Sentencia Penal 202/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3074/2021 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Palencia instruyó el procedimiento abreviado n.º 712/2013, en virtud de querella criminal, contra Onesimo interviniendo como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y las entidades "Esaspro S.L.","Iliest S.L." y "Shar Arquitectura S.L." y, como acusados, Onesimo; Maximino, Lorenzo, y Víctor, y como acusación pública el Ministerio Fiscal, por delitos de estafa, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias.

SEGUNDO.- Concluida la tramitación, se remitió la causa a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia que, en el recurso Rollo Procedimiento Abreviado n.º 16/2019, se dictó sentencia n.º 30/2020, de 30 de diciembre, que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que las sociedades Iliest S.L., Esaspro S.L. y Shar Arquitectura S.L. se dedican a la actividad inmobiliaria (promoción, construcción, arquitectura) siendo sus principales socios los hermanos D. Carlos Ramón y D. Luis Alberto siendo, el primero de ellos, Administrador Único y Administrador Solidario de la primera y la segunda de ellas, respectivamente, siendo apoderado de la tercera.

Que la sociedad Extelia Invest S.A. se constituyó con un capital social de 400.000 euros, del que solo se desembolsaron 100.000 euros, habiendo aportado cada uno de los querellados, como socios de la misma, la cantidad de 25.000 euros.

Que D. Carlos Ramón había entablado amistad por temas de negocios con D. Onesimo, al que conoció en el año 2007; que en el año 2011 coincidieron ambos por casualidad en Valladolid y entablaron una conversación sobre lo mal que estaba el negocio inmobiliario, de modo que D. Onesimo informó a D. Carlos Ramón de las oportunidades de negocio que tenía (pues tenía contactos, tanto a nivel nacional como en Brasil, que le podían facilitar la actividad de promoción inmobiliaria a la que ambos se dedicaban); que a raíz de ese encuentro tuvieron otras negociaciones y reuniones y decidieron trabajar juntos en diversos proyectos así, en un primer lugar, en fecha 14 de julio de 2011, firmaron un "acuerdo de intenciones" con la idea de fusionar Extelia Invest S.A. y Esaspro S.L. en el que, entre otras cosas, se comprometía la primera de ellas a aportar obras procedentes de clientes de su cartera para realizar una facturación mínima de 10 millones de euros anuales durante los años 2012 y 2013, siendo la realidad que la empresa en cuestión carecía de capital, de clientes y de actividad.

Que estériles las previsiones anteriores y, tras marchar ambos a Brasil con el resto de socios de la entidad Extelia Invest S.A. (los otros tres acusados ) , fueron recibidos por el Presidente del Tribunal de Cuentas y un alto representante del Ayuntamiento de Río de Janeiro y, tras diversas conversaciones, D. Carlos Ramón solicitó a D. Onesimo si podía entrar con él en el negocio de Brasil, ante lo que D. Onesimo le dijo que tenía que consultar con sus socios, contestándole finalmente de manera afirmativa, diciéndole que le podían ceder la participación de un 15% del negocio en Brasil a cambio de 600.000 euros, procediéndose por parte de empresas de D. Carlos Ramón a realizar el pago de 300.000 euros mediante la emisión de un cheque de 200.000 euros (Iliest S.L.) y otro de 100.000 euros (Shar Arquitectura S.L.) a la cuenta que tenía Extelia Invest S.A. en Bankinter el 29 de agosto de 2011. Que, antes de proceder al pago, D. Carlos Ramón encargó a la empresa Garrigues un informe de solvencia de D. Onesimo y sus empresas, por el que llegó a pagar la cantidad de 14.160 euros, informe que confirmó que se trataba de una persona solvente, pese a que su principal empresa, "Vigolat" ,había sido declarada en concurso de acreedores en enero de 2011, dato éste que era conocido por D. Carlos Ramón.

Que, para operar en Brasil, los acusados compraron, junto al ciudadano brasileño D. Eloy , una empresa que aunque estaba descapitalizada, tenía todos los permisos administrativos para operar en el ámbito inmobiliario brasileño y a la que se denominó "Extelia Brasil Incorporadora LMT", para lo cual D. Eloy tuvo que poner de su bolsillo 15.000 reales, realizándose obras en la oficina e incurriendo en otra serie de gastos corrientes, llegando a pagarse a D. Eloy en su condición de Gerente 5.000 reales al mes durante 8 meses. Que en el acta de constitución de dicha empresa constaba que el millón de reales que constituía su capital social estaba desembolsado, lo cual resultó no ser cierto; que además de la anterior empresa, se creó otra llamada "Extelia Brasil Servicios Limitada", de la que inicialmente eran socios los hoy querellados y el Sr. Eloy, constando igualmente su capital de 1 millón de reales como desembolsado, cosa que no era cierta, fiándose D. Carlos Ramón tanto de dicha información como del informe de solvencia para proceder a la emisión de los cheques.

Que ingresados los cheques anteriormente referidos en la empresa Extelia Invest S.A, con parte de este dinero se abonó la cantidad de 26.400 euros para pagar los gastos de las oficinas que esta empresa tenía en Vigo y en Madrid, se devolvieron a D. Eloy los 15.000 reales y se hicieron desde dicha cuanta cuatro transferencias a los acusados, por valor de 68.400 euros cada una, los cuales fueron enviados a su vez a la compañía "Extelia Brasil Incorporadora", todo ello con el ánimo de obtener en Brasil el Visado Administrativo de estancia en el país y poder hacer así negocios.

Que ante la falta de negocio efectivo, los socios llegaron en septiembre de 2011 a un acuerdo, en virtud del cual D. Eloy y el Sr. Lorenzo se quedaron con la empresa "Extelia Brasil Incorporadora LTD" (que pasó a denominarse Indeltis y de la que D. Eloy también era socio) mientras que los Srs. Maximino Onesimo se quedaron con la empresa Extelia Brasil Limitada (antes Extelia Brasil Servicios Limitada) a cambio de 200.000 reales que, del dinero aportado por las querellantes, les fue abonado por el Sr. Lorenzo ; por otra parte, el Sr. Víctor abandonó Extelia Brasil Limitada y cedió gratuitamente su participación en Indeltis (28%) a D. Carlos Ramón, el cual no recibió, ni en nombre propio, ni como administrador o socio de las empresas que aportaron el capital, cantidad alguna.

Aunque los Srs. Maximino, Lorenzo y Víctor eran socios de las sociedades anteriormente mencionadas y participaron en algunas reuniones entre los Srs. Carlos Ramón y Onesimo, incluso viajando a Brasil, se limitaron a realizar su trabajo en la búsqueda de oportunidades de negocio, llegando a abonar cada uno de ellos la cantidad de 25.000 euros para constituir la sociedad Extelia Servicios; así, el Sr. Víctor se dedicaba a buscar suelo, el Sr. Maximino a las actividades técnicas, como arquitecto, y el Sr. Lorenzo a mantener los contactos y a montar la estructura empresarial en Brasil que pudiera darles oportunidad de negocio (esa era la finalidad de Extelia y el motivo por el que se unió a ellos el Sr. Carlos Ramón), sin que realizaran actos para aparentar solvencia con dichas personas o mantuvieran negociaciones con las mismas, con las que exclusivamente negoció el Sr. Onesimo. ".

La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Onesimo, como autor responsable de un delito de estafa agravada, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 8 euros (con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas dejadas de pagar e insolvencia) y a que indemnice a la entidad Shar Arquitectura S.L. en la cantidad de 100.000 euros y a la entidad Iliest S.L. en 200.000 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de recepción de los cheques , así como al abono de 1/4 parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Por otra parte debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Víctor, a D. Maximino y a D. Lorenzo del delito del que venían siendo acusados, y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Maximino a pagar a la empresa Shar Arquitectura S.L. 1/3 parte de la cantidad de 100.000 reales y a la empresa Iliest S.L. 2/3 partes y , a D. Lorenzo, a pagar a las citadas empresas la misma cantidad y en la misma proporción, ( todo ello en euros, cuyo valor será el vigente en agosto de 2011), la cual devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de su percepción por parte de los condenados, declarando responsable solidario de dichos pagos a D. Onesimo, dentro del límite de los 300.000 euros a cuyo pago ha sido condenado.

Por último, declaramos de oficio las 3/4 partes de las costas procesales correspondientes a estos tres acusados. [...]."

Dicha resolución fue aclarada por auto en el siguiente sentido: "LA SALA ACUERDA: Que debemos acceder y accedemos a la rectificación de errores materiales solicitada por la representación de D. Lorenzo, respecto de la sentencia dictada por esta Sala el día 30 de diciembre de 2020 en el Procedimiento Abreviado nº 16/2019, modificando la misma en los siguientes términos :

-Hechos Probados, párrafo 5º: donde dice ..."D. Eloy y el Sr. Lorenzo se quedaron con la empresa "Extelia Brasil Incorporadora LTD" (que pasó a denominarse Indeltis y de la que D. Eloy también era socio ).........los Srs. Maximino Onesimo se quedaron con la empresa Extelia Brasil Limitada LTD (antes Extelia Brasil Servicios Limitada)...."

Debe decir..... "D. Eloy y el Sr. Lorenzo se quedaron con la empresa Extelia Brasil Limitada (antes Extelia Brasil Servicios Limitada).........los Srs. Maximino Onesimo se quedaron con la empresa Extelia Brasil Incorporadora LTD (que pasó a denominarse Indeltis y de la que Eloy también era socio)...."

- Fundamento de Derecho Tercero: donde dice ... "tras la ruptura de los socios fue transferido por la empresa Extelia Brasil Incorporadora (luego llamada Indeltis) a la empresa Extelia Brasil Servicios (Extelia Brasil Limitada)..."

Debe decir...."tras la ruptura de los socios fue transferido por la empresa Extelia Brasil Servicios (Extelia Brasil Limitada) a la empresa Extelia Brasil Incorporadora (luego llamada Indeltis )..." -Fundamento de Derecho Sexto: donde dice.... "la empresa finalmente llamada Indeltis Incorporadora"

Debe decir ..."la empresa llamada Extelia Brasil Limitada".

Por otra parte, no debemos acceder y no accedemos al resto de aclaraciones solicitadas.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados. [...]."

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Onesimo, Maximino y Lorenzo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Lorenzo

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim, por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE por incongruencia extra petita.

MOTIVO SEGUNDO: Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim. por infracción de ley por aplicación indebida del art. 122 CP.

MOTIVO TERCERO: Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECrim. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.

MOTIVO CUARTO: Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim. por infracción de ley por aplicación indebida del art. 248.1 CP.

Recurso de Onesimo

Recurso de casación por infracción de ley, Art. 849.1 LECrim

Motivo primero De conformidad con el mencionado Art. 849.1 LECrim, se plantea este recurso contra la sentencia de primera instancia por infracción de los artículos 248.1, 249 y 250 del CP, todos ellos relativos al delito de estafa, porque entendemos que no concurren los elementos de su tipo penal, como pusimos de manifiesto en todos nuestros escritos y en la vista.

Motivo segundo Por infracción del artículo 21.6 del CP, relativo a la inaplicación en la sentencia de primera instancia hoy recurrida, de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, que fue oportunamente alegada por esta parte en el acto del juicio, antes de pasar a las conclusiones definitivas.

Motivo tercero Por infracción del artículo 116 CP, en virtud del cual se considera civilmente responsable y se condena a mi mandante a indemnizar, cuando en un estricto planteamiento de esta obligación civil, no consta, en virtud de qué título debe devolverse a D. Carlos Ramón lo que aportó a una sociedad inmobiliaria, cuyos negocios, como tantos otros, no han prosperado (al igual que el negocio inmobiliario de 2007 que dio inicio a su relación).

Recurso por infracción de Ley, Art. 849.2 LECrim.

Motivo Primero. Las escrituras públicas de constitución, alteración y disolución de las sociedades litigiosas, todas ellas constituidas en Brasil por las partes, que obran en la causa por haber sido aportadas en los escritos iniciales por la representación del Sr. Lorenzo, y que también están incluidas, aclaradas - y traducidas - en el informe pericial realizado por D. Andrés (acontecimiento 50 y 51 PA, 16/20129 digital) y de las que resulta que tales escrituras contemplan desembolsos de los querellantes, pero también devoluciones a éstos y finiquitos entre las partes (y finiquitos con sus respectivas sociedades) bajo fe notarial, todo lo cual, y dicho sea respetuosamente y en términos de defensa, no ha sido tenido en cuenta en la sentencia de primera instancia.

Motivo segundo. La documentación bancaria y mercantil relativa al concreto destino de las cantidades recibidas de los querellados por las sociedades litigiosas, que entendemos acreditan que, en su totalidad, han sido destinadas en interés de los negocios comunes y no al enriquecimiento personal de los querellados como argumenta la sentencia de instancia.

Motivo tercero. El documento antes citado de compraventa de suelo industrial de 2007, aportado por esta representación en su primer escrito como documento número 1 en las DPA, también aportado (DPA 125) en la documental del Sr. Víctor (documentos 1 a 7), del que resulta la palmaria falsedad de las primeras páginas de los hechos de la querella, según la cual mis mandantes se presentaron en el año 2010 como potentados para granjearse su amistad y en definitiva defraudarles. Este documento ha sido totalmente ignorado en la sentencia de primera instancia. Realmente y con el debido respeto, cuando la adversa falsea tan groseramente la realidad, a nuestro parecer no es merecedora del beneficio de la duda que se le viene concediendo desde la presentación de la querella en el ya lejano 2014.

Motivo cuarto. Por último, como ya sabemos la sentencia de primera instancia ignora todo el conjunto indiscutido de correos electrónicos habidos entre los querellantes y mis mandantes, a partir de 2011, en los cuales se constata cómo durante más de un año y medio, D. Carlos Ramón y su hermano buscaron afanosamente en España compradores o partícipes para los negocios litigiosos en Brasil, exitosos por lo que se verá, llegando hasta el extremo de ofrecer por escrito el 27 de enero de 2012 cuatro de los proyectos por un importe de 8.772.467 euros a sus amigos, contactos y conocidos con reconocida capacidad económica en España. Entendemos que es totalmente contrario a sus propios actos que los querellantes sostuvieran en su escrito inicial que los negocios de Brasil eran ficticios, humo (irreales, dice la sentencia de primera instancia) y que, un año y dos meses antes exactamente de dicha querella, los actores los estuvieran ofreciendo por escrito a terceros, en las nada desdeñables cantidades referidas.

Recurso de casación por quebrantamiento de forma, Art. 851.1 LECrim

Motivo primero. Por no expresarse claramente en la sentencia de primera instancia (o resultar contradictorias) como ya hemos dicho las referencias a las sociedades implicadas en los hechos litigiosos; en cuanto a sus sucesivos titulares, las aportaciones pecuniarias que recibieron y en cuanto a las consecuencias de su liquidación para los partícipes en los negocios litigiosos.

Motivo segundo. Por haberse incluido en los fundamentos jurídicos de la sentencia aspectos fácticos perjudiciales para el acusado, no constando previamente en el relato de los hechos probados y ello en cuanto a los 200.000 reales (transferidos de la sociedad del Sr. Lorenzo a Indeltis) que dice la sentencia que hicieron suya los señores Maximino Onesimo en el fundamento de derecho tercero, párrafo antepenúltimo in fine.

Motivo tercero. Por no aclararse en la sentencia la contradicción que representa que el querellante D. Carlos Ramón, licenciado en derecho y promotor profesional durante décadas, primero reconozca que realizó un préstamo, que se convirtió después en una aportación social como precio o contraprestación por el 28% de la sociedad litigiosa Indeltis (recibido en la escritura pública de 29 de noviembre de 2011) y después alegue engaño y apropiación delictiva por mi mandante de dichos fondos.

Motivo cuarto. Por no haberse acogido la cuestión de falta de competencia territorial de los Juzgados y Tribunales de Palencia.

Recurso por quebrantamiento de forma, Art. 851.3 LECrim

Motivo único Al amparo del Art. 851.3 LECrim, por incongruencia omisiva, por no haberse resuelto en la sentencia de primera instancia sobre dos cuestiones centrales que ya conocemos, planteadas por esta defensa para acreditar la falta de veracidad del relato de la querellante y, de otra parte, la inexistencia del engaño y apropiación que alegan.

Recurso de Maximino

Recurso de casación por infracción de ley, Art. 849.1 LECrim

Motivo primero De conformidad con el mencionado Art. 849.1 LECrim, se plantea este recurso contra la sentencia de primera instancia por infracción de los artículos 248.1, 249 y 250 del CP, todos ellos relativos al delito de estafa, porque entendemos que no concurren los elementos de su tipo penal, como pusimos de manifiesto en todos nuestros escritos y en la vista.

Motivo segundo Por infracción del artículo 122 del C.P.I. La condición de partícipe a título lucrativo en el delito por la que se condena a mi mandante en la sentencia impugnada no fue solicitada por los querellantes, ni por el Ministerio Fiscal; ni en sus escritos, ni en sus conclusiones en la vista, lo cual nos ocasiona indefensión.

Recurso por infracción de Ley, Art. 849.2 LECrim.

Motivo Primero. Las escrituras públicas de constitución, alteración y disolución de las sociedades litigiosas, todas ellas constituidas en Brasil por las partes, que obran en la causa por haber sido aportadas en los escritos iniciales por la representación del Sr. Lorenzo, y que también están incluidas, aclaradas - y traducidas - en el informe pericial realizado por D. Andrés (acontecimiento 50 y 51 PA, 16/20129 digital) y de las que resulta que tales escrituras contemplan desembolsos de los querellantes, pero también devoluciones a éstos y finiquitos entre las partes (y finiquitos con sus respectivas sociedades) bajo fe notarial, todo lo cual, y dicho sea respetuosamente y en términos de defensa, no ha sido tenido en cuenta en la sentencia de primera instancia.

Motivo segundo. La documentación bancaria y mercantil relativa al concreto destino de las cantidades recibidas de los querellados por las sociedades litigiosas, que entendemos acreditan que, en su totalidad, han sido destinadas en interés de los negocios comunes y no al enriquecimiento personal de los querellados como argumenta la sentencia de instancia.

Motivo tercero. El documento antes citado de compraventa de suelo industrial de 2007, aportado por esta representación en su primer escrito como documento número 1 en las DPA, también aportado (DPA 125) en la documental del Sr. Víctor (documentos 1 a 7), del que resulta la palmaria falsedad de las primeras páginas de los hechos de la querella, según la cual mis mandantes "se presentaron en el año 2010 como potentados para granjearse su amistad" "y en definitiva defraudarles". Este documento ha sido totalmente ignorado en la sentencia de primera instancia. Realmente y con el debido respeto, cuando la adversa falsea tan groseramente la realidad, a nuestro parecer no es merecedora del beneficio de la duda que se le viene concediendo desde la presentación

de la querella en el ya lejano 2014.

Motivo cuarto. Por último, como ya sabemos la sentencia de primera instancia ignora todo el conjunto indiscutido de correos electrónicos habidos entre los querellantes y mis mandantes, a partir de 2011, en los cuales se constata cómo durante más de un año y medio, D. Carlos Ramón y su hermano buscaron afanosamente en España compradores o partícipes para los negocios litigiosos en Brasil, exitosos por lo que se verá, llegando hasta el extremo de ofrecer por escrito el 27 de enero de 2012 cuatro de los proyectos por un importe de 8.772.467 euros a sus amigos, contactos y conocidos con reconocida capacidad económica en España. Entendemos que es totalmente contrario a sus propios actos que los querellantes sostuvieran en su escrito inicial que los negocios de Brasil eran ficticios, "humo" ("irreales", dice la sentencia de primera instancia) y que, un año y dos meses antes exactamente de dicha querella, los actores los estuvieran ofreciendo por escrito a terceros, en las nada desdeñables cantidades referidas.

Recurso de casación por quebrantamiento de forma, Art. 851.1 LECrim

Motivo primero. Por no expresarse claramente en la sentencia de primera instancia (o resultar contradictorias) como ya hemos dicho las referencias a las sociedades implicadas en los hechos litigiosos; en cuanto a sus sucesivos titulares, las aportaciones pecuniarias que recibieron y en cuanto a las consecuencias de su liquidación para los partícipes en los negocios litigiosos.

Motivo segundo. Por haberse incluido en los fundamentos jurídicos de la sentencia aspectos fácticos perjudiciales para el acusado, no constando previamente en el relato de los hechos probados y ello en cuanto a los 200.000 reales (transferidos de la sociedad del Sr. Lorenzo a Indeltis) que dice la sentencia que "hicieron suya los señores Maximino Onesimo" en el fundamento de derecho tercero, párrafo antepenúltimo "in fine".

Motivo tercero. Por no aclararse en la sentencia la contradicción que representa que el querellante D. Carlos Ramón, licenciado en derecho y promotor profesional durante décadas, primero reconozca que realizó un préstamo, que se convirtió después en una aportación social como precio o contraprestación por el 28% de la sociedad litigiosa Indeltis (recibido en la escritura pública de 29 de noviembre de 2011) y después alegue engaño y apropiación delictiva por mi mandante de dichos fondos.

Motivo cuarto. Por no haberse acogido la cuestión de falta de competencia territorial de los Juzgados y Tribunales de Palencia.

Cuarto. Recurso por quebrantamiento de forma, Art. 851.3 LECrim

Motivo único Al amparo del Art. 851.3 LECrim, por incongruencia omisiva, por no haberse resuelto en la sentencia de primera instancia sobre dos cuestiones centrales que ya conocemos, planteadas por esta defensa para acreditar la falta de veracidad del relato de la querellante y, de otra parte, la inexistencia del engaño y apropiación que alegan.

Quinto. Recurso por infracción de preceptos constitucionales. Art. 852 LECrim.

Motivo único Por entender vulnerados en la sentencia de primera instancia en perjuicio de mi mandante, por todas las razones antedichas en los recursos de casación por quebrantamiento de forma del artículo 851, números 1 y 3 de la LECrim, a que antes nos hemos referido, los derechos de presunción de inocencia, el derecho a un juez imparcial y a una defensa efectiva, en las circunstancias que antes hemos expuesto y que ahora en aras de la brevedad damos aquí por reproducidas.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 6 de febrero de 2023 se señala el presente recurso para fallo para el día 21 de marzo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.