Sentencia Penal 215/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2249/2021 de 23 de marzo del 2023

PRELIMINAR.- Interpone cada uno de los condenados, actuando bajo distinta defensa y representación, recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, número 53/2020, de 24 de febrero. También recurre la compañía Seven Seas Maritime Services Spain, S.A. (en adelante, Seven Seas), condenada que fue como responsable civil subsidiaria.

Los diferentes recursos presentan, lógicamente, una estructura distinta, sin que, en todos los casos, estén coronados por una depurada técnica casacional. Sin embargo, no es menos cierto que en casi todos ellos se reproducen quejas que, o bien resultan enteramente idénticas; o bien, con las adaptaciones necesarias impuestas por la personal situación de cada uno de los recurrentes, comparten un mismo núcleo argumental. Por esta razón, y a los efectos de procurar una más ordenada comprensión de los argumentos que siguen, eludiendo innecesarias y tediosas reiteraciones, procederemos a agrupar las quejas contenidas en todos ellos por materias, --naturalmente, con las salvedades o particularidades indispensables en relación con cada recurrente--. Abona también este método la circunstancia de que cada uno de los recurrentes, en el preceptivo trámite, haya expresado su adhesión a los recursos interpuestos por los demás.

Lo haremos, por otro lado, observando el orden que impone una adecuada aproximación metodológica a las diferentes protestas (no siempre observada en los diferentes recursos).

De este modo, se abordarán, primeramente, las quejas que se articulan sobre la base de la existencia de pretendidos quebrantamientos de forma. La eventual estimación de cualquiera de ellos determinaría, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de nulidad de la sentencia impugnada con devolución de la causa al Tribunal del que procede a fin de que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho.

En segundo término, habremos de ocuparnos de los motivos de impugnación que denuncian la vulneración de derechos fundamentales, con la trascendencia que, en cada caso, correspondería, de progresar la queja.

Y, finalmente, una vez estable y definitivamente fijado el relato de los hechos que deben tenerse por probados, estaremos en disposición de abordar las protestas que se formulan por infracción de ley, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.- Motivos planteados por quebrantamiento de forma.-

PRIMERO.- Denegación indebida de medios probatorios propuestos por las partes- 1.- Los recurrentes Eulalio, --motivo tercero de su recurso--, Everardo, --motivo segundo--, y Amparo, --en dos de los submotivos planteados--, censuran que, pese a haber sido propuestos en tiempo y forma sendos medios probatorios, les resultaron indebidamente inadmitidos por el Tribunal provincial, vulnerándose así con ello su derecho de defensa, así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Coinciden, todos ellos, en reprochar que se rechazara requerir y unir a las actuaciones las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad de los puertos de Marín y Vigo, correspondientes a las fechas de cada uno de los aprovisionamientos de los buques. Así, la defensa de Eulalio observa que "si el resultado de las cámaras de seguridad no tiene influencia en las actuaciones presuntamente delictivas de los acusados, por no grabar nada relevante, al menos se tendría la certeza de que tampoco se ha grabado actuación delictiva alguna; lo que sin duda afecta a la Presunción de Inocencia y al Principio 'In dubio pro reo'".

Además de a ese medio probatorio, la defensa de Everardo, se refiere a la solicitud y remisión de los protocolos aduaneros que pudieran existir a la fecha de los hechos, a fin de determinar cuál era en ese momento el procedimiento adecuado para proceder a las solicitudes, tramitación y diligenciado de los avituallamientos en los buques, observando que lo que con ello pretendía probar "es que ni en los años 2011 a 2013, ni tampoco en los anteriores, existían protocolos o instrucciones relativas a la cumplimentación de las solicitudes de avituallamiento, ni tampoco instrucciones que hiciesen recaer en mi representado la responsabilidad... corroborando lo que mi representado, y numerosos testigos y partes declararon en relación a que era una práctica habitual la utilización de barcos nodriza en el transporte de suministros a los buques... lo que era aún más relevante, se trataba de probar que no existían instrucciones, protocolos ni formularios de solicitud para que los solicitantes hiciesen constar el buque nodriza de transporte en los avituallamientos". En semejante sentido, la defensa de Amparo explica que: "Lo que tratábamos de probar es que, en los años 2011 a 2013, tampoco en los anteriores, había ningún tipo de protocolos o instrucciones que hiciesen recalar en mi representada la responsabilidad de comprobar la existencia, propiedad o bandera de los buques a suministrar".

Finalmente, la defensa de Amparo, añade que también le fueron denegados, además de los medios probatorios ya referidos, otra serie de documentos relativos a su situación económica (nóminas, relación de comisiones por ventas abonadas, relación de cheques, talones, pagarés u otros medios de pago recibidos por los aprovisionamientos a barcos de Marín con indicación de importes y pagadores desde el año 2011; a partir de los cuales interesaba la práctica de una prueba pericial), laboral (contratos de trabajo) y personal (la Historia Clínica de todos los miembros de la unidad familiar).

2.- La sentencia recurrida aborda estas cuestiones en la letra G) de su primer fundamento de derecho para señalar, en síntesis, que las grabaciones solicitadas con referencia a los puertos de Vigo y Marín resultaban por completo innecesarias. Primeramente, debido a que la totalidad de los avituallamientos a los que se alude en el relato de hechos probados habrían tenido lugar en el puerto de Marín (ninguno en el de Vigo, donde los acusados no tenían desempeño alguno). Y, además, respecto de las grabaciones del puerto de Marín, quedó sentado en el juicio, como consecuencia del testimonio prestado por el agente de vigilancia aduanera número NUM000, que "en ese período de tiempo había pocas cámaras y poco ángulo de visión. Las cámaras no estaban pendientes de los embarques en los pesqueros", grabando únicamente los accesos al puerto y ciertos planos de zonas estratégicas del recinto de contenedores.

Por lo que se refiere al protocolo de aduanas, la sentencia impugnada explica que "el mismo aparecía correctamente explicado en el atestado obrante a los folios 5 al 21 del Tomo I de la causa y declaran sobre el particular en el plenario los agentes números NUM001 y NUM002, así como D. Juan María".

En cuanto a los documentos interesados con relación a los medios de pago de los armadores, todos ellos clientes habituales de los Sres. Amparo Everardo, se explica también que los géneros se pagaban en efectivo y, cuando se hacía con cheques o en las liquidaciones correspondientes, no se realizaba explícita referencia al aprovisionamiento al que correspondían.

Por lo que respecta a las condiciones profesionales de los Sres. Amparo Everardo, la sentencia impugnada explica que declararon al respecto los delegados de la empresa que los contrató (EMS y Provisur) y se ha aportado, además, dicha documentación a la causa por las propias defensas (encontrándose unida al Tomo VIII del procedimiento).

3.- Recuerda recientemente nuestra sentencia número 1016/2022, de 18 de enero que: <LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva...

...En definitiva, cuando este examen se realiza en el recurso de casación, el carácter necesario, relevante de la prueba ha de valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada>>.

También, en este mismo sentido, nuestra sentencia número 977/2022, de 19 de diciembre, explicaba: <LECrim. Si la prueba rechazada no tiene verdadera utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón... La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva>>.

4.- A partir de las consideraciones anteriores, fácilmente se comprenderá que estos motivos de queja deban ser desestimados. Llama intensamente la atención que las defensas de los acusados insistan en reclamar para la causa el resultado de las grabaciones que pudieran constar como obtenidas en el puerto de Vigo, con relación a las fechas en las que se aseguraban producidos los avituallamientos descritos en el relato de hechos probados. Y ello pese a que, tal y como se deja explicado en la propia sentencia impugnada y era además evidente, dichos aprovisionamientos habrían tenido lugar en el puerto de Marín. Nada aducen los recurrentes a este respecto para justificar la procedencia de incorporar a la causa el resultado de las mencionadas grabaciones, que se mostraba, ya inicialmente, como por completo impertinente. En cuanto a las grabaciones que pudieran haberse efectuado en el puerto de Marín, existe razonable constancia, tal y como también asegura la sentencia impugnada, a través de un testimonio prestado en el juicio por un agente de vigilancia aduanera, de que las cámaras de seguridad del puerto de Marín, en las fechas en las que se produjeron los respectivos avituallamientos, carecían del enfoque y potencia necesarias (de la aptitud) para captar las imágenes de lo que pudiera descargarse en los barcos, orientadas a controlar las entradas al puerto y determinadas zonas consideradas estratégicas. Pero más allá de esto, conviene tener en cuenta que la conducta que se atribuye a los ahora recurrentes, expresada grosso modo, consistía en falsificar determinadas solicitudes de aprovisionamiento de buques, simulando la firma del armador, para, aprovechando la exención fiscal relativa a la venta de tabaco para el abastecimiento de las correspondientes tripulaciones, obtener la mercancía y aparentar, también falsamente, que ésta se había entregado en los correspondientes buques. No obstante, aparece cumplidamente acreditado en la causa que una parte significativa de estos barcos se encontraban desguazados a las fechas en las que se había aparentado el servicio, como también comparecieron al plenario buena parte de los armadores (o sus representantes) para negar la existencia de esos concretos pedidos. Tan es así que los propios acusados, en legítimos términos de defensa, vinieron a señalar que, en realidad, las entregas no se efectuaban en los buques que constan en la documentación (supuestos peticionarios del aprovisionamiento), sino en otros, "nodriza", que recogían para aquéllos la mercancía, haciéndola llegar después, en alta mar, a los verdaderos compradores; pero sin señalar la identidad de los referidos barcos nodriza, por lo que, en definitiva, de ningún modo podría justificarse lo pretendido, a través de las mencionadas grabaciones.

En cuanto a los protocolos de actuación, más allá de que el procedimiento seguido para la consecución del tabaco al amparo de la mencionada exención aparece cumplidamente descrito en el atestado, lo cierto es que, -- profundizaremos en ello al abordar la queja relativa a la pretendida vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia--, aparece cumplidamente acreditado, --y en buena medida admitido por los acusados--, cuál era en concreto su intervención en dichas operaciones. En todo caso, lo cierto es que, como los propios recurrentes observan, no se ha acreditado que, en las referidas fechas, existiera un concreto y específico protocolo de actuación, con precisa distribución de funciones, con la relevancia que ello pueda tener en punto a la valoración de la prueba.

Con relación a los demás documentos solicitados como prueba por las defensas, --en particular, por la de Amparo--, orientados, se explica, a justificar su verdadera situación económica, laboral o personal de entonces, lo cierto es que, todos ellos, se encontraban, como es lógico, a su entera disposición, al punto que parte de los mismos (relación laboral con las empresas para las que trabajaba, por lo demás no discutida) fueron aportados y constan en las actuaciones. Fácil es comprender, por otro lado, que los acusados dispondrían de justificación de los diferentes ingresos efectuados en sus propias cuentas y de los gastos cargados en ellas. Como tampoco resulta admisible, por enteramente desproporcionado, incorporar a la causa el historial médico completo de la familia nuclear de la recurrente, cuya situación, por otra parte, tampoco ha sido discutida en la causa.

Los motivos se desestiman.

SEGUNDO.- Declaración de impertinencia de preguntas dirigidas a un testigo.- 1.- Únicamente la defensa de Amparo censura, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la Presidenta del Tribunal declarase impertinente que los agentes números NUM002 y NUM001, respondieran a una pregunta que quien recurre califica como fundamental para la tesis de la defensa. La misma se refería a desvelar la identidad de la persona que, presentada como anónima, facilitó a los agentes de vigilancia aduanera la información inicial para instruir el atestado. De manera velada viene a sugerir quien ahora recurre que el Sr. Valeriano, representante de EMS cuando Amparo dejó la empresa, "llevándose consigo a la clientela íntegra de Marín", no fue, sin embargo, imputado en este procedimiento, siendo tan solo llamado a declarar como testigo, a diferencia de lo que sucedió con el Sr. Leoncio, que también había sido delegado-apoderado de aquella empresa (acusado este último, aunque absuelto).

2.- Explica nuestra muy reciente sentencia número 45/2023, de 7 de diciembre de 2022, que: <>.

3.- El motivo de queja solo puede, a partir de lo dicho, resultar desestimado. Está fuera de duda que la identidad de quien acusa resulta relevante desde el punto de vista del derecho de defensa, aunque solo fuera debido a que en el marco de la valoración de su testimonio no puede siempre prescindirse de las relaciones previas que mantuviera con el acusado y, en suma, de las razones últimas que pudieran estar impulsando sus manifestaciones.

Muy distinto es el caso de que las primeras informaciones sugerentes de la posible comisión de un hecho delictivo se hagan llegar a los encargados de su investigación de manera anónima. En este supuesto no es quien así se conduce, cualquiera que fuese su identidad, quien sostiene la acusación. Y cualquiera que fuesen sus propósitos al facilitar dichas noticias, serán quienes inicialmente las reciben los que, en el desempeño de su función, procederán a comprobar la verosimilitud de las mismas y a practicar, cuando hubiere méritos para ello, las diligencias de investigación necesarias a fin de confirmar su eventual consistencia. La información inicial queda así desdibujada, permaneciendo en el marco de una simple traslación de la notitia criminis, no siendo ni siquiera, por sí misma, mera diligencia de investigación, y muy lejos, por descontado, del estatus de prueba de cargo. Así, con entera independencia de la identidad de la persona que pudiera haber trasladado a los agentes que un conjunto inicial de buques, de entre los que aparecían como receptores del tabaco, se encontraban ya desguazados; y con independencia, incluso, de cuales pudieran ser sus personales propósitos, ninguna perturbación o limitación en el derecho de defensa se produce por desconocerse la identidad de aquél, en todo ajeno desde entonces al procedimiento, y cuyas eventuales manifestaciones o noticias no constituyen prueba de cargo.

TERCERO.- Incongruencia omisiva.- 1.- Tanto la mercantil recurrente, como Eulalio y Fabio, en términos, además, prácticamente equivalentes, censuran que la sentencia impugnada habría dejado de abordar "cuestiones materiales y/o formales y/o jurídicas debidamente deducidas por esta parte y que ampararían la absolución interesada, y/o no resuelve todos los puntos objeto de defensa". Se refiere, por ejemplo, Eulalio, a que la sentencia no explica los motivos por los que descarta que los avituallamientos se produjeran a medio de "buques nodriza", o a que el acusado, miembro de la Guardia Civil, firmara el "visto embarcar" por mera confianza en los provisionistas, por mera rutina o como consecuencia de los escasos medios personales de los que en aquel tiempo se disponía en el puerto de Marín. Por su parte, Fabio reproduce en su recurso quejas del mismo jaez, reprochando a la sentencia impugnada que no llegue a establecer cuáles resultarían las funciones y órdenes que debían seguir los agentes del resguardo fiscal de Marín.

En realidad, la sentencia impugnada procede a la exhaustiva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, dando, en lo sustancial, respuesta a los argumentos esgrimidos en su defensa, --también por lo que se refiere a los particulares ahora señalados--, por los aquí recurrentes. Cuestión distinta es que dicha respuesta se aparte de la apetecida.

2.- En cualquier caso, recuerda nuestra reciente sentencia número 592/2022, de 15 de junio, que: <Ley de Enjuiciamiento Criminal, vicio in iudicando, también denominado "fallo corto", la doctrina de la Sala es conteste (SSTS 1290/2009, de 13 de diciembre; 721/2010, de 15 de octubre; 1100/2011, de 27 de octubre; 601/2013, de 7 de octubre; 627/2014, de 7 de octubre; 338/2015, de 2 de junio; 912/2016, de 1 de diciembre; 366/2017, de 3 de mayo; 682/2017, de 18 de octubre; 292/2018, de 18 de junio; 338/2018, de 5 de julio), en observar que el mismo aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros motivos de impugnación, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8 de febrero). Por ello, explica la resolución que nos sirve aquí de pauta: "No puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará (cuando) el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004)".

Fácilmente se comprenderá, a la luz de dicha doctrina, que las omisiones que la parte recurrente viene ahora a denunciar, ni encuentran acomodo ni podrían hacer progresar el presente motivo de impugnación>>.

A mayor abundamiento, en la misma resolución que se acaba de citar, se añadía que: <<[L]a alegación casacional de quebrantamiento de forma requiere haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Así, observábamos que: "Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de la LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim"".

Los motivos se desestiman.

2.- Motivos planteados por vulneración de derechos fundamentales.-

CUARTO.- Derecho al juez legalmente predeterminado.- 1.- El primero de los motivos de casación aducido por la defensa de Amparo se articula a través de las prevenciones contenidas en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se concreta para el orden penal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: infracción de precepto constitucional. Razona la recurrente que, en realidad, la competencia territorial para la instrucción de la causa debió corresponder a los Juzgados de Marín, --localidad en la que tuvieron lugar los hechos enjuiciados-- y no a los de Vigo; y, en consecuencia, el órgano competente para el enjuiciamiento lo sería, aunque en todo caso la Audiencia Provincial de Pontevedra, no las secciones con sede en Vigo sino las radicadas en la capital de la provincia.

2.- La sentencia impugnada aborda esta cuestión en la letra A) de su primer fundamento jurídico. Allí destaca que, pese a la dilatada instrucción de la causa, ni la defensa de Amparo, ni tampoco ninguna otra, suscitó en momento alguno la declinatoria por falta de competencia territorial. No lo hizo, ni aún después de haber adquirido en la causa el estatus de imputada (investigada, en la actual terminología), ni tampoco más tarde en sus escritos de calificación provisional, planteándolo por vez primera, como cuestión previa, al inicio de las sesiones del juicio oral.

A mayor abundamiento, destaca la resolución impugnada que las presentes actuaciones se iniciaron con la solicitud de un mandamiento de entrada y registro relativo a las sedes de las empresas provisoras de los avituallamientos, titulares de depósitos fiscales en la zona franca de Vigo, de las que procedía el tabaco distraído irregularmente. Y fue también en Vigo donde fueron halladas pruebas materiales del posible delito, a la vista del resultado obtenido como consecuencia de los mencionados registros en los locales de dichas empresas, sitos en la mencionada localidad.

3.- Junto a las anteriores consideraciones, hemos de abundar aquí en otras, también explicadas en la resolución que se impugna, relativas a que la aplicación de las normas que disciplinan la competencia territorial, --cuando razonable, cuando no caprichosa o arbitraria--, no comporta la vulneración del derecho fundamental al juez legalmente predeterminado. Lo haremos con las palabras que dejamos ya expresadas, por todas, en nuestra sentencia número 447/2022, de 5 de mayo: <Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983). De modo que, al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Como ya ha tenido ocasión de establecer esta Sala (entre otras STS nº 1980/2000, de 25 de enero de 2001; STS nº 132/2001, de 16 de febrero; STS nº 129/2004, de 9 de febrero, y STS nº 269/2004, de 8 de marzo), la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley...

...El mismo criterio es sostenido por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado ( STC 35/2000, entre otras), que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional, salvo casos de patente arbitrariedad">>.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Vulneración del principio acusatorio por modificación sorpresiva de la imputación. 1.- En este caso, es el recurso interpuesto por la mercantil el que denuncia una eventual vulneración del principio acusatorio y, en consecuencia, de su derecho de defensa, argumentando, en síntesis, que el Ministerio Público, al elevar a definitivas sus conclusiones, procedió a interesar también la condena de Seven Seas, como responsable civil subsidiaria, que hasta ese momento no había solicitado.

Acepta la parte recurrente, como es innegable, que la pretensión civil formulada contra ella sí se articuló en las conclusiones provisionales presentadas por la Abogacía del Estado; pero objeta que dicha pretensión carecía de fundamento explícito (no estaba motivada), siendo así que, al adherirse el Ministerio Público a la posición de la Abogacía del Estado, aquél y no ésta tuvo ocasión de justificar por vía de informe lo que hasta ese momento carecía, según el discurso del recurrente, de todo apoyo argumental. Desconocidas, se dice, las razones que justifican lo pretendido, ninguna defensa eficaz pudo hacerse frente a ellas.

2.- El motivo no puede progresar. Será, en este caso, nuestra sentencia número 124/2022, de 11 de febrero, la que contribuirá a situarnos en el fundamento del problema que aquí se suscita. Dice así, por lo que ahora importa: <LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicadas las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; 284/2001, de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991, de 9 de junio; 2.222/1992, de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12 de enero; y STC 33/2003 de 13 de febrero).

El artículo 732 LECRIM en el procedimiento ordinario y el 788 LECRIM en el abreviado arbitran la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley ofrece la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que suponga alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre).

La SSTC 9/1982, de 10 de marzo; o la 228/2002, de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificación provisional al fijarse la definitiva que imponga una calificación más grave, no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ni siquiera, como aclaró STC 33/2003, de 13 de febrero, esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. La LECRIM en el marco de la regulación del procedimiento ordinario establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( artículo 732 LECRIM). Y faculta al órgano judicial, una vez efectuadas las conclusiones definitivas, a someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( artículo 733 LECRIM). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( artículo 746.6 en relación con el art. 747 LECRIM). Con mayor precisión, la LECRIM prevé para el procedimiento abreviado (artículo 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas." Y concluía la citada sentencia 33/2003: "En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".

Doctrina esta que ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. Son exponente, entre otras, las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre; 203/2006, de 28 de febrero; 1498/2005, de 5 de diciembre; 609/2007, de 10 de julio; 295/2012, de 25 de marzo; 720/2017, de 6 de noviembre; 214/2018, de 8 de mayo; 631/2019, de 18 de diciembre; 192/2020, de 20 de mayo; o 429/2020 de 28 de julio.

Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019, de 18 de diciembre "en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim".

Como dijo en su día la STS 1141/2004, de 8 de octubre, lo único que, en principio, no cabe al formular las conclusiones definitivas "es alterar los hechos o las personas a las que se imputen, por exigencias propias del principio acusatorio, según el cual no pueden traspasarse los límites de la acción ejercitada, constituidos por los hechos y los sujetos a los que se imputen (v., ad exemplum, STS 18 de noviembre de 1998)". Y añadió "solamente cuando, en este trámite, se produzca una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica provisional, podrá lesionarse el derecho de defensa -consecutivo al derecho a conocer la acusación- si la defensa de los acusados ha solicitado la suspensión de la vista y propuesto nuevas pruebas o una sumaria instrucción suplementaria y el Tribunal rechazase sin suficiente fundamento tal pretensión (v. arts. 746.6, 747 y 788.4 LECrim ., art. 24 C.E ., y, ad exemplum, STS de 13 de febrero de 2003)">>.

3.- Nos parece evidente, en el caso, que ninguna alteración sustancial, ni objetiva ni subjetiva, se produjo por consecuencia de la modificación de sus conclusiones por parte del Ministerio Fiscal. De hecho, como la propia parte recurrente se ve obligada a reconocer, los hechos objeto de enjuiciamiento no experimentaron modificación alguna. Y tampoco se dirigió, naturalmente, acusación frente a ninguna persona que no tuviera ya ese estatus en el procedimiento. La pretensión (civil) formulada frente a la ahora recurrente, impediría, en puridad, situar la cuestión en el marco del principio acusatorio, permaneciendo, más bien, como corresponde a su naturaleza, en el ámbito de los principios dispositivos y de rogación. Sea como fuere, lo cierto es que el Ministerio Público se limitó en este aspecto a adherirse a las pretensiones ya formuladas en el procedimiento por otra parte acusadora, (en el caso, la Abogacía del Estado), lo que en nada alteraba el contenido, ni objetivo ni subjetivo, de la pretensión, basada por otro lado en un sustrato fáctico que, con toda evidencia, resultaba del relato acusatorio (la condición, admitida y no negada por nadie, de empleados de la ahora recurrente de los acusados Everardo y Amparo, quienes habrían desarrollado los hechos que se les atribuyen en el desempeño de dichas funciones profesionales).

El motivo se desestima.

SEXTO.- Vulneración del derecho a la intimidad en relación con datos de contenido económico.- 1.- Son en este caso los recurrentes Everardo y Amparo quienes aducen que se habría producido una indebida vulneración de su derecho a la intimidad, contemplado entre los fundamentales en el artículo 18.1 de la Constitución española. Y ello por considerar que la resolución dictada por el juez instructor número 4 de Vigo, de fecha 13 de mayo de 2014, autorizando a los agentes a investigar la situación económica de los ahora recurrentes (y de otros acusados en este procedimiento), accediendo a sus datos económicos y a los movimientos de sus cuentas bancarias, resultaba, al parecer de los recurrentes, claramente excesiva y desproporcionada, sin que procedieran a ponderarse los intereses en conflicto ni la necesidad de la medida. Solicitan, por eso, que se proceda a declarar la nulidad del informe que, como consecuencia de esta injerencia, obra a los folios 715 a 854 del Tomo II, "que deberá ser expurgado del procedimiento y privado de todo valor probatorio".

2.- Se ocupa de esta cuestión la sentencia recurrida en el apartado E de su primer fundamento jurídico. Enmarca el problema con cita de la doctrina que al respecto considera pertinente y, desde luego, no niega que los datos personales de naturaleza económica y los movimientos que puedan efectuarse en los depósitos bancarios de los que cada quién es titular, estén amparados por el derecho a la intimidad personal, deteniéndose en precisar las características exigibles a cualquier intromisión en este ámbito para que pudiera reputarse válida (que se persiga un fin constitucionalmente legítimo, que se trate de una medida legalmente prevista, que resulte proporcional, que se acuerde en resolución motivada, etc). Observa, sin embargo, que dichos elementos concurrían, sin objeciones, en el presente supuesto. Así, explica: "Y eso es lo que ocurre en el presente caso en el que el oficio a las entidades financieras solicitado por Vigilancia Aduanera se acordó librar en resolución judicial motivada de trece de mayo de 2014, y en el curso de un procedimiento judicial en el que se investigaba a Dña. Amparo, entre otros, por un presunto delito continuado de contrabando, y el hecho de que se solicite esa información desde el año 2008 constituye, precisamente, una garantía para el investigado, pues permite contextualizar la investigación económica, pues determinados saldos podrían proceder de operaciones económicas anteriores lícitas, de herencias, etc. Lo que únicamente podría determinarse remontándose a años anteriores a los concretamente investigados".

3.- Explica nuestra reciente sentencia número 701/2021, de 16 de septiembre: <CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3), lo que ha llevado al Tribunal Constitucional a destacar que "lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" ( SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7; 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5).

Consecuentemente, del precepto constitucional citado se deduce que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2)>>.

Sentado lo anterior, fácil es comprender que una equivocada atribución de resistencia absoluta frente a cualquier límite que pudiera oponerse al derecho a la intimidad, tornaría imposible cualquier clase de investigación, relativa ya no solo a eventuales infracciones delictivas sino también de cualquier otra naturaleza, tachando apodícticamente de ilícitos cualesquiera clase de seguimientos, declaraciones testificales acerca de aspectos propios de la vida de un tercero, etc. Por eso, la sentencia citada, y otras muchas que podrían hallarse en el mismo sentido en cualquier repertorio de jurisprudencia, se apresura a matizar: <CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos como los reconocidos en los artículos 18.2 y 3 de la CE, el Tribunal Constitucional ha declarado que su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información ( STC 173/2011).

Delimitando esta doctrina, la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, resumiendo lo dicho en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, precisaba que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; b) que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); c) que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada, si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad; y d) que concurra una estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: "si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" ( STC 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3)>>.

4.- Ciertamente, se ha dicho ya, las actividades económicas de un ciudadano, así como en concreto los movimientos de ingresos y egresos de los depósitos bancarios de los que resulta titular, sin dificultad encajan en el molde del derecho a la intimidad personal. El conocimiento de los mismos comporta, crecientemente además conforme evoluciona la informatización y registro de los medios de pago y de cobro, una fiscalización, si no completa sí relevante, de actividades propias del núcleo mismo de la vida privada. Permite conocer, en muchos casos, toda suerte de actividades relativas a la adquisición de bienes y/o servicios, así como reconstruir pautas de conducta, localizaciones, aficiones y cargas. Por eso, solo cuidadosa y justificadamente puede autorizarse una intervención externa de este jaez. Autorización que fue otorgada aquí por el instructor. Se trataba de una medida que indudablemente no animaba el capricho. Antes bien, partiendo de la existencia de racionales indicios de la eventual comisión de un hecho de naturaleza delictiva, perseguía una finalidad constitucionalmente legítima. Siendo que desde el puerto de Marín, tras la debida tramitación del expediente en Vigo, pudieran estarse obteniendo de manera fraudulenta importantes partidas de tabaco, fingiendo que el mismo se destinaba al consumo de la tripulación de los buques allí fondeados para obtener de manera indebida la correspondiente exención fiscal; y apareciendo que los buques que se hacían figurar como destinatarios de la carga o estaban ya desguazados en esas fechas o no habían tocado el puerto, fingiéndose en los documentos las firmas de sus armadores; y siendo, por último, que en todos los casos, los avituallamientos simulados se gestionaban exclusivamente a través de los comerciales de las empresas titulares del depósito fiscal del que el tabaco procedía, Everardo y Amparo; la injerencia adoptada en el derecho a la intimidad de los investigados solo puede considerarse como proporcionada y necesaria para el buen fin de la investigación; como único modo razonable de conocer si el patrimonio y/o la capacidad económica de éstos, había experimentado significativas modificaciones que, por sus fechas, pudieran considerarse resultado de dichas conductas fraudulentas. Se trataba así de una diligencia idónea para el fin perseguido, no sustituible con eficacia por otra alternativa ninguna, y proporcionada en relación al fin constitucionalmente legítimo que con ella se perseguía. Resultaba, además, indispensable para este fin conocer la situación económica de los investigados no únicamente con relación al momento exacto en el que los avituallamientos tuvieron lugar, siendo precisa una cierta profundidad temporal que permitiese la comparación y contextualización de los resultados obtenidos.

No se advierte, en consecuencia, que la resolución judicial que los recurrentes censuran comportase injerencia ilegítima alguna en su derecho fundamental a la intimidad personal.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Derecho a la inviolabilidad domiciliaria.- 1.- En el segundo motivo de su recurso, la defensa de Fabio, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reputa vulnerado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( artículo 18.2 de la Constitución española) así como también el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24), habida cuenta de que la sentencia impugnada "desestima improcedentemente la vulneración denunciada en tal sentido".

2.- Lo cierto es, sin embargo, que tal motivo, solo enunciado, carece de desarrollo argumental alguno, lo que determina, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Público, la necesidad de desestimarlo sin necesidad de mayores explicaciones complementarias. En cualquier caso, la sentencia impugnada aborda, con el debido pormenor y extensión, la validez de la decisión judicial por la que se acordaba la entrada y registro en el domicilio de las empresas ya referidas (hemos de entender que es a ello a lo que quiere referirse el recurrente aquí), suscitada entonces la cuestión por las defensas de Everardo y por la de su hija Amparo (letras B y C del fundamento jurídico primero), cuyos razonamientos hacemos propios.

OCTAVO.- Derecho a la no autoincriminación y a conocer los términos de la imputación.- 1.- Son nuevamente las defensas de Amparo y Everardo, cada una en sus respectivos recursos, las que denuncian la vulneración del derecho a no declarar contra uno mismo ni a proporcionar elementos de incriminación, obtenidos en fraude o coactivamente, quejándose, además, la primera de no haber recibido información acerca de los hechos que se le atribuían ni en la primera declaración que prestó en las dependencias de los agentes de aduanas ni, posteriormente, ya ante el juez de instrucción. Razonan que los agentes, con artero propósito, les compelieron a firmar su declaración, así como también hicieron que, junto a su firma, escribiesen el número de su documento nacional de identidad, exigencia que, según razonan, no hicieron extensiva a otros acusados, y todo con el ilegítimo propósito de, a partir de dichas grafías así obtenidas, practicar las pruebas periciales que obran en las actuaciones.

2.- Tuvo también ocasión la Audiencia Provincial de ocuparse de forma expresa en la sentencia que ahora se recurre, de esta cuestión, en este caso, concretamente en la letra D del fundamento jurídico primero. Con toda razón se explica que "basta el examen de las Diligencias de lectura de derechos de imputados y diligencias de toma de declaración de imputados del Anexo VI para advertir que únicamente Dña. Amparo y D. Everardo hicieron constar junto a su firma el nº de DNI., no así las restantes personas a quienes se toma declaración como imputados, como D. Leoncio, respecto del cual también se lleva a cabo posteriormente prueba pericial caligráfica, lo que corrobora la afirmación en el plenario de los agentes de Vigilancia Aduanera que intervienen en la declaración números NUM001 y NUM002, que manifiestan que no les dijeron nada sobre que hicieran constar el DNI, lo pusieron ellos por iniciativa propia".

Por otro lado, se destaca igualmente en la sentencia impugnada que ningún valor probatorio, por su falta de conclusividad, puede atribuirse al informe pericial caligráfico al que las defensas se refieren, de tal manera que ningún alcance tendría la declaración de nulidad pretendida. Además, también en relación con el derecho a conocer los hechos que se le atribuyen, la sentencia impugnada pone de manifiesto la evidencia de que consta en ambas declaraciones, --la prestada ante los agentes de aduanas y la que les recibió el instructor--, diligencia expresiva de que tales informaciones se produjeron (con independencia, además, de que Eva se acogió en la primera a su derecho a no declarar), teniendo lugar todo ello, en uno y otro caso y como no podía ser de otro modo, con la debida asistencia letrada, sin que ninguna protesta, observación o salvedad se realizara en ese momento.

3.- Como se encarga de recordar, por todas, nuestra sentencia número 879/2021, de 16 de noviembre, con relación al derecho a la no autoincriminación: <

Se parte, por tanto, de la distinción nuclear entre confesión y pruebas materiales, aun cuando el Tribunal Europeo ha extendido el ámbito de protección del derecho a supuestos en los que se han utilizado mecanismos coercitivos para forzar la aportación de pruebas incriminatorias no independientes a la voluntad de la persona investigada. En estos casos, se debe valorar la fuerza o el grado de coerción empleado para su obtención, las finalidades de persecución penal, la existencia de garantías apropiadas y la utilización hecha de los elementos obtenidos -vid. SSTEDH, caso Funke contra Francia, de 25 de febrero de 1993; caso Sander contra Reino Unido, de 9 de mayo de 2000; caso JB contra Suiza, de 3 de junio de 2001; caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016->>.

En el caso, no existe elemento ninguno que permita sugerir siquiera como plausible la eventualidad de que ninguno de los recurrentes fuese forzado a escribir, junto a su firma, el número de su documento nacional de identidad, con el pretendido propósito de emplear esas grafías como indubitadas para la práctica posterior de una prueba pericial. Por supuesto los agentes adveraron en el juicio esa completa falta de coerción, explicando que únicamente les pidieron que firmaran, añadiendo ellos, motu proprio, la mencionada grafía. De hecho, otro acusado, respecto del que posteriormente se realizó también la pericial grafológica, se limitó a firmar. Y, además, la presencia del Letrado en la declaración, si no excluye completamente la eventualidad denunciada, sí constituye fuerte indicio de su inexistencia, en la medida en que cualquier defensa mínimamente avezada hubiera hecho constar el ardid o la presión de haberse producido. En todo caso, como definitivamente observa la resolución impugnada, ningún efecto probatorio de cargo puede atribuirse al inespecífico resultado de dicha prueba grafológica, lo que privaría de cualquier efecto a una eventual declaración de nulidad de la misma.

NOVENO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia.- 1.- Con distintos matices y particularidades, los cuatro condenados en la instancia, consideran vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24,2 de la Constitución española. En todos los casos, sin embargo, más que negar la existencia o regularidad de la prueba de cargo, fuera de lo que hasta aquí va ya dicho, cada uno de los recurrentes ofrece una extensa y completa valoración paralela del conjunto de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, naturalmente pro domo sua , concluyendo que los hechos que se contienen en el relato de los probados carecen de soporte probatorio bastante que los justifique, máxime cuando, explican todos ellos, no ha llegado a conocerse el destino final del tabaco que, efectivamente, llegó al puerto de Marín procedente del depósito fiscal de Vigo, sin que llegara a embarcarse en los buques que figuraban en la documentación justificativa. Los cuatro recurrentes niegan que pueda declararse respecto a ellos cualquier responsabilidad penal, si bien algunos, particularmente los dos agentes de la Guardia Civil, reconocen haber incurrido, por desidia o llevados por la inercia, en posibles infracciones de alcance administrativo. Se quejan también de que no depusieron como testigos en el acto del juicio la totalidad de los armadores de los buques que aparecían como servidos en la documentación y se reflejan en el factum de la sentencia impugnada.

2.- Consideración aparte merecen las referencias, sostenidas en el recurso de la mercantil y en los interpuestos por Eulalio y Fabio, relativas a la que consideran indebida valoración de la totalidad de la prueba documental obrante en las actuaciones. Aunque articulada esta queja como motivo de impugnación independiente, consideramos que es éste el momento idóneo para abordarla, en la medida en que si, como los recurrentes pretenden, ningún valor probatorio pudiera darse a los referidos documentos, éstos no podrían reputarse aptos para, sobre su base, considerar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El discurso de los recurrentes es sencillo en este punto: practicado en el acto del juicio el interrogatorio de las partes, las pruebas testificales y periciales, y concluyendo con esta última una de las sesiones en las que se desarrolló el plenario, al reanudarse, un día distinto, la presidenta del Tribunal, tras señalar que la prueba había sido ya practicada, sin objeción o acotación alguna por ninguna de las partes, dio paso al trámite de conclusiones. De este modo, la prueba documental, debidamente propuesta y admitida, no fue incorporada al acto del juicio, ni siquiera a través de la vía, usual en la práctica forense, de tener la misma por reproducida. Debe, en consecuencia, entienden los recurrentes, omitirse toda valoración de la misma, al no poder considerarse que fue practicada en el acto del juicio oral. Incluso, llega a señalarse por alguno de aquellos que, siendo así nula la prueba documental, también debería serlo la pericial efectuada con respecto a la valoración de lo defraudado que toma, precisamente, como base dichos documentos que, entienden quienes así razonan, deben aquí reputarse inexistentes.

3.- También la sentencia impugnada se ocupa de la cuestión, puesta de manifiesto por algunas de las defensas en trámite de informe. Concretamente, en la letra G del fundamento jurídico primero, puede leerse al respecto: "[S]i bien es cierto que no se dio por reproducida la documental de modo expreso, al inicio de la última sesión del Juicio Oral y aún en trámite de prueba, la presidenta de la Sala se dirigió a las partes diciendo literalmente "El último día habíamos realizado ya el trámite de documental, con lo cual ahora vamos al trámite de conclusiones e informes", sin que por ninguna de las partes se hiciera alegación u objeción alguna, guardando todos silencio, de ahí que hay que entender que la prueba documental se dio por todas las partes por practicada y, por tanto, por reproducida. En cualquier caso, toda la documentación obrante en la causa y sus piezas y Anexos ha sido introducida a través del interrogatorio de los propios acusados y declaración de testigos y peritos".

4.- Importa traer a colación, por lo que respecta al modo idóneo de incorporar al acto del juicio las pruebas documentales, la doctrina que se contiene en nuestra sentencia número 1029/2013, de 18 de diciembre, que precisamente invoca en su recurso la defensa de Fabio. Señalábamos en ella que: <LECrim obliga al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. Esa prescripción no rompe la esencialidad del principio de práctica de la prueba en el juicio oral. Tal postulado no implica que el Tribunal tenga que leer los documentos, o examinar las actuaciones a presencia de todas las partes y antes de concluir el juicio. La falta de lectura o audición en el acto del juicio oral carece de trascendencia. Fueron propuestas como prueba documental. Es claro -y lo es especialmente a partir de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberá y otros) que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -"por reproducida"-, no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en prueba documental lo que no son más que pruebas personales documentadas>>. Un entendimiento tal de lo prevenido en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resultaría, efectivamente inadmisible, en tanto permitiese al Tribunal el examen de cualquier documento (libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción) obrante en las actuaciones, pero no propuesto como prueba ni admitido en tal calidad, sorprendiendo a la defensa al valorar el mismo en su perjuicio.

Sin embargo, la sentencia citada también señalaba: <>. Así pues, ni es dable a las acusaciones referirse in totum y sin precisión o discriminación alguna al completo contenido de las actuaciones instructoras, para tener las mismas genéricamente "por reproducidas" en el acto del juicio oral; ni es tampoco exigible que todos y cada uno de los documentos, previamente propuestos como prueba de manera específica y concreta, y admitidos en esa calidad, hayan de ser leídos en el acto del juicio, so pena de nulidad, lo que constituiría una exigencia absurda, sin beneficio alguno para el derecho de defensa, y que convertiría en impracticables la celebración de procesos penales en los que aquella, siempre al alcance del Tribunal, resulta muy copiosa o ingente.

La clave para situar los límites en este contexto, la proporciona la sentencia que aquí se glosa: <LECrim examine directamente ese documento, o esa prueba "monumental"...Puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el tan citado art. 726 como la posibilidad de omitir su reproducción material y completa en el juicio oral, teniéndola por practicada cuando ninguna de las partes interesa específicamente esa audición o lectura de algo que, sin duda, ya conocen: la prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición) y ahí seguirá inmutada en condiciones de plena idoneidad para ser examinada directamente por el Tribunal.

La reproducción en el acto de juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada en ese escenario. Esta consideración goza del refrendo del Tribunal Constitucional: SSTC 76/2000, de 27 de marzo ó 26/2010 de 27 de abril... "para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa">>.

5.- La peculiaridad del caso deriva de que, propuesta debidamente la prueba documental por las acusaciones, y admitida oportunamente por el Tribunal, no es ya que se prescindiera de su (inimaginable por su completa falta de practicidad) lectura en el acto del plenario, sino que, por evidente descuido, no se acudió tampoco de manera expresa a la fórmula de "tenerla por reproducida". Concluida una de las sesiones del juicio con la práctica de la prueba pericial, las mismas continuaron en día distinto, observando por error al comienzo de la nueva sesión la presidenta del Tribunal, que se había realizado ya en la anterior "el trámite de la documental", dando la palabra a las partes, por su orden, para que formularan sus correspondientes conclusiones. Ninguna de ellas, sacó a la Presidenta del Tribunal de su error, sin que mostraran interés alguno en la lectura de alguna parte de los documentos que habían sido admitidos como prueba.

Lo que procede ahora es analizar el alcance de esa, innegable, omisión. Pretenden los recurrentes que la totalidad de la prueba documental se tenga por no practicada en el juicio, resultando, en consecuencia, inhábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Parecen atribuir con ello a la expresión omitida ( "por reproducida") una suerte de capacidad taumatúrgica. La misma, sin embargo, lo hemos advertido ya, únicamente resulta aceptable cuando la prueba documental ha sido propuesta de forma específica y concreta, como aquí sucedió, y así admitida; todo al efecto de que las defensas conozcan con precisión qué concretos documentos, de entre los que obran en las actuaciones, se consideran relevantes, con potencialidad probatoria, y puedan así tomarlos en cuenta en el ejercicio de su derecho de defensa, sin que en tales casos se precise su completa lectura. Como hemos dicho también, lo esencial es que queden a salvo esos principios de inmediación, contradicción y publicidad; y, en particular que la defensa conozca de qué documentos en concreto se trata, pudiendo examinar su contenido y articular cuantos elementos defensivos repute convenientes e, incluso, solicitar de forma expresa la lectura de alguno o algunos de aquellos documentos, o de concretos pasajes de los mismos, que resultara de su particular interés.

En el caso, fueron continuas a lo largo del juicio las referencias a la prueba documental, siendo exhibidos a los propios acusados, y a distintos testigos y peritos, los documentos concernientes a las preguntas que se les realizaban, documentos que, en buena parte, sirvieron también para la elaboración del informe pericial referido en los recursos. Las defensas tuvieron no solo ocasión de conocerlos, y de conocer también que habían sido admitidos como prueba para el acto del juicio, si no de formular cuantas preguntas o aclaraciones consideraron precisas con relación a los mismos. Estuvieron impuestas de su contenido, de su condición de pruebas admitidas y pudieron alegar y justificar cuanto consideraron oportuno al respecto. Creyó la Presidenta del Tribunal, erróneamente, que en la sesión anterior se había cumplimentado ya "el trámite de la documental". Ninguna de las acusaciones reparó en este error y nada señalaron al respecto, como tampoco las defensas que, desde luego, no consideraron precisa la lectura de ninguno de dichos documentos ni de cualquiera de sus partes.

Pretender ahora, sobre la referida base, --a partir de la omisión de unas palabras ("por reproducidas"), a las que quiere dotarse de una finalidad y sentido que en realidad no tienen--, sin detrimento alguno de los principios de contradicción y defensa, que la prueba documental ha de reputarse inexistente, constituye a nuestro juicio, un fraude de ley que no podemos amparar, ex artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por mucho que pueda comprenderse en legítima función defensiva.

La queja se desestima.

6.- También merece abordarse con la debida antelación la protesta suscitada, en el marco de esta pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por la defensa de Amparo, cuando se refiere a que la sentencia impugnada habría vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, habida cuenta de que señala que, no habiéndose acreditado quien fue la persona que fingió en la documentación aduanera la firma de los armadores, no habiendo declarado todos ellos en el acto del juicio oral, y no existiendo constancia cierta del destino final del tabaco, lo indudable es que de los seis acusados que lo fueron en este procedimiento se ha condenado a cuatro y absuelto a los otros dos, sin razones bastantes que justifiquen ese tratamiento disímil de unos y otros.

Recuerda nuestra sentencia número 495/2022, de 23 de mayo: <>.

La sentencia impugnada, en el caso, ofrece además cumplida explicación de las razones por las cuales absuelve a dos de los acusados y determina con precisión los medios probatorios que condujeron a proclamar la responsabilidad de los condenados en los términos que a continuación analizaremos. Queda desestimada también esta protesta.

7.- Llegado el momento de ponderar las quejas de los recurrentes respecto a la denunciada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, resulta necesario determinar precisamente el alcance de nuestra función. Lo haremos, en este caso, recordando lo dicho, por todas, en nuestra sentencia número 275/2022, de 23 de marzo: <

En el mismo sentido explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio)>>.

8.- La sentencia que es ahora objeto de impugnación analiza de forma exhaustiva y razonable el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral a lo largo de su extenso fundamento jurídico segundo. Empieza por dejar sentado que el avituallamiento de tabaco a los buques se realizaba, naturalmente, previa la existencia de una solicitud de aprovisionamiento procedente de éstos, que debía ser firmada por el correspondiente armador para que pudiera obtenerse con ella la exención aduanera y fiscal. En realidad, se trata de un extremo en lo sustancial no discutido siquiera por los acusados y que resulta de los documentos obrantes en autos, del testimonio de sendos agentes de vigilancia aduanera y del de don Juan María. Dicha solicitud debía ser presentada en la aduana del puerto en la que se encontraba el buque (en el caso, en la aduana de Marín) y, una vez autorizada la entrega del tabaco, se procedía a la remisión de las mercancías desde la zona franca de Vigo (depósitos fiscales). Al llegar al puerto de Marín los camiones con el tabaco, --conforme explicó en el juicio, por ejemplo, don Lucas--, se comprobaba la autorización y se embarcaba el tabaco en el buque consignado en ella. Varios testigos admitieron que, en ocasiones, el tabaco era descargado no en el buque destinatario, que había solicitado el aprovisionamiento, sino en otro, nodriza, que se lo haría llegar, pero, en tales casos, así se hacía constar en el "visto embarcar".

Los ahora recurrentes, Eulalio y Marcelino, agentes ambos de la Guardia Civil al tiempo de producirse los hechos, manifestaron que, en efecto, cuando el camión llegaba al puerto de Marín eran avisados a fin de que comprobaran los precintos y la correspondencia con ellos de la mercancía, así como que ésta era recibida en el barco que figuraba como destinatario en la documentación. Ellos se encargaban entonces de cumplimentar el "visto embarcar", justificativo de las circunstancias de la recepción. Todos estos extremos, en realidad no discutidos en sustancia, fueron igualmente confirmados por distintos empleados de las dos empresas provisionistas y por varios transportistas (así, por ejemplo, D. Plácido y D. Roberto, chóferes de estas empresas, y por el testigo D. Valeriano, responsable de aduanas en EMS desde el uno de enero de 2013).

Everardo fue comercial exclusivo para el puerto de Marín de la empresa EMS hasta el día 24 de junio de 2011, fecha en la que se jubiló. Su hija Eva trabajaba con él, para la misma empresa, como auxiliar administrativa, hasta que su padre se jubiló, asumiendo desde entonces ella, de facto, las funciones que aquél desarrollaba, aunque ella mantuviese la misma "categoría profesional", y percibiendo, en consecuencia, como ella misma admitió, además del sueldo correspondiente a su condición de auxiliar administrativa, las comisiones generadas por consecuencia de los suministros que contrataba. En el año 2013, Amparo fue contratada por la empresa Provisur para desarrollar idénticas funciones a las que desempeñaba en EMS, siempre en el puerto de Marín, colaborando su padre activamente con ella, pese a encontrarse ya jubilado, tanto en una como en otra empresa. La sentencia impugnada explica que así vinieron a reconocerlo ambos acusados y resulta también de la declaración del Sr. Leoncio y otros testigos. Everardo era el único comercial de EMS en el puerto de Marín (trabajaba en exclusiva). Tan era de este modo que el testigo Valeriano explicó en el juicio que cuando Everardo se fue de EMS perdieron el cien por ciento de sus clientes en el puerto de Marín. Desde luego, la relación laboral de ambos acusados, Sr. y Sra. Amparo Everardo aparece también justificada con la documentación que aportaron sus defensas en el trámite previo del juicio oral, debidamente unida a la causa.

También se tiene por acreditado que el Sr. y la Sra. Amparo Everardo "intervenían en la tramitación de los pedidos, cubrían y presentaban las solicitudes de aprovisionamiento en la Aduana de Marín, intervenían en la entrega física del tabaco en los buques y en el cobro de las facturas referentes al avituallamiento a buques en los que se servía tabaco procedente de los depósitos fiscales de las empresas EMS y Provisur para la tripulación de los barcos, operaciones exentas de aranceles e impuestos". Así resulta, se explica en la sentencia impugnada, de la declaración del propio Everardo, que admite que era él quien recibía los pedidos y visitaba los barcos, quien tramitaba las solicitudes de aprovisionamiento y quien recibía el pago de los armadores, ingresando el dinero en su propia cuenta y liquidando después con la empresa. Reconoció igualmente que, incluso después de jubilarse, estaba presente cuando se embarcaba el tabaco. También don Valeriano, confirmando lo anterior, explicó que a ellos, a la empresa, los pedidos no les llegaban directamente de los armadores, sino por intermedio de Amparo Everardo. Lo mismo que aseguró don Leoncio, señalando que era Amparo Everardo quien presentaba las solicitudes en la aduana de Marín y que el chófer que correspondiera, al llegar a Marín con el tabaco "iba junto a Everardo " y éste llamaba a la Guardia Civil para que supervisara la entrega. También la acusada Amparo admitió en el acto del juicio que, al jubilarse su padre, ella "recogía los pedidos, rellenaba la solicitud, la llevaba a la Aduana y cobraba". Cuando el chófer llegaba al puerto con el tabaco "llamaba a su padre que les decía el muelle, y lo acompañaba, ella habitualmente no iba a los embarques porque llevaba a esa hora a su hijo al colegio". Y esta misma mecánica fue corroborada en el juicio por diversos armadores, señalando, en particular que era con Everardo y Amparo con quienes gestionaban los pedidos y a quienes, finalmente, abonaban los suministros (así, testimonios de los Sres. Horacio, Severino, Cayetano, añadiendo éste que era él mismo quien firmaba el documento aduanero al subir el tabaco al barco). También pondera en este sentido la sentencia impugnada los testimonios prestados por la Sra. Mariana ratificando que el pedido, en el caso de Marín, lo recibían por teléfono de Everardo o Amparo, que eran quienes tramitaban las solicitudes.

Importa destacar también lo declarado por los transportistas, D. Florian y Roberto, en el sentido de que cuando llegaban con el tabaco al puerto de Marín "estaban los comerciales Everardo o Amparo, que eran los que indicaban cuál era el barco, y también estaba presente el Guardia Civil, que comprobaba mercancía y el embarque de la misma". También los coacusados, Eulalio y Marcelino, explicaron que Everardo solía estar, su hija sólo en algunas ocasiones, y era quien los avisaba que estaba el camión, llevando el chófer la documentación aduanera.

A partir de estos elementos, sólidamente justificados, la Audiencia Provincial recapitula, con razonamientos que solo podemos hacer propios, que: "En consecuencia, D. Everardo y Dña. Amparo eran quienes trataban con los armadores recogiendo los pedidos y remitiéndolos por teléfono o fax a las empresas provisionistas, y también eran ellos quienes gestionaban las solicitudes de aprovisionamiento, de ahí que de ser estas falsas, lo que como posteriormente examinaremos se infiere de que parte de los buques a los que se referían se habían desguazado en fecha anterior a la de los aprovisionamientos, de que otros se habían hundido, otros estaban fuera de Marín y se niegan rotundamente los aprovisionamientos por los armadores, ellos necesariamente han intervenido en ese falseamiento, o bien simulando las firmas de los armadorespersonalmente o bien valiéndose de terceras personas, pues eran ellos los únicos que tenían la ocasión de poder hacerlo, pues trataban con los armadores y sólo ellos gestionaban las solicitudes de aprovisionamiento y las presentaban con la documentación correspondiente en la Aduana de Marín, siendo los armadores clientes habituales de los Srs. Amparo Everardo y los únicos con quienes trataban en Marín para los aprovisionamientos de Entrepot, y siendo también los Sr. Everardo los que asistían a la entrega de la mercancía y embarque en los buques y, sobre todo, quienes cobraban los aprovisionamientos, con lo que su alegación de que ellos, confiando en las solicitudes de quienes eran clientes habituales, recibieron el pedido por teléfono y tramitaron la solicitud dando por cierto que la firma que figuraba en la solicitud era efectivamente del solicitante y para la tripulación del barco que traía la solicitud firmada, no puede compartirse, pues, evidentemente, si la solicitud la había firmado falsamente la tripulación simulando la firma del armador sin consentimiento de éste, ni se recepcionaría a bordo por esa armadora, ni se pagaría por el armador, y dado que ellos eran los únicos que intervenían en estas dos operaciones no lo podían ignorar. No pudiendo tampoco compartirse su alegación de desconocimiento de la ilicitud de tramitar peticiones de suministros de tabaco de entrepot a barcos, peticiones remitidas por las tripulaciones en nombre de los armadores, pues el caso es que aparece acreditado que no sólo se recogían pedidos, sino que se simulaban en las peticiones de aprovisionamiento la firma del armador.

Y esa simulación no la podían ignorar cuando eran ellos quienes trataban con los armadores, asistían a la entrega en el buque y cobraban de los armadores y eran en definitiva artífices de la misma. Y en relación con lo alegado respecto de los buques nodriza nos remitimos a lo que se razonará al respecto al tratar de la intervención de los acusados guardias civiles".

Seguidamente, se hace referencia en la sentencia impugnada al resultado de los informes de capacidad económica y cuentas bancarias del Sr. y la Sra. Amparo Everardo, elaborados, a partir de la ya mencionada autorización judicial, por el agente de vigilancia aduanera número NUM000 "de los que se concluye la existencia de ingresos muy elevados y no justificados".

Por lo que respecta a los otros dos condenados en la instancia, Sres. Eulalio y Fabio, miembros ambos de la Guardia Civil con destino en el puerto de Marín, la sentencia impugnada argumenta que tenían como función principal comprobar la realidad del embarque del tabaco que llegaba al puerto en el buque que figuraba en la documentación (resguardo fiscal). Ellos mismos admitieron en el juicio que "tenían obligación de comprobar que la mercancía se embarcaba en el buque que figuraba en la documentación, y poner el "visto embarcar" con la fecha en la que se efectúa el embarque y su número de identificación". Y así lo dejó explicado también don Lucas, capitán de la Guardia Civil, en el informe que consta al folio 1353 de la causa. También así lo explicó en el juicio D. Luis María, Sargento 1º Jefe del Puesto Fiscal del Puerto de Marín, señalando que era posible que el tabaco se desembarcara en un buque nodriza pero haciéndolo así constar expresamente en el "visto embarcar".

No elude la Audiencia Provincial en la sentencia que ahora se recurre ponderar las justificaciones ofrecidas por los acusados respecto a que las mercancías pudieran haberse embarcado en buques distintos de los consignados en la documentación aduanera, pero con la finalidad cierta de que éstos, en función "nodriza", los llevaran hasta el buque destinatario; por más que los acusados reconozcan que tal intermediación, por razones de confianza o rutinarias, no se hiciera constar en el "visto embarcar". Así, por ejemplo, Eulalio arguyó que "si Everardo decía que el buque en el que se llevaba la mercancía iba para otro buque, ellos se fiaban de que era así y aunque deberían haberlo hecho constar en la documentación, no lo hacían". Fabio, por su parte, llegó a reconocer que, por exceso de trabajo, él no iba a todos los desplazamientos, sino que firmaba el "visto embarcar" en la oficina. Sin embargo, explica la sentencia impugnada que esta última objeción aparece desmentida, "no sólo por la declaración de los acusados D. Everardo, Dña. Amparo y D. Eulalio y D. Marcelino, que manifiestan que el Guardia Civil del resguardo fiscal de Marín comprobaba siempre el embarque de la mercancía, sino porque así lo afirman también todos los testigos que declaran sobre este extremo", testigos que seguidamente relaciona la resolución recurrida.

Ya entrando en la cuestión nuclear relativa a la pretendida intermediación de "buques nodriza", la sentencia impugnada explica que existe una casilla específica en la documentación aduanera para consignar su intervención (la casilla 21). Se trata de operaciones que suelen realizarse entre barcos que corresponden a un mismo armador. El Agente de Vigilancia Aduanera número NUM000 explicó que en la casilla n° 21 se hace constar el barco que transporta el tabaco y en la 31 es donde consta el buque al que se destinaba. De los 326 aprovisionamientos examinados, solo en 17 de ellos se hacía constar la presencia de un buque nodriza.

Pero es que, además, y nos parece éste el razonamiento sustancial por lo que ahora importa, si los aprovisionamientos habían sido solicitados para un determinado buque y resulta acreditado que varios de ellos se encontraban ya desguazados en aquella fecha, es obvio que, ni aún aceptando que se hubiera omitido consignar la presencia de un buque nodriza, el destinatario final mal podría ser un barco que ya no estaba en condiciones de navegar. Lo explica la Audiencia Provincial, observando que: "No es posible que un buque desguazado, pues consta el certificado de desguace de la empresa que lo valida, siga navegando, y no tiene sentido pedir aprovisionamiento para un buque desguazado". Respecto de otros barcos, no desguazados, que figuran en la relación incluida en el relato de hechos probados como aparentes destinatarios de la mercancía, añade la resolución impugnada: "En los no desguazados les lleva a concluir la irregularidad del aprovisionamiento la negativa del armador,.., los armadores negaron el nodriza, existe la posibilidad del nodriza, pero tiene que aparecer el nombre del barco en la documentación y suele ser del mismo armador".

La resolución impugnada se refiere después expresamente al testimonio rendido en el juicio, en tal sentido, por diversos armadores: D. Horacio, que lo es de los buques Azzogui y Bouso, quien señaló que: "el primero fue de su empresa hasta el 2005 y el segundo hasta 2010. En consecuencia, no pudieron ni ser nodriza, ni avituallarse a través de otros buques con posterioridad a estas fechas... en relación con los buques King Krab y King Fish, dice que ambos eran de una empresa senegalesa a la que la empresa del testigo le compraba pescado, señalando que el segundo se hundió en el año 2009 y no lo reflotaron (de ahí que no haya podido ser nodriza, ni aprovisionarse a través de otros buques con posterioridad al 2009), y al King Krab nunca lo aprovisionaron".

Los buques Catrúa Dos y Playa Montalvo, sigue explicando la sentencia impugnada, fueron desguazados, respectivamente, el 10/11/2011 y el 20/07/2010, tal y como corrobora el testigo D. Isidoro. El Varalonga fue desguazado el 19/11/2012, el Justino Ramalheira el 20/01/2010, y el Mar Roxo el 14/10/2009, "lo que hace imposible tanto el que estuvieran como buques nodriza, como el que a través de buques nodriza se aprovisionaran estos buques". El buque Lolo, declaran a su respecto D. Fidel y D. Gaspar, "y estando atracado desde el 2009 hasta que se hundió en el Puerto de Cádiz, se excluye que estuviera como nodriza o su aprovisionamiento mediante otro buque desde tal fecha". Y así continúa la sentencia recurrida refiriéndose al resto de los buques que aparecían falsamente como solicitantes del suministro, para concluir, en términos plenamente razonables: "Cuanto antecede descarta totalmente la alegación de las defensas respecto de que la práctica de cargar en buques nodriza fuese habitual y, desde luego, que la mercancía, aunque estuviera destinada a un buque, hubiera podido cargarse en otro distinto (buque nodriza) sin que se hubiera hecho constar dicho buque nodriza en la documentación por ser una práctica habitual irregular pero siendo reales los avituallamientos.

Y en cuanto a su alegación de que se fiaban de Everardo cuando les decía que la mercancía embarcada en un buque se destinaba al que figuraba en la documentación, no puede olvidarse que, como señala el testigo Agente de Vigilancia Aduanera núm. NUM001 el único control para asegurar que la mercancía embarca en el barco es el resguardo de la Guardia Civil; e igualmente el Agente núm. NUM002 señala que Aduanas sólo tiene control del trámite documental y la Guardia Civil tampoco sabe qué buques están desguazados, el control para garantizar que la mercancía se carga en el buque que figura en la documentación es el "visto embarcar" del resguardo. El cambio de un buque no se puede hacer sin comunicárselo a Aduanas. En igual sentido D. Juan María dice: "el resguardo fiscal sólo interviene para verificar que la mercancía embarca en el buque, con lo que tiene que ver que la mercancía embarque en ese buque". Por tanto su intervención consistía precisamente en poner el "visto embarcar" tras comprobar que la mercancía embarcaba en el buque reseñado en la documentación como destinatario de la misma, bien directamente o bien a través de un segundo buque, nodriza, que se tenía que hacer constar en la propia documentación aduanera, porque de lo contrario el control que tenía que llevar a cabo el resguardo de la Guardia Civil, único control para garantizar el embarque en el buque reseñado en la documentación, no podría realizarse, y no puede olvidarse que la exención fiscal y aduanera paraaprovisionamiento de buques pesqueros exigía el cumplimiento de una serie de requisitos, de ahí que la consignación del buque al que iba dirigido el aprovisionamiento fuera indispensable para la comprobación de la concurrencia de los mismos".

9.- Recapitulando: aparecen las conclusiones probatorias obtenidas en la sentencia de instancia sólidamente asentadas en elementos probatorios de cargo, regularmente obtenidos, practicados también de manera inobjetable y bastantes por sí (más que suficientes) para determinar la responsabilidad en los hechos de los cuatro recurrentes. El Sr. y la Sra. Amparo Everardo, resultaban ser las únicas personas que en el puerto de Marín y con relación a las dos empresas para las que sucesivamente trabajaron, servían tabaco a los buques, por encargo de su armador: recibían de éstos los pedidos, los gestionaban y cobraban. Las entregas de tabaco que se describen en el relato de hechos probados, pese a lo que aparentaba la falsa documentación diligenciada, no se correspondía con pedidos reales efectuados por esos armadores. No solo porque varios de ellos lo negaran en el juicio expresamente, sino porque también una significativa parte de los buques que aparecían como receptores del tabaco o se encontraban desguazados o no pertenecían ya al armador que falsamente aparecía como solicitante. Y si las referidas firmas no son, como indudablemente no son, auténticas, únicamente cabe inferir que hubieron de ser falsificadas, --sin que sea preciso que lo fueran de propia mano--, por las personas que aparentaban los falsos pedidos y que simulaban también la entrega de las mercancías en los buques. No se advierte error alguno en la valoración de la prueba, ni espacio virtual relevante para la duda razonable, sin que el paralelo entendimiento que pretenden sostener ante nosotros los recurrentes pueda prevalecer o sobreponerse, al, razonable y razonado, que se realiza en la sentencia impugnada.

Por lo que respecta a los acusados Eulalio y Fabio, agentes ambos de la Guardia Civil, es claro que su intervención en el embarque del tabaco, a los efectos de fiscalizar la procedencia de la exención tributaria, no tenía ninguna otra finalidad identificable que la de comprobar que las mercancías se entregaban precisamente a los buques cuyo armador las había solicitado. No se comprendería de otro modo que se requiriese su presencia con aquel objeto, y que dicha función se realizara "desde la oficina" o en la confianza que asegura pudieran tener con los comerciales de la empresa de aprovisionamiento. En este sentido, la sentencia impugnada, con razonamientos que solo podemos compartir aquí, observa, tras individualizar cada una de sus intervenciones en los diferentes "visto embarcar": "El hecho de que conste su firma en el "visto embarcar" de tan ingente cantidad de documentos descarta totalmente la explicación ofrecida por estos dos acusados relativa a que se fiaban de Everardo cuando les decía que aunque se embarcaba en un buque la mercancía iba para otro, considerando que la prueba documental a la que hemos hecho referencia excluye también que la práctica habitual fuera que no constase en los aprovisionamientos el buque nodriza, pues sólo lo afirman así los acusados, negando expresamente los armadores que esa fuera la práctica habitual... el propio acusado D. Eulalio admite en el plenario que en los casos en que consta un buque nodriza no hay explicación para que se cargue en otro barco...De cuanto antecede cabe concluir que de considerarse acreditada la falsedad de los aprovisionamientos, la participación de los acusados, Guardias Civiles en función de resguardo fiscal en el Puerto de Marín, D. Eulalio y D. Fabio, se considera acreditada y necesaria, pues, como ya hemos dicho, eran quienes garantizaban que la mercancía (tabaco) se embarcaba en el buque consignado en la documentación aduanera, habiendo firmado y puesto el "visto embarcar" en la mayoría de la documentación aduanera de los falsos aprovisionamientos".

El motivo se desestima.

3.- Motivos planteados por infracción de ley.-

DÉCIMO.- Error en la valoración de la prueba.- 1.- Primeramente, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, articulan sendos motivos de impugnación los recurrentes Eulalio y Amparo. El primero se refiere a un documento aportado a la causa por su defensa que se corresponde con las instrucciones dadas por el Sr. Juan María a los operadores portuarios sobre los procedimientos aduaneros; así como también al informe económico elaborado por el Servicio de Vigilancia Aduanera acerca de la solvencia y situación económica del recurrente. La segunda, invoca como documentos de contraste, pretendidamente expresivos del error en la valoración de la prueba, un abigarrado conjunto conformado por resoluciones judiciales, actas de entrada y registro, comunicaciones de las empresas provisionistas, informes administrativos referidos a cursos de formación para custodiar la zona franca, a diligencias que no se practicaron y que, al parecer de la recurrente, debieron llevarse a término, etc.

2.- Recuerda, por todas, nuestra sentencia número 679/2022, de 5 de julio que: <

El argumento desplegado nada tiene que ver con ese rígido esquema revisor. No se quieren introducir certezas (que es lo propio del art. 849.2º), sino sembrar dudas (objetivo que no casa con ese precepto)>>.

Ni uno solo de los documentos invocados aquí por los recurrentes viene, por sí mismo, a mostrar que alguno de los pasajes o afirmaciones contenidas en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, resulte incierto; ni tampoco que otros hechos, ciertos y relevantes, hubieran sido omitidos en el mencionado relato. Lo que procuran las partes es asentar, a partir de los documentos referidos, conclusiones que derivan no tanto de la realidad de éstos como de la particular valoración que a la parte merecen, lo que dista mucho de conciliarse con el motivo de impugnación escogido. Así, por ejemplo, respecto a las funciones que correspondían a los agentes de la Guardia Civil que aquí fueron condenados, --en lo sustancial, además, admitidas en el juicio, por ellos mismos--, es claro que el Tribunal las asienta sobre la base del conjunto de pruebas, varias de naturaleza personal, practicadas en el juicio al respecto, sin que las mismas resulten desmentidas, sin necesidad de valoraciones paralelas o argumentos extradocumentales, de las instrucciones dadas por el Sr. Juan María a los operadores portuarios, que, por otro lado, fueron ya tenidas en cuenta y debidamente valoradas en la sentencia que aquí se impugna. Y tampoco la circunstancia de que no se haya acreditado la presencia de ingresos injustificados en las cuentas del Sr. Eulalio, --extremo al que igualmente se refiere y valora la sentencia impugnada--, viene, por sí misma, a desmentir ninguno de los hechos que aquí se consideraron acreditados.

Lo mismo puede decirse del inconexo conjunto de documentos a los que se refiere la recurrente Amparo sobre cuya base, en realidad, pretende construirse una completa formulación alternativa al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, aportando consideraciones valorativas a los diferentes documentos que cita y entrelazando unas con otras, desbordando con holgura el perímetro de este motivo de impugnación.

DECIMOPRIMERO.- 1.- Desde aquí, el resto de los motivos de impugnación parten como presupuesto de la aceptación del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, del que necesariamente habrá ya de partirse como base intangible de nuestra resolución, habida cuenta de que todos ellos se articulan por el cauce que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (" dados los hechos que se declaran probados", proclama dicho precepto).

Todos los recurrentes impugnan, sobre la base de consideraciones en buena parte coincidentes, la calificación jurídica de los hechos que se contiene en la resolución impugnada, viniendo a entender que debió aplicarse la legislación especial (ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando), frente a la general, por lo que no habría lugar a la condena por un delito (continuado) de falsedad en documento oficial; que el delito de contrabando no debería reputarse continuado, infringiéndose de otro modo el principio ne bis in idem; y que no debió hacerse aplicación del correspondiente subtipo agravado (en este caso, únicamente con respecto a los recurrentes Amparo y Everardo).

En otro orden de cosas, pero también al amparo de este mismo motivo de impugnación, Everardo considera en su recurso que se le aplicó retroactivamente una norma penal desfavorable, en tanto no vigente a la fecha de su jubilación; Amparo considera que debió ser aplicada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del Código Penal), así como también que debió serle aplicada una circunstancia atenuante analógica, artículo 21.7 (en atención a las circunstancias familiares que padecía a la fecha de los hechos); y, finalmente, también en el recurso de Amparo, se considera indebidamente aplicado el artículo 53 del Código Penal (responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa), motivo este último, único que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.

Nos ocuparemos en los sucesivo de cada una de estas quejas.

DECIMOSEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.- 1.- La sentencia que es ahora objeto de recurso considera los hechos que declara probados como constitutivos de:

a.-) Un delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 390.2° y 3° en relación con los arts. 392 y 74 del CP, y en relación de concurso medial del art. 77 del CP con un delito continuado de contrabando de tabaco de los arts. 2 apartados 1b, 2b, 3b, 4 y art. 3,2 de la L.O. de Represión del Contrabando y art. 74 del CP, con relación a los condenados Amparo y Everardo; y de

b.-) Un delito continuado de falsedad documental cometido por funcionario público de los artículos 390.3° y 4° del CP, en relación de concurso medial del art. 77 del CP con un delito continuado de contrabando de tabaco de los artículos 2 apartado 1b, 2b, 3b, 4 y articulo 3.1 de la L.O de Represión del Contrabando y art. 74 CP, en cuanto a los acusados Eulalio y Fabio.

El artículo 2 de la Ley Orgánica de represión del contrabando determina en sus apartados 1 b, 2 b, 3 b y 4, lo siguiente:

2.- 1.- b) Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 150.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos: ...realicen operaciones de comercio, tenencia o circulación de mercancías no comunitarias de lícito comercio sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para acreditar su lícita importación.

2.-2.-b) Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos: ...Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de: ...géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.

2.3.b.- Cometen, asimismo, delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a 15.000 euros.

Y el artículo 2.4 señala que: También comete delito de contrabando quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 ó 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores de este artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.

Por su parte, el artículo 3 de esta ley señala en sus dos primeros números:

1. Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.

En los casos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los productos de la letra d), del artículo 2.1 las penas se impondrán en su mitad inferior. En los demás casos previstos en el artículo 2 las penas se impondrán en su mitad superior.

En los casos de comisión imprudente se aplicará la pena inferior en un grado.

2. Se impondrá la pena superior en un grado cuando el delito se cometa por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo. Precepto éste que únicamente aplica la sentencia impugnada al Sr. y a la Sra. Amparo Everardo.

Ciertamente, el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, en el que se procede a la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados, resulta poco explicativo por lo que al delito de contrabando respecta. Se observa, con razón, que los documentos falseados y en los que se simulaba la intervención de una persona que no había participado en ellos, tendrían la consideración de oficiales, en tanto se confeccionaron con el único y exclusivo fin de producir efectos en el seno de las administraciones públicas, calificando la realización de todos ellos, también de manera inobjetable, como delito continuado ( artículo 74 del Código Penal). Y afirma que este delito continuado de falsedad en documento oficial se halla en relación de concurso medial con el, --también continuado--, de contrabando, residenciable en los preceptos dichos, por cuanto el primero constituyó el medio necesario para cometer el segundo, "en la concreta forma en que fue proyectado, pues, sin la solicitud de avituallamiento con la firma del armador, no sería posible generar la documentación para el despacho de aduanas y finalmente la disposición del tabaco objeto de esos falsos aprovisionamientos (género estancado conforme al art. 1.11 de la LO 12/1995 ) y su venta fuera de los circuitos legales de comercialización de este género, excediendo el valor de las labores de tabaco aisladamente considerados en 28 aprovisionamientos a nombre de EMS y en 13 a nombre de Provisur de 15.000 euros, y superando el valor acumulado del resto ese importe".

Considera después la sentencia impugnada, frente a lo solicitado por alguna de las defensas, que el delito de contrabando debe reputarse también como continuado. Y ello, en síntesis, debido a que "en el presente supuesto, tal y como aparece recogido en los hechos probados, existieron diversas operaciones de aprovisionamiento, cada una de ellas con distinto reflejo documental, realizadas en relación con distintas empresas armadoras y que se desarrollan en un dilatado periodo temporal ( 3 años) y en las que en 28 de un lado y en 13 de otro excede cada una de ellas el valor de 15.000 euros, no concurriendo, por tanto, los elementos de conexión temporal necesarios para la apreciación de la unidad de acción".

Igualmente, y ahora frente a los razonamientos de la defensa de Amparo, que la misma reproduce en su recurso, la sentencia impugnada descarta también que exista una "doble penalización" en la medida en que "el valor de las labores de tabaco aisladamente considerado en cada uno de ellos excede el límite cuantitativo de los 15.000 euros, y en el resto el valor acumulado excede con mucho de esa suma, de ahí que de seguir la tesis de la defensa tendríamos, de un lado, un delito de contrabando continuado, considerando esos 41 aprovisionamientos, más otro delito de contrabando, teniendo en cuenta los restantes, siendo, por consiguiente, mucho más beneficiosa la calificación de los hechos como un solo delito continuado de contrabando que realizan las acusaciones. Así la STS del 2/05/2015 señala que solo cabe hablar de delito de contrabando, sin más, cuando los hechos cometidos sean encuadrables en la descripción contenida en el art 2.4 de la Ley 12/1995 y que impide la aplicación del artículo 74 del CP ".

Finalmente, justifica la aplicación del artículo 3.2 al Sr. y a la Sra. Amparo Everardo en que los mismos "eran comerciales y trabajaban en empresas provisionistas, quienes conscientes de su condición y de las ventajas que reportaba se aprovecharon de ello para la comisión del delito. No así en los acusados Guardias Civiles que carecían de aquella condición".

2.- Por descontado, y primeramente, la aplicación de la ley especial (de represión del contrabando, con relación a las figuras delictivas por ella concernidas), no es obstáculo alguno para que pudieran aplicarse también, siendo el caso, los correspondientes preceptos del Código Penal, con relación a unos hechos delictivos distintos. Es claro que la comisión del delito de contrabando, sancionado en la ley especial, no comporta la exigencia de falsificar documentos oficiales, conducta en la que aquí incurrieron los acusados (falsificando la documentación aduanera relativa a las falsas peticiones de aprovisionamiento y a los "visto embarcar"), como medio para cometer aquél. La relación de continuidad entre las diferentes falsificaciones, que en efecto se prolongaron a lo largo de aproximadamente tres años, se justifica por sí misma.

Con relación al delito de contrabando, sin embargo, las conductas típicas que se describen en el artículo 2 de su ley reguladora, que el Tribunal provincial aplica y en cuanto tales no se cuestionan aquí (artículo 2, apartados 1 b, 2 b, 3 b y 4), se refieren a conductas integradas por la realización de operaciones de comercio, tenencia o circulación, precisando el apartado 3 b) que, cuando se trate de labores de tabaco, para que la conducta pueda reputarse delictiva, el valor de las mismas deberá ser, como sin duda lo fue aquí, superior a los 15.000 euros.

El número 4 del artículo 2 de la ley para la represión del contrabando, también aplicado en la resolución impugnada, determina, eso sí, que igualmente comete delito de contrabando quien "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 ó 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores de este artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes". Es decir, estableciendo cada uno de los dos primeros números del artículo 2 un límite cuantitativo por debajo del cual la conducta no resultaría constitutiva de delito de contrabando, el número 4 de ese mismo artículo previene que sí lo será, en cambio, cuando los diferentes actos recaigan sobre objetos de menor valor, pero que lo alcancen acumuladamente, siempre que se conforme por una pluralidad de acciones u omisiones, en sí mismas no delictivas pero que respondiendo a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, superen valoradas conjuntamente dichas cifras. Puesto que en este caso el objeto del contrabando eran labores de tabaco y que superaron holgadamente el límite de los 15.000 euros, la aplicación de este último precepto resulta superflua.

Sentado lo anterior, hemos dicho que la conducta típica del delito de contrabando se describe en los preceptos penales referidos como la realización de operaciones de comercio, tenencia o circulación (art. 2.1.b) importación, exportación, comercio, tenencia o circulación (art. 2.2 b), descripción que indudablemente evoca la idea de los denominados tipos plurales (u otras designaciones equivalentes, tales como tipos penales que utilizan conceptos globales). En ellos, la conducta típica no se describe por la realización de un acto concreto, sino que se integra por el desempeño de un conjunto de conductas (actos) que el tipo penal anuda. Quien, por ejemplo, sucesivamente, hubiera favorecido el consumo de drogas por terceros, durante un prolongado período de tiempo y con relación a diferentes consumidores, no sería condenado como autor de un delito continuado contra la salud pública sino como autor de un solo delito de los previstos en el artículo 368 del Código Penal que sancionan la conducta de quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico" . En estos supuestos, y en los que ahora importan, las expresiones empleadas por el legislador alcanzan tanto la realización de una sola acción prohibida como la de varias de la misma clase, de manera tal que quien protagoniza una sola de esas conductas ya da lugar a la perfección del delito, pero su reiteración no implica la comisión de otra infracción posterior. De ese modo, y en este aspecto deben ser estimados los recursos, en esta clase de tipos delictivos que incluyen "conceptos globales" (tal sería también el caso, por ejemplo, del previsto en el artículo 301 del Código Penal), la realización de una variedad de acciones punibles de contenido semejante, sin interrupción o cesura relevante, no deben ser calificadas como constitutivas de un delito continuado, sino de una sola infracción penal. Esta misma doctrina encuentra acogida y antecedente, entre otras, en nuestra sentencia número 974/2012, de 5 de diciembre (con relación, en ese caso, a un delito de blanqueo de capitales, en cuyo mismo sentido se citan las sentencias números 519/2002, de 22 de marzo, la número 986/2004, de 13 de septiembre y la 413/2008, de 20 de junio).

En el caso, es bien cierto, como señala la sentencia impugnada, que los acusados implementaron las conductas constitutivas del delito de contrabando en distintas operaciones o actos prolongados a lo largo de, aproximadamente, tres años. Mas no se advierte la existencia de cesura significativa alguna entre las diferentes conductas desarrolladas, que prestara fundamento a mantener la condena en los referidos términos de delito continuado.

DECIMOTERCERO.- Aplicación del subtipo agravado al delito de contrabando.- 1.- Los acusados a los que la sentencia impugnada aplicó las previsiones del artículo 3.2 de la ley de represión del contrabando, denuncian, nuevamente por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que aquélla resultó indebida.

2.- Establece el mencionado precepto que: "Se impondrá la pena superior en un grado cuando el delito se cometa por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo".

La sentencia ahora impugnada, por lo que a este particular respecta, no se extiende en consideraciones, señalando: "[E]sta modalidad agravada concurre exclusivamente en Everardo y Amparo que eran comerciales y trabajaban en empresas provisionistas, quienes conscientes de su condición y de las ventajas que reportaba se aprovecharon de ello para la comisión del delito. No así en los acusados Guardias Civiles que carecían de aquella condición".

3.- Ciertamente, no puede negarse que Everardo y su hija Amparo trabajaban como comerciales para las empresas provisionistas, titulares de un depósito fiscal en la zona franca de Vigo. En esa medida, podría aceptarse que se hallaban en una situación que, de algún modo, pudiera propiciar o favorecer la comisión de los hechos que protagonizaron, en relación con la correspondiente a cualquier otra persona ajena a dichas actividades profesionales o a otras semejantes. La aplicación del subtipo agravado, sin embargo, requiere no solo que la actividad desarrollada por el sujeto activo le proporcione alguna clase de facilidad para la comisión del delito, sino que demanda la presencia de una "facilidad especial", evocando con claridad la idea de que ésta ha de presentar una intensidad suficiente como para que quede evidenciada una significativa infracción de deber que permita justificar un incremento de la pena tan relevante (pena superior en grado) como el que el precepto contempla. Lo capta perfectamente la Audiencia Provincial cuando, con relación a los otros dos condenados, pese a ser ambos Guardias Civiles y operar en el puerto de Marín en dicha condición, descarta su aplicación.

Everardo y Amparo trabajaron sucesivamente para sendas empresas, titulares de un depósito fiscal. Desarrollaban profesionalmente la actividad de comerciales, procurando obtener para aquéllas, a cambio del salario y de la comisión correspondiente, clientela entre los buques que tocaban el puerto de Marín. Ninguno de ellos, sin embargo, ostentaba en las referidas empresas cargo alguno de naturaleza ejecutiva, ni tenían poderes otorgados por cualquiera de aquéllas que pudiera facilitarles el acceso al tabaco en condiciones particularmente propicias. De hecho, sus pedidos comerciales eran enviados a Vigo, integrándose allí en el correspondiente expediente y no ostentando, en definitiva, los acusados la capacidad de decisión para ordenar el traslado del tabaco hasta el puerto de Marín. Además, una vez el tabaco en dicho puerto, aún debían concretar las entregas de la mercancía en presencia de un agente de la Guardia Civil, encargado, a través del "visto embarcar", de verificar que el tabaco se entregaba finalmente en el buque identificado en la documentación y respecto al cual las entregas habían sido aprobadas.

Consideramos, por eso, estimando, también en este aspecto los recursos interpuestos, que no hay méritos bastantes para concluir que los condenados, Everardo y Amparo, se prevalieran para la comisión de los hechos de una "facilidad especial" derivada de su condición de comerciales de las tan citadas empresas, en términos inequívocamente aptos para justificar sobre su base la aplicación de las prevenciones contempladas en el artículo 3.2 de la Ley de represión del contrabando.

DECIMOCUARTO.- Aplicación retroactiva de la norma penal.- 1.- También invocando la existencia de una pretendida infracción de ley, ahora con relación al recurso interpuesto por Everardo, se queja la parte de que se habría aplicado de forma retroactiva y perjudicial la redacción actual de la ley para la represión del contrabando, habida cuenta de que el mismo se jubiló el día 24 de junio de 2011.

2.- Basta para desestimar esta queja una atenta lectura del relato de los hechos que se declaran probados, inmodificable ya por este cauce, del que con toda evidencia resulta que, tras su jubilación, el acusado continuó realizando, junto a su hija, las mismas conductas que había desarrollado en la última etapa de su actividad laboral.

DECIMOQUINTO.- Error de tipo o prohibición.- 1.- Los recurrentes, Everardo y Amparo y Eulalio, consideran también, invocando como motivo de impugnación este mismo artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de una indebida falta de aplicación de las prevenciones contempladas en el artículo 14 del Código Penal, apelando indistintamente a la presencia de errores, vencibles o invencibles, de tipo o de prohibición, que vendría a excluirles de responsabilidad penal o, al menos, a aliviarla.

2.- Primeramente, es claro que el relato de hechos probados del que obligadamente hemos de partir aquí no ofrece la más mínima cobertura a la aplicación del precepto que se reclama. Pero es que, además, resulta más que evidente que, por razón de sus respectivas funciones, ninguno de los acusados podía desconocer que la conducta que protagonizaron resultara constitutiva de delito, sin que, además, ningún elemento probatorio abogara en este sentido (error de prohibición). Y lo mismo puede decirse con relación a que padecieran cualquier clase de error, ya fuera de orden vencible o invencible, por lo que respecta a cualquier hecho constitutivo de las infracciones penales por las que resultaron condenados (error de tipo).

DECIMOSEXTO.- Dilaciones indebidas. 1.- Invoca la aplicación del artículo 21.6 del Código Penal la recurrente Amparo, como lo hace también en su recurso la defensa de Eulalio. No llegan a identificarse en las mencionadas quejas la existencia de paralizaciones relevantes en el desarrollo del procedimiento, limitándose a señalar los recurrentes que, en realidad, el mismo se demoró, más allá de lo razonable, como consecuencia de la que considera premiosa actuación de los servicios de vigilancia aduanera. Aludiendo de manera inconexa y descontextualizada al dictado de distintas resoluciones instructoras que, en sí mismas, no justifican la aplicación de la atenuante invocada.

2.- La resolución recurrida rechazó aplicar la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, --fundamento jurídico quinto--, argumentando que la complejidad de la causa justifica los aproximadamente cinco años que transcurrieron entre la declaración como investigados de los después acusados en el procedimiento y el dictado de la sentencia, tomando en consideración que el procedimiento se dirigió contra seis acusados (siete investigados), se acopió en el mismo una importante cantidad de documentación, con el desarrollo de varias pruebas periciales, económicas y caligráficas, "sin que por las defensas que invocan la atenuante se haya puesto de manifiesto o concretado algún período en el que se hubiera producido alguna paralización relevante e injustificada de la causa".

3.- Como recuerda, por todas, nuestra sentencia 294/2021, de 8 de abril, con cita expresa de la número 580/2020, de 5 de noviembre: <<[E]ste Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa>>.

4.- En el caso, lo cierto es que el instructor dictó auto, de fecha 24 de junio de 2015, por cuya virtud se acordaba recibir declaración a los investigados, habiendo dado comienzo el acto del juicio oral en el mes de enero de 2020 y siendo dictada la sentencia, objeto ahora de recurso, el día 24 del mes siguiente. Como es de ver, nos encontramos frente a un procedimiento, cuya complejidad, tanto por razones objetivas como subjetivas, no puede negarse, cuya duración se sitúa en las proximidades de los referidos cinco años que, siempre con carácter meramente orientativo o flexible, vienen siendo referidos por este Tribunal en el marco de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas. Junto a la complejidad del procedimiento referida por la resolución impugnada, debe ponderarse también que, en el caso, no se acredita, ni aduce siquiera, la existencia de una particular aflicción que la pendencia misma del procedimiento hubiera podido proyectar sobre las personas de los acusados, así como tampoco la existencia de paralizaciones relevantes e injustificadas en el devenir de aquél; elementos, todos ellos, que, en valoración conjunta, nos conducen a rechazar la aplicación de la atenuante invocada, sin perjuicio de tomar en cuenta, junto con otros factores, la lejanía temporal de los hechos enjuiciados a la hora de proceder, en nuestra segunda sentencia, a la correspondiente individualización de las penas.

DECIMOSÉPTIMO.- Circunstancias personales y familiares como atenuante analógica.- 1.- Nuevamente en el recurso interpuesto por Amparo se invoca, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida falta de aplicación de las previsiones contenidas en el número 7 del artículo 21 del Código Penal.

Se argumenta, en este caso, que la recurrente es madre de dos hijos, siendo que uno de ellos presenta un grado de discapacidad del 57%, por padecer el síndrome de Asperger. Por otro lado, su marido está afectado de una enfermedad degenerativa grave por la que también tiene reconocida una discapacidad de más del 33%. Y la propia Amparo es beneficiaria de una prestación de incapacidad permanente absoluta desde el año 2015.

2.- La sentencia recurrida observa a este respecto que "dicha circunstancia, tal y como se alega, no aparece prevista en la ley, ni se explica tampoco por la defensa, cuál sería su apoyo jurídico".

3.- El artículo 21.7 del Código Penal determina que será circunstancia atenuante, además de las contempladas en los seis números previos de ese mismo precepto, "cualquier otra de análoga significación que las anteriores".

El tenor literal de la norma ha determinado que un significado sector de la doctrina científica, invocando las exigencias y proyecciones del principio de legalidad de las penas, rechace la aplicación como circunstancia atenuante analógica en cualesquiera supuestos en los que la relación de "equivalencia" no pueda establecerse con respecto a una cualquiera de las seis que conforman el catálogo previsto en el artículo 21 del Código Penal ("...que las anteriores").

El entendimiento que tradicionalmente ha mantenido este Tribunal Supremo resulta al respecto más amplio. Siempre en el marco de consideraciones in bonam partem, se ha venido aceptando en nuestra jurisprudencia que la relación de analogía que el artículo 21.7 del Código Penal reclama pueda establecerse no solo con respecto a la naturaleza y caracteres de cada una de las circunstancias atenuantes contempladas en los seis primeros números del precepto, sino también con relación a los elementos comunes o generales que pudieran extraerse de todas ellas, sobre la base de consideraciones concernientes al ámbito de la menor culpabilidad o a consideraciones vinculadas a la política criminal; además de permitir también que la analogía pueda determinarse con relación a circunstancias eximentes o a subtipos atenuados contemplados en la parte especial. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 922/2012, de 4 de diciembre, observa al respecto: <

Esta Sala, con un criterio muy amplio, considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de la atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Como límite a este criterio amplio se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que la atenuante de análoga significación no puede extenderse a los supuestos en que falten los requisitos esenciales o básicos establecidos por el Legislador para que una concreta atenuante pueda ser estimada, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que le sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito al que responde la previsión legal de estas atenuantes de análoga significación>>.

Sea como fuere, en el caso, las graves dificultades familiares que la recurrente refiere, no prestan por sí mismas fundamento para sustentar la analogía, no ya con los criterios que informan cualquiera de las seis primeras circunstancias referidas en el artículo 21 del Código Penal, sino que tampoco permiten reputar aliviada o reducida la culpabilidad de la recurrente o la gravedad del injusto. Ni siquiera se expresa y justifica que dicha difícil situación familiar hubiera requerido de la realización de particulares o gravosos gastos siquiera remotamente vinculados con los ilícitos ingresos procedentes de su actividad delictiva.

El motivo se desestima.

DECIMOCTAVO.- Apoya, por último, el Ministerio Fiscal el motivo de impugnación, planteado también en el recurso interpuesto por Amparo, relativo a la indebida aplicación del artículo 53 del Código Penal. Impuesta que le fue a la misma (y a su padre) la pena de seis años y seis meses de prisión, es claro que erró la Audiencia Provincial cuando resolvió aplicar dicho precepto, toda vez que el mismo, en su número 3 determina que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta no se impondrá a los condenados a penas privativas de libertad superior a cinco años.

En este sentido, y por todas, nuestra sentencia número 453/2018, de 10 de octubre, haciéndose eco del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 y de la sentencia 358/2005, de 22 de marzo, observa que: <<[L]a consideración del límite establecido en el nº 3 del art. 53 C.P., sólo tendrá lugar para la pena privativa de libertad y pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisión de un delito, pero no debe operar la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar este tope.

Pues bien, en nuestro caso -con independencia del acierto o no en la fijación de la pena privativa de libertad por parte del tribunal de instancia, aspecto no objeto de recurso, con lo que no cabe la reformatio in peius- se ha impuesto la pena de prisión por un solo delito que supera los cinco años, con lo que la responsabilidad personal subsidiaria ha de ser eliminada>>.

El motivo se estima, con independencia de que, al haberse reducido en nuestra segunda sentencia las penas privativas de libertad impuestas a los condenados por debajo de ese umbral (cinco años), proceda hacer aplicación en ella de las previsiones contenidas en el artículo 53 del Código Penal.

DECIMONOVENO.- Estimados parcialmente los recursos, y en aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas generadas como consecuencia de los mismos.