Sentencia Penal 475/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1435/2022 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- 1.1. La representación procesal de Ovidio formula recurso contra la sentencia nº 79/2022, de fecha 2 de febrero de 2022, dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 51/2022, revocando parcialmente la sentencia dicta en el Juicio Rápido nº 361/2021, por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid.

El recurso contiene un único motivo en el que se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal, afirmando que no concurren los elementos típicos del delito de tenencia de armas prohibidas, que la conducta es atípica.

En el desarrollo del motivo se denuncia que la Audiencia Provincial no sólo no da respuesta al motivo del recurso de apelación, sino que incide en el mismo vicio que la sentencia de instancia. La sentencia recurrida insiste en abundar en aquello que no se discute, es decir, las características del arma en cuestión y su tenencia por parte del recurrente y que este lo hubiese puesto a la venta en Wallapop. Lo que estamos discutiendo (y la sentencia no entra en ello) es que el aquí recurrente conociese que el bastón estoque en cuestión constituyese un arma prohibida cuya tenencia podía arrastrar consecuencias punitivas penales, llevando a cabo una valoración de los hechos y circunstancias, declaración del acusado, del Agente NUM000. A lo anterior añade que la indagación de los límites del tipo del art. 563 CP no puede verificarse sin más, mediante la incondicional aceptación del régimen jurídico administrativo, que es lo que en definitiva hace la sentencia impugnada. Es imprescindible el filtro que proporciona la vigencia de los principios que definen nuestro sistema penal, por lo que entiende que la conducta es atípica.

1.2. Debe recordarse, con carácter previo, que el recurso previsto en el artículo 847.1º b) LECrim, limita el espectro de la revisión casacional al motivo por infracción de ley del artículo 849.1º LECrim, cuyo alcance, como precisábamos en la STS 85/2022, de 9 de marzo, "contempla exclusivamente las normas que definen los tipos penales u otras disposiciones normativas llamadas a conformar una conducta delictiva (así acontece con las llamadas normas penales en blanco o con aquellas otras disposiciones que fundamentan la presunta vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley especial de dicha naturaleza). Cuando se alude a otra norma del mismo carácter no se piensa en normas penales, sino en normas sustantivas. Quedan así excluidas las disposiciones de carácter procesal".

Este recurso no puede, por tanto, utilizarse para otros fines reparadores distintos que los de procurar la adecuada aplicación de la norma penal sustantiva. Si la parte considera que subsiste a la respuesta de segunda instancia un gravamen que no pueda considerarse acogido por el motivo casacional del artículo 849.1º LECrim, deberá pretender su reparación, si tiene naturaleza constitucional, mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En estos supuestos, la vía jurisdiccional de los recursos está agotada.

1.3. También, con carácter preliminar, debemos despejar, si el recurso reúne interés casacional como presupuesto de admisión.

En nuestro Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 16 de junio de 2016, precisamos una serie de supuestos que respondían claramente a dicho interés, tras el respeto escrupuloso al hecho probado y acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris como hemos dicho; en concreto afirmábamos que tiene que concurrir el planteamiento de un problema jurídico-penal que justifique su interés casacional, que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 210/2017, de 28 de marzo; 324/2017, de 8 de mayo; 327/2017, de 9 de mayo; y 369/2017, de 22 de mayo) concurre en los supuestos siguientes: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Aunque, como afirmábamos en nuestra sentencia 414/2023, de 31 de mayo, los anteriores criterios no pueden interpretarse como una suerte de fórmula de cierre o " numerus clausus". En sucesivas resoluciones hemos identificado otros escenarios de interés casacional tales como la necesidad de plantearse un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o la oportunidad de insistir sobre cuestiones con especial relevancia nomofiláctica -vid. STC 310/2023-. Y, como también destacábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio "certiorari" de admisión del recurso, al no poder equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid. STC 155/2009-, no puede prescindir de tomar en cuenta el gravamen que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que para quien lo sufre pueden derivarse de su estimación.

SEGUNDO.-2.1. A partir de la doctrina jurisprudencial que acaba de dejarse expuesta, el presente recurso debió ser inadmitido, y por las mismas razones deberá desestimarse ahora.

Considera el recurrente que los hechos probados son atípicos, pero inicia su análisis desde el punto de vista de la prueba practicada, insistiendo en que el acusado no conocía que el bastón estoque era un arma prohibida y que su tenencia podía arrastrar consecuencia punitivas, invocando la prueba practicada - declaración del acusado y del agente interviniente-, lo que sin duda excede del objeto del presente recurso tan y como hemos analizado en el fundamento anterior, ya que en definitiva se invoca infracción del principio de presunción de inocencia en cuanto al elemento subjetivo del delito, y aunque expresamente no se indique, pero se desprende de su contenido, también se alega un error sobre la ilicitud del hecho -no distingue que el mismo sea vencible o invencible-, así como del principio de tutela judicial, por la ausencia de respuesta del tribunal de instancia.

2.2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, resumida entre otras, en la STS 411/2020, de 20 julio, a tenor del artículo 563 del Código Penal, las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

El concepto de "armas prohibidas " no puede hacer descansar exclusivamente en la voluntad del poder ejecutivo la delimitación del ámbito de lo punible. Lo que se ha llamado teoría de la esencialidad exige que, al menos, en sus líneas maestras sea el legislador penal quien realice la descripción de la conducta delictiva, aunque se valga de remisiones a normativa reglamentaria que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada ( STS 33 /2015, de 3 de febrero).

La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo. En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 24/2004, de 24 de febrero).

2.3. Cuando de infracción de ley se trata, debemos atenernos al relato de hechos probados.

En el caso examinado concurren los requisitos necesarios para que la conducta que se imputa a Ovidio sea integrada en el artículo 563 del Código Penal, al concurrir los requisitos exigidos al efecto por esta Sala Casacional; así, la "defensa estoque" tiene la consideración de arma, ya que es evidente que se trata de un instrumento destinado a atacar o defenderse. Su tenencia está prohibida directamente en el Reglamento de armas al que la Ley se remite (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata de un arma que tienen una especial potencialidad lesiva, habiéndose producido su tenencia en condiciones o circunstancias que la convierten, en el caso concreto, en un presunto peligro para la seguridad ciudadana, el acusado no se limitó a tener el bastón por mero ornato, colección o curiosidad, ya que tenía anunciada su venta en la aplicación Wallapop, e intentó llevar a cabo la misma, que fue frustrada por la intervención del Policía Municipal de Madrid nº NUM000, circunstancias que son descritas en los hechos probados.

Por lo tanto, no estamos ante una mera tenencia, sino que del relato fáctico se desprende el supuesto peligro que para la seguridad colectiva pueda derivarse de la previa tenencia mediante la introducción en el mercado o puesta en circulación de la citada arma prohibida reglamentariamente, por lo que se produce la afectación del bien jurídico protegido por la norma penal.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Procede imponer al recurrente las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim) .