar desde ese mismo día, para que, en nombre y representación de las sociedades poderdantes y en relación con las fincas regístrales n° NUM001 de Mercadal, parcela de terreno que formaba parte de la parcela NUM002 de la DIRECCION000, término municipal de Es Mercadal, propiedad de la primera, y las n° NUM003, parcela de terreno destinada a la edificación del Centro Cívico de la DIRECCION000, del término municipal de Es Mercadal, identificada como parcela NUM004, y NUM005 de Mercadal, parcela de terreno destinada a la edificación extra hotelera, procedente de la DIRECCION001 del término municipal de Es Mercadal, identificada como parcela DIRECCION002, propiedad estas dos últimas de la segunda mercantil, pudiera, entre otros actos, enajenar las mismas, haciendo un uso abusivo o fraudulento de tales poderes y contando con la necesaria colaboración del también acusado Gonzalo, urdiera, a espaldas de D. Martin y de su familia y, por consiguiente, sin el conocimiento y aquiescencia de éstos, un plan en aras a obtener unas sumas dinerarias que terminaron en poder de Fergo Aisa S.A., entidad de la que era Consejero Delegado, posibilitando que con ellas saldara deudas que tenía dicha compañía, para lo que se simularon las ventas de aquellas fincas a la mercantil Espacios de Ensueño S.L. representada por el Sr Berrio, la cual de forma simultánea obtuvo préstamos de la entidad Banco Mare Nostrum S.A., lo que consiguió hipotecando las fincas que había obtenido gracias a tales compraventas simuladas, terminando finalmente el importe de dichos préstamos en poder de Fergo Aisa S.A., al haber desviado el dinero el Sr Indalecio a cuentas que abrió a nombre de las mercantiles Promotora Menorquina e Inmobiliaria Redian, ya que había sido designado igualmente representante como persona física del órgano de administración de entre otras, las sociedades a las que pertenecían en origen las fincas de las que se dispuso, y desde tales cuentas, a través de contratos de préstamo, a Fergo Aisa S.A , causando así un grave quebranto económico a las sociedades de la familia Carmen Clemencia Martin Ovidio, configurándose jurídicamente tal actuación por las acusaciones pública y particular como constitutiva de un delito de estafa en su modalidad de contrato simulado, previsto y penado en el art 251.3 del C. Penal, en concurso aparente con un delito societario por administración desleal, previsto y penado en el art 295 de dicho Cuerpo legal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, a resolver por el art 8.4 del citado Código, reputando responsables criminalmente de los mismos, en concepto de autor al acusado Indalecio, y en concepto de cooperador necesario al acusado Gonzalo, si bien la última parte acusadora reseñada formuló una calificación subsidiaria configurando los hechos como delito de estafa impropia del art. 251.2 del C. Penal, manteniendo el mismo título de imputación a los acusados.

Asimismo, tras detallar en el fundamento de derecho cuarto los actos o negocios jurídicos, que haciendo uso de ese poder especial, se ejecutaron por el acusado Indalecio que realmente no eran lo que aparentaban ser, y cuyo propósito final era lograr una refinanciación de Fergo Aisa SA, que permitiera eliminar riesgos de garantía personal que dicha mercantil tenía contraídos con bancos, evitando así una posible nueva solicitud de concurso necesario para la compañía; en el fundamento de derecho quinto, la sentencia considera que realmente bajo la aparente complejidad de lo que es objeto de enjuiciamiento, el Tribunal entiende que toda la cuestión quedará reducida a determinar si realmente el plan que se articuló lo fue o no con el conocimiento y beneplácito del Sr Martin y, por consiguiente, de su familia, pues de haberlo conocido él, consintiéndolo, estima este órgano judicial que no cabría hablar ni de estafa en ninguna de las modalidades por las que se formuló acusación, ni de delito societario en la modalidad de administración desleal, imponiéndose igualmente el dictado de una sentencia absolutoria caso de que simplemente no hubiera quedado acreditado que todo se urdió a espaldas del denunciante y con el único propósito de hacerse el Sr Indalecio con un dinero a costa de vender las fincas regístrales a las que se viene haciendo alusión, grabándolas con hipotecas, con el consiguiente enriquecimiento patrimonial de la sociedad Fergo Aisa S.A. de la que era Consejero Delegado el mismo y correlativo perjuicio patrimonial para la sociedades Promotora Menorquina 89 S.A.U. e Inmobiliaria Redian S.A.U., titulares en su origen de las fincas enajenadas y pertendientes al grupo de mercantiles propiedad de la familia Carmen Clemencia Martin Ovidio.

De no considerarse indubitadamente acreditado que todo el plan ejecutado con el fin de lograr la refinanciación de Fergo Aisa S.A. se llevó a término con desconocimiento del Sr Martin y ausencia de consentimiento por parte del mismo, no podría hablarse a juicio del Tribunal de la comisión ni de los apuntados delitos de estafa, en la modalidad de contrato simulado o en la de estafa impropia del art 251.3 y 2 respectivamente, ni del societario en la modalidad de administración desleal.

Por más que se dedujera acusación por unas modalidades de estafa que se apartarían de las estafas llamémosles básicas del art 248 del texto penal sustantivo (la formulada por la estafa impropia del art 251.2 la llevó a término únicamente la acusación particular y de forma subsidiaria a la de estafa por contrato simulado por la que acusó de modo principal junto con el M. Fiscal), en cuanto integradoras de tal figura delictiva no dejarán de demandar para su comisión de la concurrencia del elemento nuclear de la estafa, de su espina dorsal, como lo es el engaño "bastante", precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, debiendo tener el mismo, consecuencia de la exigencia de que sea bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, idoneidad para actuar como estímulo eficaz del desplazamiento patrimonial generador del perjuicio para que quien realiza el acto dispositivo a causa del error sufrido por mor del reseñado engaño, o de un tercero.

Y así las cosas, aun cuando realmente, en consonancia con lo ya expuesto, se ejecutaron una serie de actos o negocios jurídicos que realmente no eran lo que aparentaban ser, aun cuando se partiese de la configuración de los mismos como simulados, pues en definitiva, más allá de que formalmente se hubiesen enajenado unas fincas a la mercantil Espacios de Ensueño S.L. la misma realmente no tenía ninguna voluntad de adquirirlas al punto de que, como se verá seguidamente, quien actuó en representación de ella manifestó que toda su intervención se redujo a ir a la notaría a firmar unas escrituras pues en definitiva así se lo pidió el Sr Indalecio, habiéndose otorgado préstamos hipotecarios a la reseñada mercantil con pleno conocimiento de que el dinero prestado iba a ir a manos distintas de aquel que parecía como prestatario, sirviendo a la postre para cancelar riesgos que con la entidad prestamista tenía otra sociedad ajena a aquella a la que formalmente se prestaba el metálico, lo cierto es que si todo ello se hubiese llevado a efecto con conocimiento y aquiescencia del Sr Martin o, al menos, sin haber quedado acreditado que se materializase a espaldas del mismo y de su familia, ocultándole tales actos, inviable resultaría hablar de que se les generó un perjuicio patrimonial, planteamiento que serviría igualmente para descartar la comisión de un delito societario en la modalidad de administración desleal, pues no se alcanza a comprender como podría configurarse de tal la actuación de quien hubiese operado con el beneplácito de los auténticos dueños de la sociedad.

Y para ponderar si cabe atribuir actuación delictiva a los dos acusados Sres. Indalecio y Gonzalo, en el fundamento de derecho sexto analiza las pruebas personales llevadas a cabo en el juicio oral -declaraciones de los acusados Indalecio, Consejero Delegado de Fergo Aisa SA, y Gonzalo; testificales del acusador particular, Martin; testificales de Rosana, hija del acusado Gonzalo; Agapito, exempleado de Banco Mare Nostrum; Adolfo, director de seguros y apoderado del Banco Mare Nostrum; Silvio; Alonso; los peritos Anibal y Antonio-, para concluir en el fundamento de derecho séptimo que:

"Partiendo de los contrapuestas versiones ofrecidas por el acusado Sr Indalecio y por D. Martin, así como de la ausencia de relevancia de cualesquiera otros de los testimonios que se ofrecieron al Tribunal en orden a dotar de credibilidad a una de aquéllas en detrimento de la otra, la copiosa prueba documental obrante en autos, junto con determinados elementos fácticos que se extraen de algunas de las pruebas testificales, impedirán desde luego afirmar más allá de toda duda razonable que el Sr Martin no conoció, antes de ser llevadas a término, las ventas de las parcelas que se transmitieron formalmente a la mercantil Espacios de Ensueños S.L., el gravamen que se vinculó a ellas a raíz de los préstamos hipotecarios que una vez más de manera solo formal se otorgaron. a la reseñada mercantil y el destino final que iba a tener y tuvo el dinero prestado a la misma, a saber, el logro de una refinanciación a Fergo Aisa S.A. como vía para la eliminación de riesgos de garantía personal que dicha mercantil tenía contraídos con Caja Granada, ni, en definitiva, que no hubiese prestado su aquiescencia o consentimiento a todo ello."

Añadiendo, por último, como dato que a juicio del Tribunal tenía especial relevancia:

"... que habiendo instado en octubre de 2012 la sociedad CBRE REAL ESTATE S.A. el concurso necesario de Fergo Aisa S.A., el Sr Martin logró que se sobreseyera el mismo adquiriendo el 30 de noviembre siguiente, a través de Q Hotels Sun Resort SLU, el crédito de aquélla frente a Fergo Aisa por importe de 766.994'18 euros. Tal intermediación del Sr Martin, saliendo en ayuda de Fergo Aisa S.A., lo que se produjo cuando ya previamente, el 7 de junio de 2012 se había elevado a público un documento privado de resolución o extinción del acuerdo de aportación no dineraria de 27 de octubre de 2011 que modificaba y novaba el anterior de 21 de octubre de 2011, resolución que se acordaba con efectos retroactivos, estipulándose que Fergo Aisa S.A. restituía en su integridad a cada uno de los aportantes sus respectivas participaciones en las mismas condiciones que se encontraban al tiempo en que se convinieron tales aportaciones no dinerarias, declarando dicha mercantil que el patrimonio de tales sociedades se encontraba en la misma situación en que fueron entregadas, sin incrementos de pasivo, deudas, responsabilidades que pudieran perjudicar su situación finaciero- patrimonial en ese momento, con la salvedad única y exclusivamente de determinadas operaciones de carácter extraordinario como eran el préstamo ICO con garantía hipotecaria de la finca NUM005 de Promotora Menorquina 89 S.A.U. otorgado por Banco Mare Nostrum S.A. a Espacios de Ensueño S.L. por importe de 2.270.113'79 euros y la venta de las fincas registrales NUM003 y NUM001, titularidad de Promotora Menorquina 89 S.A.U. e Inmobiliaria Redian S.A.U., respectivamente, a favor de Espacios de Ensueño S.L., no tendría explicación lógica alguna para el caso de que todas las operaciones que se llevaron a efecto para lograr la refinanciación de Fergo Aisa S.A. no hubieran sido conocidas y consentidas por el Sr Martin. Al Tribunal le resulta de difícil comprensión que si dicha persona hubiera sido ajena a las operaciones reseñadas, a raiz de las cuales salieron del patrimonio de sociedades de su grupo empresarial fincas que eran propiedad de las mismas, las cuales incluso llegaron a ser gravadas con cargas hipotecarias, acudiera al rescate de la sociedad Fergo Aisa S.A. logrando que se dejara sin efecto el consurso necesario de ésta instando por la sociedad CBRE REAL ESTATE S.A., cuando en definitiva, aun atendiendo exclusivamente a la versión del Sr Martin, había conocido ya las operaciones por las que ulteriormente accionó penalmente.

En atención a cuanto viene argumentado, estima el Tribunal que no ha quedado acreditada con la certeza exigible en el seno de un proceso penal, la comisión por los acusados de actos integradores de las figuras delictivas que les atribuyeron las partes acusadoras, lo que habrá de conducir al dictado de una sentencia absolutoria, estando en definitiva ante hechos que tendrán encaje, en su caso, en otros sectores del ordenamiento jurídico."

2.4.- Razonamiento que debe asumirse en esta sede casacional.

El contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria y también estafa documental próxima a la falsedad documental, en la que dos o más personas (carácter plurisubjetivo que no impide que excepcionalmente pueda cometerse en casos de autocontratación mediante el correspondiente poder) se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando este no existe (simulación absoluta) o existiendo, se trata de una modalidad diferente de la que se exterioriza (simulación relativa), produciéndose de este modo una declaración mendaz que se traduce, normalmente, en una escritura pública o en un documento privado.

Ahora bien, la participación en un negocio jurídico simulado, en principio, no es por sí un hecho típico ni penalmente relevante, salvo el caso del art. 251.3. En realidad se le puede considerar un acto neutral desde el punto de vista penal. La doctrina estima que estos actos son comportamientos cotidianos, especialmente adecuados, que por regla general son atípicos ( STS 34/2007, de 1-2).

Por ello la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que la figura delictiva del art. 251.3 CP exige para su apreciación:

a) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado, a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico, bien sin existencia real alguna (simulación absoluta) o bien con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa).

b) Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes.

c) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar un perjuicio patrimonial que debe redundar en beneficio del sujeto activo de la acción ( SSTS 383/2002, de 6-3; 1348/2002, de 18-7; 1590/2003, de 22-4; 620/2004, de 4-6; 451/1005, de 11-4).

2.5.- Consecuentemente con lo anteriormente expuesto, debemos entender que el art. 251.3 CP lleva implícito que el contrato simulado se otorga a espaldas de quien resulta perjudicado.

Como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no ampara indemnidad patrimonial para quienes conocen y consienten en un contrato simulado que les afecta, sabiendo que es simulado.

El Tribunal sentenciador, ante las manifestaciones contradictorias de D. Indalecio y de D. Martin, considera que existe tal grado de probabilidad objetiva de que éste conociera y consintiera la operación, que no puede considerar acreditado que no la conociera ni la consintiera. Para ello destaca el otorgamiento de poder especial para vender las fincas objeto del contrato, un poder incondicionado, con una duración de solo 30 días y que se otorgó el mismo día que se suscribió el acuerdo de aportación no dineraria a "Fergo Aisa, S.A." de todas las participaciones en esas compañías. Y, en especial, que incluso después de que se hubiera resuelto o extinguido el acuerdo de aportación no dineraria, cuando "CBRE Real Estate, S.A." instó la declaración de concurso de "Fergo Aisa, S.A.", D. Martin a través de una de sus sociedades, consiguió que se sobreseyera el concurso adquiriendo ese crédito, por un importe superior a 750.000 euros.

La congruencia de la conclusión de la Sala con los hechos mencionados es clara. No tiene sentido dar un poder incondicionado por tiempo breve para vender unas parcelas, si no es para venderlas en ese plazo. Al otorgarse el mismo día que se firmó el acuerdo de aportación no dineraria, un acuerdo con las características que se mencionan en el Hecho Probado Segundo que afianzan la decisión de cambiar bienes por acciones realizables rápidamente, queda claro que D. Martin daba un mayor valor relativo a las acciones negociables que a los bienes inmuebles, lo que es coherente con un consentimiento sobre la disposición de bienes inmuebles a cambio de las participaciones sociales. Y la actuación de adquisición del crédito de "CBRE Real Estate, S.A." manifiesta el interés de D. Martin en la continuación y buena marcha económica de "Fergo Aisa, S.A.", lo que era la finalidad de la operación iniciada con los contratos de compraventa.

La conclusión de la Sala no es irrazonable, arbitraria ni patentemente errónea, por lo que no ha existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Tampoco existe indebida inaplicación del artículo 251.3º CP al no acreditarse que el contrato simulado se otorgase a espaldas de D. Martin.

2.6.- En definitiva, el Tribunal de instancia ha hecho uso del principio in dubio pro reo, principio que presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim) .

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo, no es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando su contenido arroje duda sobre la virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial, se impone el fallo absolutorio.

RECURSO ADHESIVO NO COADYUVANTE INTERPUESTO POR Gonzalo

TERCERO.- El motivo único por infracción de precepto constitucional, derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE.

Denuncia la existencia de cosa juzgada penal que ya fue alegada en la instancia, argumentando que la ssentencia de esta Sala Segunda 639/2021, de 15-7, desestimó el recurso interpuesto, entre otros, por Gonzalo, contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa, entiende el recurrente que los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento en el citado procedimiento y los que se enjuiciaban en el presente, eran coincidentes, reproduciéndose en la aludida sentencia --entre otros-- la relación existente entre D. Martin y las mercantiles Promotora Menorquina 89 S.A.U., Inmobiliaria Redian S.A.0 y Espacios de Ensueño S.L., así como los hechos en los que participaban los acusados, en concreto el relativo a la aportación de las acciones de las sociedades Promotora Menorquina 89 S.A.0 e Inmobiliaria Redian S.A.0 a Fergo Aisa S.A., las operaciones de compraventa con los mismos intervinientes sobre las fincas registrales NUM001 y NUM003 propiedad respectivamente de Inmobiliaria Redian S.A.U. y Promotora Menorquina S.A.U., celebradas el 14 de noviembre de 2011, los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre la entidad Banco Mare Nostrum S.A. y Espacios de Ensueño S.L. en esa misma fecha, asignado a las reseñadas fincas, más la registral n° NUM005 titularidad de Promotora Menorquina y la resolución de las compraventas mediante escritura de 28 de diciembre de 2012.

3.1.- El recurso adhesivo no coadyuvante deberá ser desestimado.

Como decíamos en SSTS 730/2012, de 26-9; 974/2012, de 5-12; 772/2017, de 29-11; 199/2023, de 21-3, la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94, 20.6.97, 8.4.98) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE. , como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7, ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; 249/2005, de 10 de octubre; 23/2008, de 11 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 91/2008, de 21 de julio).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre].

Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5-, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

3.2.- Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, entiende la sentencia de instancia que no concurren la totalidad de los elementos configuradores de la cosa juzgada penal, por cuanto:

"Si se examina la sentencia que dictó la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, por mucho que ciertamente en ella se hiciera referencia a actos o negocios jurídicos que sustentan la acusación en el presente caso, se constata que lo que fue objeto de enjuiciamiento en aquélla, dentro ciertamente del contexto de un plan urdido en aras a conseguir dinero para financiar a las empresas del grupo Fergo Aisa S.A., no fue sino la fraudulenta obtención de la devolución de IVA a solicitar por una tercera empresa a cuyo fin se ejecutaron varias operaciones de compraventas de inmuebles calificadas de simuladas en dicha sentencia, operaciones que habrían generado unas cuotas de IVA repercutido y soportado, sin ingresar en el Tesoro Público el repercutido y exigiéndose la devolución del soportado.

En el caso concreto de autos la acusación se sustenta ciertamente en la realización de tales operaciones de compraventa, más no se queda ahí el sutrato fáctico de la atribución a los acusados de delitos de naturaleza tan dispar al delito contra la Hacienda Pública por el que fueron condenados por la Sección Sexta, como serían los de estafa en la modalidad de contrato simulado, societario en la modalidad de administración desleal y hasta estafa impropia, éste con carácter subsidiario, que imputan aquí las partes acusadoras. Junto a tales operaciones de compraventa se acusa además por otros hechos que realmente no fueron ponderados en el juicio que se siguió por el delito fiscal, por más que tangencialmente se hiciese referencia a ellos, como lo serían todo un conglomerado de actos dirigidos a conseguir que el acusado Indalecio, con la cooperación indispensable del acusado Gonzalo, haciendo el primero un uso abusivo de poderes especiales que le había otorgado D. Martin y su familia en aras a poder vender una fincas registrales propiedad de Promotora Menorquina S.A.0 e Inmobiliaria Redian S.A.U., obtuviera un dinero a través de las citadas ventas a la sociedad Espacios de Ensueño S.L., representada por el acusado Gonzalo, quien a su vez habría conseguido en la misma fecha préstamos hipotecarios otorgados por Banco Mare Nostrum S.A., garantizados con alguna de esas fincas, el importe de los cuales terminó en poder de Fergo Aisa S.A., de la que era Consejero Delegado el Sr Indalecio, quien desvió el dinero objeto del préstamo a cuentas que abrió a nombre de las mercantiles Promotora Menorquina e Inmobiliaria Redian y desde éstas, a través de contratos de préstamo, a Fergo Aisa S.A., causando así un grave quebranto económico a las sociedades de la familia Carmen Clemencia Martin Ovidio a las que pertenecían en origen las fincas de las que se dispuso.

Que en el procedimiento que se siguió ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona se valorasen las operaciones de compraventa de los inmuebles, calificadas allí de simuladas, valoración que se circunscribió a una indebida devolución de un IVA que se decía soportado, ni cubrió la totalidad de los hechos por los que se ha formulado acusación en el caso de autos, ni desde luego abarcó todo el desvalor de la acción, pues lo que aquí se está juzgando no es sino un conjunto de operaciones que desde la óptica de las partes acusadoras posibilitaron que se despojase fraudulentamente a determinadas mercantiles de unos activos suyos en beneficio de la mercantil Fergo Aisa S.A. que se habría hecho así con unos fondos dinerarios que le permitieron cancelar deudas que tenía con la entidad bancaria Mare Nostrum S.A. No cabe en puridad hablar de "identidad del hecho"."

Razonamiento acertado y que debe mantenerse en sede casacional, dado que en el caso presente no existen aquellas identidades en relación con la sentencia anterior de esta Sala 639/2021, de 15-7, pues aunque en ambas se parte de la simulación del contrato, los hechos, los sujetos y los fundamentos no son coincidentes.

Los hechos porque, además del contrato, en la sentencia primera se tienen en cuenta otros hechos distintos y otros actos posteriores relacionados con la Hacienda Pública a la que se intenta defraudar -que son los actos objeto de condena- y en los hechos que se tienen en cuenta en la sentencia aquí recurrida, se consideran en particular las circunstancias de las sociedades que ejercitan la acusación particular y sus propietarios que se consideran engañados.

Los sujetos, porque en la sentencia de referencia se valora la relación entre los condenados y la Hacienda Pública a la que se quiere defraudar, y en esta sentencia, la relación es entre los acusados y la familia Carmen Clemencia Martin Ovidio que se considera engañada.

Y en los fundamentos, porque en las sentencias se tienen en cuenta engaños distintos.

CUARTO.- Desestimándose el recurso de casación interpuesto por PROMOTORA MENORQUINA 89 SA, e INMOBILIARIA REDIAN SAU (absorbidas por las entidades CAREMA INMOBLES SLU y MACARE INMOBLES SLU) (acusación particular), procede imponerle las costas derivadas de su recurso; y desestimándose el recurso de casación adhesivo no coadyuvante interpuesto por Gonzalo , procede imponerle las cosas derivadas de su recurso ( art. 901 LECrim) .