Sentencia Penal 38/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 259/2021 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de Cayetano se formula recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante que le condenó como autor de un delito de homicidio intentado, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de actuar a consecuencia de la toxicomanía; y como autor de un delito de lesiones de concurriendo esta última; a las penas, respectivamente, de siete y dos años de prisión.

Formaliza el recurrente un primer motivo de recurso que invocando el artículo 852 LECRIM denuncia infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Alega el recurrente que la prueba practicada en el plenario ha resultado insuficiente para acreditar la intervención en los hechos que se le atribuye, o cuanto menos genera una duda razonable al respecto.

A tal efecto resalta que ni las víctimas ni los testigos le reconocieron como el autor de las cuchilladas, que el apenas conocía a la persona a la que se había sustraído el móvil, por lo que resultaba ajeno a los hechos, y respecto a la aparición de sus perfil genético en la navaja, resalta que otro de los implicados, Jose Daniel, presenta un corte aproximadamente en la primera y segunda falange del dorso del dedo índice de la mano derecha, que coincide con el corte existente en los guantes, habiéndose obtenido y que también apareció su perfil.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. En este caso la sentencia recurrida realiza un exhaustivo análisis de la actividad probatoria desarrollada en la instancia. Analiza la versión facilitada por cada uno de los acusados, que niegan su autoría, y reflexiona sobre el valor de las declaraciones de los coimputados a la luz de la jurisprudencia de esta Sala.

La realidad de los menoscabos físicos que sufrieron los lesionados Clemente y Hermenegildo quedaron acreditados a través de la documental médica e informes forenses incorporados a las actuaciones. Sin embargo, ni los lesionados ni los restantes testigos pudieron aportar datos certeros respecto a la autoría. Clemente justificó el no haber reconocido a nadie por haberle acuchillado el ojo, mientras que Hermenegildo se mostró confuso señalando que el agresor de la navaja llevaba una gorra, y reconoció en rueda al recurrente pero no como el que usó la navaja. Añade el Tribunal que ninguno de los testigos que depusieron en el juicio logró aclarar cómo se produjo la pelea, ni la participación de cada uno de los acusados.

Ante tal indefinición, escrutó el Tribunal la versión facilitada por los distintos acusados, que negaron su autoría, y mientras el ahora recurrente sostuvo que quien portaba la navaja fue Leonardo, los otros tres, de una u otra forma, le atribuyeron a él, identificado como el que portaba una gorra, ser el que llevaba la navaja y quien la utilizó.

3. En lo que atañe a las declaraciones de coimputados, más correctamente co-investigados, y su eficacia como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina.

Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima; y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de confirmación, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación de los por él incriminados en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos de refrendo que han de ser valorados por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero; 230/2007 de 5 de noviembre; 102/2008 de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio).

El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre).

Por último, el Tribunal de garantías ha afirmado de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo).

Esta Sala de casación, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero; 622/2015 de 23 de octubre; 319/2017 de 4 de mayo; 743/2018 de 7 de febrero de 2019; 315/2020 de 15 de junio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, no obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

Nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

En palabras que tomamos de la STS 853/2021, de 10 de noviembre, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013 de 14 de octubre; 679/2013 de 25 de septiembre; 558/2013 de 1 de julio; 248/2012 de 12 de abril o 1168/2010 de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre).

4. Y la aplicación de la citada doctrina al caso enjuiciado determina el decaimiento del motivo que nos ocupa.

La versión que los otros tres acusados mantuvieron hacia el ahora recurrente, atribuyéndole el empleo del arma que causó los menoscabos físicos producidos, ha quedado objetivamente refrendada por un dato de elevada potencia incriminatoria. No solo se ha detectado el perfil genético del recurrente en la gorra que resultó intervenida, que sirvió como elemento de identificación, sino que, localizada el arma utilizada en los hechos, lo que resulta indubitado en cuanto en su hoja se obtuvieron restos de sangre que debidamente analizados correspondían a los dos heridos, se detectó el perfil genético del recurrente y solo de él, en el mango del arma, lo que no solo evidencia que fue esgrimida por el mismo, sino que desmonta su versión de descargo al atribuirle el empleo a otro de los acusados..

En definitiva hemos de concluir que la intervención que en los hechos se atribuye al recurrente y la consecuente culpabilidad anudada a la misma, se ha sustentado en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, valorada a partir de máximas de experiencia comúnmente aceptadas, que descartan cualquier atisbo de arbitrariedad, y respetuosas con las pautas que en relación a la misma ha marcado la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional en cuanto a su idoneidad como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

5. La invocación que de manera subsidiaria realizó el recurrente del principio in dubio pro reo carece de la virtualidad que pretende. Tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009, de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras STS 277/2013, de 13 de febrero; 542/2015, de 30 de septiembre; o 299/2016, de 11 de abril) hemos afirmado que el principio in dubio pro reo opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas.

En palabras que extraemos de la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 939/1998; de 13 de julio; 999/2007, de 26 de noviembre; y 675/2011, de 24 de junio), el principio in dubio pro reo puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

En este caso el Tribunal sentenciador no manifestó duda alguna, es más alcanzó su convicción disipando aquellas que la defensa suscitó, y, tal y como hemos señalado, lo hizo a partir de prueba legalmente obtenida, válidamente introducida en el proceso, suficiente y razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO. Se formula un segundo motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECRIM que denuncia la indebida aplicación de los artículos 138, 16. 1 y 2 CP.

Alega el recurrente que no se aprecian diferencias entre los dos ataques realizados por el procesado que justifiquen que uno de ellos se califique de homicidio y el otro de lesiones. De otro lado apunta que debe apreciarse un supuesto de desistimiento voluntario o, en cualquier caso, de permanecer la calificación de homicidio intentado, entiende que debe bajarse la pena en dos grados y no solo en uno como hizo la sentencia recurrida.

1. La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

La diferencia entre el homicidio intentado y el delito de lesiones ha sido localizada por la jurisprudencia de esta Sala en el llamado ánimo de matar, que en este caso el Tribunal de instancia apreció en el acometimiento de que fue objeto Hermenegildo.

Según el relato de hechos probados " Cayetano se dirigió hacia Hermenegildo, iniciándose una discusión que acabó acuchillando Cayetano en el cuello a Hermenegildo con la navaja que aun portaba, causándole policontusiones faciales y torácicas, con importante hemorragia: enfisema subcutáneo disecante en párpados, espalda y tórax; herida incisa por arma blanca en región laterocervical derecha, a nivel del primer cartílago traqueal de unos 2 cm de longitud, con enfisema subcutáneo y disnea; neumomediastino global disecante en todos los planos anatómicos, con enfisema subcutáneo torácico extendido a planos grasos y musculares y a los agujeros de conjunción vertebrales izquierdos desde T4 a T8, sin afectación del canal medular, que preciso sutura y traqueotomía de urgencia; neumotórax izquierdo de 7 mm de espesor; herida incisa a nivel de pared lateral derecha traqueal. Dichas lesiones requirieron además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador, precisando para su curación 30 días de incapacidad, con 11 días de ingreso hospitalario, precisando traqueotomía a nivel de la herida traqueal e inserción de tubo endotraqueal ( de urgencia ) y cirugía para retirar la cánula de traqueotomía, con sutura y cierre del orificio, con secuelas de perjuicio estético ligero por cicatriz de 3 cms de longitud de traqueotomia en región cervical anterior (2 puntos). Las lesiones que presentaba Hermenegildo eran susceptibles de causar la muerte de no haber sido tratadas de forma urgente por los servicios médicos".

A partir de tal narración, la parte del cuerpo al que se dirigió el golpe, el cuello de la víctima, zona vital por excelencia; la potencialidad lesiva del arma utilizada; y la intensidad en su empleo a la luz de la entidad de las lesiones producidas, descartan otra calificación que la de homicidio intentado por la que el Tribunal de instancia se decantó. Del hecho probado fluye la intención homicida, con dolo directo o, en todo caso, con dolo eventual al representarse el altísimo peligro generado por su acción, por lo que la inferencia del Tribunal de instancia no puede tacharse de arbitraria.

2. Aun negando que el propósito del acusado fuera acabar con la vida de su contrincante, sostiene el recurso que, en todo caso, se produjo un desistimiento voluntario, al no recoger los hechos probados que el acometimiento se interrumpiera por la llegada de la policía, de lo que colige el recurrente que debe entenderse que cesó voluntariamente en su agresión.

El artículo 16.2 del CP dispone que "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

Se contemplan dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre; STS 172/2015 de 26 de marzo ; 176/2018 de 12 de abril; o 260/2020 de 28 de mayo).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre).

En este caso hubo un acometimiento completo por parte del acusado hacia su víctima, a consecuencia del cual le provocó lesiones incompatibles con la vida, de no haber recibido inmediata asistencia. Es decir, el grado de ejecución alcanzó un nivel que solo permitiría hablar de desistimiento ante una acción positiva del acusado encaminada a evitar de manera eficaz el resultado muerte. Y ese comportamiento, no solo no aparece reflejado en el relato de hechos probados, como exigiría el éxito de un motivo como el planteado, sino que ni siquiera el recurso sugiere que se diera. Está claro que no hubo desistimiento.

3. En cuanto a la rebaja penológica en doble grado, el artículo 62 CP, al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, obliga a tener en cuenta no solo el "grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

En palabras de la STS 332/2014 de 24 de abril, "el Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado"

En la STS 764/2014, a la que se remiten las SSTS 101/2018 y 372/2018, de 28 de febrero y 19 de julio; o la 260/2020 de 28 de mayo, leemos: "objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados " ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)..."

En este caso, tanto el medio empleado por el acusado como el nivel de ejecución alcanzado con su utilización fueron objetivamente aptos para producir el resultado muerte, que si bien no se materializó en ésta, si en las lesiones que el factum describe. De manera que la rebaja en un grado por la que optó el Tribunal sentenciador se acomoda a las pautas hermenéuticas marcadas.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso mezcla pretensiones que deberían haber dado sustento a motivos diferenciados.

1. En primer lugar cuestiona la apreciación para el delito de homicidio intentado de la agravante de abuso de superioridad. Alega al respecto que el relato de hechos probados no recoge más intervención personal en los hechos que la suya, debiendo valorarse que además se le ha apreciado una atenuante por su toxicomanía, lo que impide considerar que se encontrara en condiciones para buscar de propósito o aprovechar cualquier superioridad.

La sentencia que se recurre justifica la apreciación de la agravante en el fundamento jurídico noveno, con invocación de varias sentencias de esta Sala en las que además de enumerar los elementos o presupuestos de la agravación, se aprecia la misma en los supuestos de empleo de armas y concretamente, de navajas, frente a quien está desarmado, a la vista de la desigualdad de fuerzas.

La agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella.

A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Es decir, el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la superioridad y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Por último es necesario que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así (entre otras STS 856/2014 de 26 de diciembre o 421/2015 de 21 de mayo).

En palabras que tomamos de la citada STS 856/2014, de 26 de diciembre, "En efecto el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial, ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme. Es cierto, sin embargo, que la circunstancia de abuso de superioridad no es una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y para afirmar su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y permanencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aprovecha, a su favor, y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe, pero el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada, además de la notoria desproporción física entre agresor y víctima, por el arma que tiene el primero y de la que carece la agredida, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola".

El fundamento de la agravación se encuentra en la mayor antijuridicidad de la conducta derivada precisamente de un modus operandi conscientemente orientado a asegurar la ejecución, reduciendo de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima.

2. En este caso, el único extremo que la sentencia toma en consideración para sustentar la superioridad que justifica la agravación aplicada es el empleo del arma. Ninguna otra referencia a esa prevalencia se analiza en la fundamentación jurídica, ni se recoge en los hechos, y aun menos un especial aprovechamiento subjetivo de esa situación.

Ciertamente entre la jurisprudencia de esta Sala no faltan resoluciones que consideran que la superioridad instrumental que reporta el empleo de un arma frente quien carece de ella proporciona base para la agravante discutida. La sentencia recurrida se hace eco de ellas, citando la STS 61/2010, de 28 de enero, que compendia un considerable cuerpo de doctrina en tal sentido. Ahora bien, como también apunta esa resolución, "la apreciación de estos presupuestos - precisábamos en nuestra STS 479/2009, 30 de abril - no puede hacerse desvinculando su concurrencia de las circunstancias del caso concreto. Y estas circunstancias no pueden ser otras, a la vista de la vía casacional escogida, que las expresamente proclamadas en el juicio histórico".

Según el relato que nos vincula, el asalto homicida se produce después de una previa acción lesiva con el arma a otra víctima, a la que previamente se han dirigido Cayetano y los otros acusados para pedirle el teléfono móvil que al parecer había sido sustraído. Y es después cuando el recurrente se dirige hacia Hermenegildo, con el que inicia una discusión que acabó con el acuchillamiento homicida.

Al describirse esta última secuencia que da sustento a la apreciación de la agravante, no se hace referencia a desproporción física, ni a especiales circunstancias de lugar o tiempo, ni tampoco a un acometimiento conjunto de varias personas. Por más que los otros tres acusados que han resultado absueltos estuvieran presentes en la escena, solo se dice de ellos que la abandonaron después del ataque junto con el recurrente. Sin embargo, ni siquiera se insinúa que otra persona distinta de este, aún sin identificar, actuara conjuntamente con él cuando perpetró el ataque o reforzara su actuación.

Ni aun acudiendo a una posible hetero integración del relato fáctico con datos extraídos de la fundamentación jurídica, se rellena la insuficiencia fáctica en relación al aprovechamiento de esa pretendida superioridad. Con independencia de que tal posibilidad de complemento solo es admisible cuando con ello se refuerza la posición defensiva del acusado, en este caso poca luz arroja la valoración probatoria. Pues de un lado, al describir el testimonio de los dos lesionados y de otros testigos presentes, destaca la sentencia que no es posible extraer dato conclusivo alguno, llegando a calificar los mismos de "vagos, genéricos y confusos", y en concreto el de Hermenegildo de "confuso y poco clarificador". Tanto es así que llega a afirmarse como fundamento de la absolución de los otros tres acusados la falta de acreditación sobre si "se hubieran concertado con Cayetano para buscar a los árabes y acuchillarlos, que hubieran tenido participación activa en la pelea, ni que hubieran tenido la posibilidad de interrumpir el desarrollo del proceso fáctico acaecido". A partir de tales afirmaciones no es posible apuntalar en su mera presencia en el lugar un elemento de refuerzo.

Desde el respeto y la vinculación del factum, que simplemente refiere la agresión con una navaja tras una discusión, hemos de concluir que el empleo del arma operó como instrumento imprescindible para poder llevar a cabo la acción homicida, y generar el peligro para la vida de la víctima que la misma implicó, por lo que la superioridad que su uso reportó fue inherente al delito, lo que impide que pueda por sí sola sustentar una circunstancia de agravación.

En este aspecto el recurso va a ser estimado.

3. En cuanto a la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la sentencia recurrida, como ya hiciera en su día la de instancia, han sustentado la denegación en la reiterada jurisprudencia de esta Sala. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ( SSTS 1002/2021, de 17 de diciembre o 68/022, de 27 de enero).

En este caso alega el recurso que procede estimar tal circunstancia de atenuación atendiendo a que desde los hechos al enjuiciamiento transcurrieron 5 años y 8 meses, y en particular 22 meses desde el auto de conclusión del Sumario hasta el de admisión de prueba.

La Sala de instancia ha basado la denegación de la circunstancia de atenuación que le fue solicitada, al considerar que no se ha producido un retardo que pueda calificarse de extraordinario, tal y como la mencionada circunstancia requiere. La sentencia concreta los hitos fácticos más relevantes, lo que permite descartar periodos de paralización. En concreto, el aludido lapso de 22 meses entre el auto de conclusión del sumario y el de admisión de prueba, omite toda la tramitación que tal periodo requiere, con pluralidad de traslados habida cuenta que, como hemos señalado, fueron cuatro los procesados, a lo que se suma la circunstancia de que el auto de conclusión que el recurso toma como referencia fuera revocado, con la consiguiente devolución de las actuaciones al Juzgado de instrucción.

En cuanto a la duración total del procedimiento, cinco años y ocho meses desde la incoación de la causa a los dos días de ocurrir los hechos, hasta la sentencia ahora recurrida, dista desde luego de ser óptima, y en su conformación, además de la pluralidad de partes acusadas, emerge con especial significación que el señalamiento para el juicio oral hubo de ser suspendido en varias ocasiones por coincidencia con otras causas preferentes. Ahora bien, no se puede obviar que el periodo de enjuiciamiento coincidió de plano con el estado de alarma declarado a consecuencia de la crisis sanitaria derivada del COVID, y la inevitable ralentización en el funcionamiento del servicio público que la misma impuso. La ponderación que contiene la sentencia recurrida, no se aparta de las pautas jurisprudencialmente marcadas, por lo que el motivo debe decaer.

Todo ello sin perjuicio de que el transcurso del tiempo pueda ser tomado en consideración en la determinación penológica que realicemos en la sentencia subsiguiente a esta, consecuencia de la estimación parcial de los recursos interpuestos.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, la estimación parcial del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas de esta alzada.