Sentencia Penal 29/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1188/2021 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- 1. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, al entender el recurrente vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, con dos submotivos, el primero, referido a al valor probatorio de las capturas de pantalla o impresiones de medios electrónicos, ya que las sentencias dictadas, dan por acreditado el hecho de la existencia de una web de descargas ilícitas mediante enlaces ordenados creada por el acusado, siendo la única prueba de cargo que se practica a este respecto, la pericial de don Alejo, cuyo valor probatorio se impugna, pues su informe es elaborado por un empleado de la asociación denunciante, con evidente interés en el dictado de una Sentencia condenatoria, y el mismo se construye en base a capturas de pantalla, susceptibles de manipulación, y que no han sido adveradas por elementos probatorios. Y, en el segundo, se alega ausencia de acreditación de los elementos del tipo, una vez desvirtuado el valor probatorio de las capturas de pantalla, única prueba de cargo practicada: acreditación de la existencia de listados ordenados y clasificados de enlaces, el ánimo de lucro del acusado y el perjuicio económico del denunciante. Ausencia de actividad probatoria con relación a los extremos anteriores.

2. Ha de recordarse que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en su integridad, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, la misma ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

Como hemos dicho en la sentencia 344/2021, de 26 de abril, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación, frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal.

3. La sentencia de instancia da respuesta a la cuestión planteada por el recurrente afirmando que existe prueba suficiente para que pueda estimarse acreditado el relato que sostuvo la denuncia interpuesta por la entidad gestora que ha ejercido la acusación, " sin que el hecho de que haya sido un empleado de la misma quien haya ostentado su representación, primero elaborando un informe con el que sostener la denuncia inicial y más tarde ratificándose en el mismo y sometiéndose a las preguntas que le formularon las partes en el acto del juicio -en el que intervino en calidad de testigo- no deja de responder a las reglas de la lógica, pues solo él, como empleado de AGEDI, estaba en condiciones de conocer el presumible ilícito que podía estarse cometiendo contra los intereses de sus representados; sin que la ausencia de las condiciones que deben reunir los peritos con arreglo a los preceptos de la ley rituaria prive de validez a su testimonio al no haber intervenido en el juicio en aquél concepto y sin que su denunciada parcialidad deba de invalidar su testimonio al no haber hecho valer la parte en el momento procesal oportuno los mecanismos que para tachar testigos prevé el mencionado texto legal.

Ya el informe técnico que acompañó a la denuncia interpuesta el día 14 de febrero de 2018 ante la Fiscalía especial de Criminalidad Informática y la testifical prestada en el acto del juicio por D. Alejo, que lo corrobora, acreditan que observada la existencia de una página web denominada "Todoescompartido.com", con subtítulos tan reveladores como "Todo para compartir" o "Entra y comparte todo con nosotros", se descubrió que tras el IP - conjunto de números que identifican a un interfaz en la red- que la había creado se encontraba el acusado ahora recurrente, que era quien la había diseñado con fecha 21 de diciembre de 2013 y quien la administraba continuamente, por cuanto podían apreciarse sus Nickname y los contenidos que él subía .".

3.1. En primer lugar, en cuanto al tema que plantea el recurrente, debemos tener en cuenta que la prueba pericial tiene por finalidad acreditar en el proceso los hechos objeto de enjuiciamiento con la finalidad de obtener el convencimiento judicial respecto a su realidad y lograr que, en consecuencia, se dicte una sentencia favorable a las pretensiones armadas en el procedimiento judicial.

El informe pericial no se puede confundir con la prueba pericial propiamente dicha, pero puede llegar a formar parte de ésta cuando constituye la base sobre la cual dictaminan los peritos durante el acto del juicio oral. Así, si el informe pericial es ratificado por los peritos en el plenario, pasa a integrarse en la prueba pericial, porque ésta se ha producido con pleno respeto de los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, y entonces ya es susceptible de valoración por parte del tribunal sentenciador.

El informe pericial extraprocesal, como el aportado en el presente caso, ya está acabado, por tanto, las demás partes procesales no han podido intervenir durante su realización, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 466, 471, 476, 480 y 483 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero sí han podido solicitar la repetición de dicha pericia antes de la celebración del juicio oral, con designación de algún nuevo perito que, juntamente con los originarios, intervengan activamente en su realización.

Como hemos dicho en la STS 365/2018, de 18 de julio, en el proceso penal las partes pueden aportar pericial en sus escritos de calificación de acusación y defensa, pudiendo haberlos aportado en la fase de instrucción para su evaluación por el instructor, y constituyendo diligencia de esta primera fase que puede ser determinante para la apertura de juicio oral, proponiendo las partes esa pericial para que los autores de los dictámenes comparezcan en el plenario para ser interrogados ante el Tribunal de enjuiciamiento, quien en base al principio de inmediación analizará las explicaciones del perito respecto a su dictamen, y valorará las respuestas dadas. Pero si esa pericial es de parte y la presenta la acusación, la defensa también puede proponer y practicar pericial contradictoria, y, además, llevar a cabo un careo de peritos ante el Tribunal para tratar de desmontar las conclusiones de la pericial de parte.

En cualquier caso, debe destacarse que no es admisible cuestionar sin más a la pericial de parte por la circunstancia de ser propuesta por una de las partes, como si solo la prueba pericial judicial fuera la única que tiene el patrimonio exclusivo de la "veracidad o credibilidad" acerca de los datos de carácter técnico que ofrece la pericial de parte. Es por ello, por lo que la pericial de parte, incluso, podría ser aceptada por el Tribunal frente a una pericial judicial, si el juez o Tribunal así consideraran que les llega a la plena convicción de que la pericial de parte es más creíble en su exposición y conclusiones que la judicial.

En el presente caso, el recurrente se limita a detallar que se trata de una pericial de parte, pero en realidad el D. Alejo declaró en el juicio oral en concepto de testigo-perito, figura mixta, y en tal concepto tiene obligación de comparecer y prestar su informe con objetividad ( arts. 462 LECRIM, 463, 420 del mismo texto legal), puede, en su caso, incurrir en un delito de desobediencia, art. 556 CP, y de falso testimonio, de los arts. 459 y 460 CP, sería recusable, puede declarar en el juicio, art. 724 LECRIM, de forma conjunta con otros peritos, sería sometible a careos con procesados o testigos, es sustituible dado su carácter neutral, y la valoración de su informe debe hacerse en clave del art. 741 LECRIM.

El tribunal razona que no tiene dudas sobre la imparcialidad del perito/testigo, el cual, además, no fue recusado por la parte que ahora impugna su informe, limitándose el informe del perito presentado por la defensa a criticar el del Sr. Alejo, calificando la Sala el testimonio de éste último, como fiable y documentado, argumentos que compartimos, sin que sea necesario hacer un examen exhaustivo y/o de fondo de las razones técnicas por las que asume una pericia y desestima otra.

3.2. Por otro lado, en cuanto a la necesidad de imparcialidad, y necesidad de tecnicidad de los informes periciales, que deben ser elaborados como presupuesto básico de fiabilidad con un método técnico-científico, hemos dicho en nuestra sentencia de Pleno 232/2022, de 14 de marzo, hemos dicho que " 7. (...) Las exigencias cognitivas que impone el principio de presunción de inocencia resultan incompatibles con fórmulas minimalistas de validación que tomen en cuenta solo las singularidades corporativas del perito y no el método o fiabilidad epistémica de las conclusiones alcanzadas. No es aceptable, por ejemplo, que se descarte el valor de la pericia propuesta por una parte del proceso porque concurran en el cuadro probatorio peritos oficiales bajo el argumento exclusivo de la condición de funcionarios imparciales de estos últimos. La imparcialidad, que desde luego es un valor de la función pericial, sin embargo, no asegura por sí misma la mejor tecnicidad y racionalidad de las conclusiones ni las inmuniza de todo control crítico a la luz de otras periciales practicadas. Tal vez por peritos apriorísticamente menos imparciales, pero a lo mejor más solventes en el tema técnico-científico que constituye el objeto del dictamen. Ni el simple escrutinio del origen profesional del perito ni la simple comparación cuantitativa de títulos académicos puede resultar suficiente para otorgar o privar de valor a una conclusión pericial.

Lo anterior obliga a la aplicación de estándares de valoración más exigentes. Y si bien es cierto que el juez no puede poseer todas las nociones y las técnicas que requiere el técnico o el científico para producir el dato probatorio, ello no disculpa de la obligación de incorporar a su acervo cultural los esquemas racionales que le permitan establecer el valor de la prueba técnica o científica, a los efectos de la determinación del hecho.

Como se refiere en la importante sentencia del Tribunal Supremo norteamericano, Caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals (1993), el juez tiene la obligación de asegurarse que la "ciencia" que se introduce en el proceso, como base para la fijación de los hechos, responda efectivamente a cánones de validez, controlabilidad y refutabilidad empírica, así como a un conocimiento y aceptación difuso por parte de la comunidad técnico-científica a la que pertenece.

El juez debe actuar de "gatekeeper", admitiendo solo aquella prueba científica cuya atendibilidad resulte metodológicamente segura. El juez debe distinguir la ciencia buena de lo que la doctrina norteamericana denomina "junk sciencie" - ciencia chatarra o basura-. Para ello, la experiencia norteamericana, a partir del caso Daubert, ofrece una interesante y sistemática guía de actuación que ha tenido reflejo en la legislación procesal de aquel país - Federal Rules of Evidence, Regla 702 (2011)- y que con notable acierto se incorpora al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2021.

Así, se previenen tres simples y elásticos criterios de selección: a) que la conclusión científica tenga fundamento fáctico; b) que se hayan utilizado principios y metodología fiables c) que la conclusión sea aplicable a lo sucedido de manera verificablemente correcta.

El desarrollo de estas reglas básicas permite precisar las siguientes reglas específicas: para ser calificada una determinada aserción o inferencia como conocimiento técnico-científico, debe haberse elaborado de conformidad al método técnico- científico; como presupuesto básico de la fiabilidad, una conclusión científica ha de poder someterse a test. El estatus científico de una teoría viene determinado por su sometimiento a procesos de refutabilidad y de control; la evaluación de la fiabilidad exige también la explícita identificación de una comunidad científica relevante y una expresa definición de un particular grado de aceptación interna en la misma. La aceptación difusa puede ser un factor importante para establecer la admisibilidad de una particular prueba. Sin embargo, una técnica conocida pero que disponga de un soporte mínimo en la comunidad científica puede ser vista con escepticismo; en el caso de una particular técnica, los tribunales deben considerar la tasa conocida o potencial de error y resistencia, y ordenar la aplicación de estándares de control de la eficacia de la técnica; ser conscientes de que las conclusiones científicas aportadas por los expertos mediante la prueba pericial adquieren, en la mayoría de los casos, un peso especial para la decisión, pero que también pueden provocar confusión y despiste debido a las dificultades para su evaluación. Por ello, el juez debe ejercitar un control mucho mayor que respecto a otros medios probatorios.

Las anteriores reglas de conformación/corroboración constituyen buenos instrumentos para que el juez pueda realizar su labor de custodio de tal manera que solo lleguen al proceso opiniones dotadas de suficientes fundamentos teóricos para producir resultados correctos y, en consecuencia, pueda excluir del cuadro probatorio aquellas opiniones científicas o técnicas basadas en conjeturas probablemente erradas, en los términos utilizados por el juez Blackmun en su voto concurrente en la sentencia Daubert.".

En el supuesto, la Sala asegura que el Sr. Alejo es una persona cualificada profesionalmente, de su informe se desprende que es un perito titulado y debidamente cualificado, se trata de un experto fonográfico titulado en ciberseguridad y peritaje informático forense por la UDIMA (Universidad a distancia de Madrid) y por la ANTPJI (Asociación Nacional de Tasadores y Peritos Informáticos) quien emite el informe por encargo de AGEDI, y en cuanto al método empleado de análisis, resulta claro que la denuncia fue acompañada de varios anexos - I y II- que contienen las actas de navegación respectivamente de la web y de las pruebas realizadas por el perito, en el glosario final el perito explica que se trata de un proceso de sellos de tiempo "time Stamping" emitidos por una autoridad de certificación y validación temporal reconocida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que certifica la fecha y hora de inicio y finalización del proceso de captura y su integridad. El acta de navegación contiene la captura y sellos de tiempo y el hash de cada vídeo contenido en el fichero de acta.

No podemos obviar que una página web, un blog, un WhatsApp, un folio Excel, un correo electrónico, etc. no son más que un documento, pero con la particularidad de que el medio o soporte donde se halla no es el tradicional, sino el informático; ahora bien, su contenido puede acceder mediante el uso de los medios clásicos, aportando la prueba electrónica al proceso como documento imprimiendo la imagen de la pantalla, o el correo electrónico y aportándolo al proceso como documento privado, ya público o incluso como pericial.

Como hemos dicho, el juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el caso, resulta obvio que la valoración probatoria es correcta, la prueba no es nula, fue practicada con inmediación y con la contradicción que supone la presentación de prueba pericial contraria de la Defensa, se llevó a cabo por técnico cualificado en la materia y con procedimiento científico correcto, por lo que no puede ser admitida la alegación del recurrente.

4. El submotivo segundo es consecuencia y continuación del anterior y tampoco puede ser acogido.

El tribunal razona, con precisión, sobre la prueba de los elementos del tipo penal, en primer término, en cuanto a la participación del acusado, rechaza su argumentación consistente en que la mencionada página solo funcionaba como foro de encuentro y conversación entre internautas aficionados a la música, y que no se efectuaban descargas musicales, que él no colgaba enlaces redireccionales a contenidos protegidos, ya que a través de la misma se podía acceder a éstos, y no a través de enlaces insertos en los comentarios efectuados por los usuarios de la misma o a través de páginas intermedias que, a su vez, dirigirían a los servidores o ciberlockers, donde están albergados esos contenidos protegidos por la propiedad intelectual -tal y como defiende el acusado-, sino que ello tenía lugar a través de los propios listados ofrecidos en la página inicial por el creador de la misma, ordenados, incluso, en diversos tipos de secciones, o a través del buscador que situado en la parte superior derecha de aquélla, conducía directamente al título elegido por el usuario.

Y, tras analizar el funcionamiento de este tipo de webs-foros, con enlaces descargas directas alojadas en servidores que ofrecen un servicio de alojamiento accesible a través de Internet -cyberlokers- al que pueden acceder los usuarios para efectuar sus descargas, usuarios que previamente deben ser admitidos por el administrador de la página y que si bien es cierto que los contenidos instalados en la página "Todoescompartido.com", de los que han quedado acreditados la existencia de 7.183 post de enlaces, pudieron ser subidos por el administrador o por cualquier otro uploader, resulta evidente que el recurrente diseñó la página, cuya finalidad confiesa "...es compartir contenido entre los usuarios"; en la que existen varios apartados entre ellos para archivos de música, películas, charlas y demás", y en la que "se encarga de un sitio donde colgar enlaces", concluyendo "que como ya ha dicho la única finalidad era compartir contenido".

En cuanto al ánimo de lucro el tribunal lo infiere de los datos que constan acreditados, rechazando que la petición crematística solicitada sea puramente altruista, dirigida al solo mantenimiento de la página, ya que lo considera incompatible con un montaje como el ideado por el recurrente, exigente en su mantenimiento y en su dedicación y que llevaba aparejada la creación de una página Pay-pal para percibir a través de ella los emolumentos exigidos.

Además, hay que tener en cuenta que el art. 270 en su redacción dada por LO 1/2015 emplea la expresión "ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto", el Preámbulo de la LO 1/2015 explica esta variación: "...sustituyéndose, además, el elemento subjetivo "ánimo de lucro" por el de "ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto", con el que se pretende abarcar conductas en las que no se llega a producir un lucro directo, pero sí un beneficio indirecto", esta variación en el elemento subjetivo trata de superar las discrepancias que la interpretación del requisito ánimo de lucro venía generando en orden penal ciertos comportamientos vulneradores de estos derechos.

Por otro lado, en cuanto al perjuicio causado a AGEDI, el mismo se deriva como consecuencia natural de la explotación comercial de una obra protegida sin contar con la autorización de los titules de los derechos de autor, aunque el mismo no esté expresamente cuantificado, pues se encuentra identificado el titular del derecho y la ausencia de autorización del mismo.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo se denuncia error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. A los efectos previstos en el artículo 855 LECr. se hace constar que el documento que muestra el error en la apreciación de la prueba es el documento núm. 5 del escrito de denuncia obrante al acontecimiento 18, sobre informe pericial de don Alejo, sobre el valor probatorio de las capturas de pantalla obtenidas de la web no certificadas, e información adicional no certificada que se obtiene de la misma, todo ello incluido en el citado acontecimiento 18.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

3. El recurrente viene a indicar que un documento no es fiable por ausencia de datos en el mismo, el enfoque es el mismo que se ha efectuado en el motivo anterior, se pretende una nueva valoración de la documental, por lo tanto, se desvirtúa el sentido del cauce procesal elegido del art. 849.2 LEcrim. que, por incumplimiento de sus requisitos, no puede ser estimado.

Además, los informes periciales, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, que no es el caso, puesto que lo único que se afirma es que el informe pericial resulta incompleto, o en palabras del recurrente, que carecen de valor probatorio las capturas de pantalla incorporadas al mismo, pues las mismas no han sido introducidas en el plenario con el rigor suficiente que permitiera tenerlas como elemento de prueba, dando por reproducido lo argumentado en el motivo anterior.

El motivo decae.

TERCERO.- 1. El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 270 del Código Penal, aplicación indebida del art. 270.1 y 2 del Código Penal, y subsidiariamente inaplicación del tipo atenuado del artículo 270.4 del mismo texto legal, así como por infracción de las reglas de individualización de la pena y cuantía de la multa.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

3. Dentro del motivo se plantean tres cuestiones distintas, que pasamos a analizar:

3.1. Aplicación indebida del art. 270.1 y 2 del Código Penal, al no haber quedado acreditados los elementos del tipo penal, en cuanto a la cuestión probatoria, nos remitimos a lo analizado en el FD 1º de la presente resolución que damos por reproducido y en lo referente a la verdadera esencia del motivo, si el hecho probado permite la subsunción jurídica declarada por el Tribunal, la respuesta debe ser positiva, puesto que en el mismo se hace constar que "Que Primitivo, mayor de edad y sin antecedentes penales en diciembre del año 2013 creo en internet el dominio denominado www.todoescompartido.com, del cual era el administrador único usando el nick-name de Sardina, teniendo el control de los usuarios del mismo, exigiendo que se registrasen para poder acceder a los contenidos, y en concreto a la descarga de material fonográfico, y otros (películas, libros etc, no objeto de acusación) sin contar con la autorización de las productoras dueñas de los derechos sobre las creaciones musicales, parte de las cuales se integran en AGEDI. En la referida página también existían foros de comentarios, pero esto no era la finalidad principal de la misma.

De las investigaciones realizadas por la entidad Agedi , se ha podido comprobar como a la citada página se subían por el propio acusado y numerosas personas, archivos y enlaces para la descarga de material fonográfico, sin la autorización de los titulares de los derechos, guardando el contenido de los archivos en cyber-lockers -servidores diseñados para alojar tales contenidos y a disposición de los usuarios.

Que el acusado era titular de una cuenta Pay -Pal, a fin de que los usuarios realizasen ingresos, que denominaba donaciones, para el mantenimiento de lapágina, al tiempo que para el acceso a los enlaces se incluían páginas previas con publicidad, percibiendo el acusado una contraprestación económica, que no ha sido concretada, descartándose en todo caso una finalidad meramente altruista , puesto que dedicaba muchas horas al día para el mantenimiento y actualización de la página , la cual estaba bien posicionada a nivel nacional e internacional. Que el acusado controlaba todos los contenidos que se subían en la página, así como la publicidad que otras personas, colaboradores habituales, insertaban contenidos y tenían que pasar previamente para acceder a los enlaces de descarga.

Que en el mes de enero de 2019 había 10.494 usuarios en el foro de música de www.todoescompartido.com y se encontraban disponibles 7.183 archivos de contenido musical correspondientes a álbumes de música protegidos por derechos de autor, de los cuales el 72% pertenecían a las compañías discográficas integradas en AGEDI. Que para la localización por los usuarios de los archivos musicales que les interesaba existía un índice, y un buscador, que el propio acusado se encargaba primero de crear y posteriormente de actualizar, conteniendo un apartado especial para lo que consideraba "novedades".

El relato fáctico si contiene todos los elementos típicos que hemos analizado anteriormente, que hacen que el mismo sea subsumible en el tipo penal del art. 270 1 y 2 del CP, debiendo ser escrupulosamente respetados por el recurrente los hechos probados, lo que el mismo incumple en la medida que los cuestiona.

En el análisis de la tipicidad, ha de repararse en los verbos que delimitan la conducta típica, los verbos nucleares de la acción. Las conductas típicas son las de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente. Con respecto a lo que se debe entender como comunicación pública, en nuestra sentencia 638/2015, de 27 de octubre, decíamos que se debe tener en cuenta la interpretación que de ese término realizó la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, STJUE de 13 de febrero de 2014, Caso Svennson, de la que destacamos la siguiente doctrina: "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 CE del Parlamente Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet". La Sentencia interpreta la Directiva 2000/29/CE, referida a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y es de especial relevancia en la interpretación de nuestra norma penal, al contenido en la expresión "comunicación pública" requerida por el tipo penal.

La inserción de enlaces en una página web que permiten acceder a obras protegidas por derechos de autor, ubicadas en otros lugares de Internet, supone un acto de comunicación pública que deba ser autorizado por los titulares de derechos sobre la obra enlazada, lo que coincide con el concepto amplio de lo que es un acto de comunicación pública y puesta a disposición del público, conforme a la interpretación del TJUE.

La reforma de la LO 1/2015 ha tipificado específicamente la actividad de las páginas de enlace en el actual art. 270.2 CP, como acertadamente indica en Ministerio Fiscal en su informe, en cuanto a las dos modalidades -descargas FTP y páginas de enlace- en que las obras o prestaciones protegidas por los derechos de propiedad intelectual están siendo explotadas de modo ilícito, cualquiera de estas modalidades puede integrar la tipicidad penal pues en ambas cabe la posibilidad de que el acceso a los contenidos o prestaciones por parte de los internautas se realice bien mediante la descarga completa en el dispositivo electrónico del usuario, bien mediante su reproducción en streaming.

Por tanto, no puede prosperar la alegación.

3.2. También se denuncia, con carácter subsidiario, la inaplicación indebida del tipo atenuando del art. 270.4 del CP, en atención a las circunstancias del hecho y del autor, solicitando la imposición de la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, ya que el acusado es un usuario informático doméstico, sin especiales conocimientos informáticos en la materia, que se limitó a crear un foro en internet que pudo ser utilizado por otros usuarios, y que en ningún caso ha quedado acreditado que le haya reportado beneficio económico alguno.

La cuestión planteada es resuelta en el auto aclaratorio de sentencia de fecha 11 diciembre de 2020 dictado por el TSJ, en los siguientes términos "La sentencia de la instancia que por su parte consideró que no procedía la aplicación del subtipo atenuado al no tratarse de una conducta ocasional o al no ser escasos los beneficios obtenidos, condenó al recurrente como autor de un delito contra la propiedad intelectual a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; multa de catorce meses, (14 meses) con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido por tiempo de dos años.

Esta Sala estimó acreditado en el apartado tercero del segundo de los fundamentos jurídicos de su sentencia que el recurrente había diseñado la página, cuya finalidad era la de "...compartir contenido entre los usuarios"; usuarios que debieron ser admitidos como tales por él en su condición de administrador de la página; y dedujo el ánimo de lucro que le guiaba de la creación de una página en Pay-pal en la que percibía los emolumentos exigidos. Dichas circunstancias no se compadecen mucho con las exigencias que establece el subtipo atenuado -carácter ocasional de la conducta, características del culpable y reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener-, dado que la vigencia de la página web, seis años después de su creación en 2013, y los 10.494 usuarios que se ha demostrado que tenía descartan el carácter ocasional de la conducta que ha sido enjuiciada; la creación, la administración y el mantenimiento de la misma a la que habían sido subidos 7.183 archivos de contenido musical evidencia que no se trata de un mero "usuario informático doméstico", tal y como se reivindica; y el hecho de que no hayan podido ser cuantificados hasta el momento los beneficios no quiere decir que los mismos no hayan existido o que hayan sido escasos.".

El recurrente se limita a reproducir las alegaciones contenidas en su recurso de apelación sin combatir los argumentos del tribunal a quo que estimamos correctos. Ello nos lleva a confirmar en cuanto a este particular el pronunciamiento recurrido, y a no entender de aplicación el subtipo atenuado cuyo reconocimiento se pretende.

3.3. También se queja el recurrente de la fijación de la cuota de multa, señala que se aportó en el escrito de conclusiones una certificación del Servicio Público de Empleo acreditativa de que es perceptor del subsidio por desempleo por importe de 430 euros mensuales. Igualmente se aportó copia de la última declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, correspondiente al ejercicio 2019, donde se reflejaban retribuciones anuales por rendimientos de trabajo de 5.000 euros, que se corresponden con el subsidio descrito, reiterando la solicitud llevada a cabo en la apelación de la imposición de una multa con una cuota que debería ser de 3 euros diarios.

El tribunal de instancia -en el citado auto aclaratorio de la sentencia de apelación-, desestimó la pretensión del recurrente, razonando que " Una cosa es que la ausencia de motivación deba de conducir a aplicar la mínima pena de entre las posibles -doce meses multa-y otra muy distinta es que dicha circunstancia obligue a cuantificar de la menor manera posible cada una de las cuotas diarias de que se conformará la misma; por cuanto este extremo deberá de venir determinado exclusivamente por la situación económica del reo y de las restantes circunstancias personales del mismo, deduciendo aquélla de su patrimonio, ingresos, de sus obligaciones y de las demás cargas familiares, tal y como reza el precepto.

Y es evidente que con dichas exigencias la cuota establecida lo fue de manera no ya ponderada sino benévola, por cuanto el Tribunal sentenciador pudiendo haberse movido en la horquilla que va desde los dos hasta los cuatrocientos euros diarios, fijó la suma de diez euros; cifra, no ya adecuada a los propios datos atinentes a las percepciones por desempleo que se acreditaron y a la declaración de renta por él mismo presentada -que descartan una situación de indigencia que justificaría la determinación mínima de esa cuota-, sino a los beneficios que percibió a consecuencia de su ilícito proceder por el que ha resultado condenado y que se cuantificarán en un estadio ulterior.".

Esta Sala, como explicábamos en la sentencia 120/2021, de 11 de febrero, ha llevado a cabo una interpretación flexible del art. 50.5 del CP, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse -cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre y 1257/2009, 2 de diciembre- en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos. ( STS 318/2016, de 15 de abril; 441/2014, de 5 de junio; 434/2014, de 3 de junio, entre otras muchas).

En efecto, el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Pero con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

En este caso, el Tribunal de instancia determina que la cuota correspondiente a la multa se fija en 10 € día, teniendo en cuenta que el acusado no se encuentra en situación de indigencia, argumento que compartimos, ya que ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios, en que no concurren los dichas circunstancias extremas, la Jurisprudencia ha declarado que resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede, por ejemplo con la cuota diaria de 10 euros, la cuota fijada lo está en un primer tramo de la multa, sin que haya quedado acreditada una situación de indigencia, ello hace que la alegación no puede prosperar, ya que la pena resulta proporcionada.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim).