Sentencia Penal 809/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2223/2022 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Dª María Inés en su condición de acusación particular recurre en casación la sentencia nº 377/21 de 4 de noviembre dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 151/21 de 3 de mayo dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Sevilla, en la causa 190/2020, donde se absolvió al acusado Jorge, del delito de quebrantamiento de condena del que venía acusado.

Formula un único motivo por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de ley del art. 58.1 C.P. así como la jurisprudencia aplicable al caso.

1. El relato histórico indica en su primer apartado que en precedente procedimiento por el Juzgado de Instrucción número 3 de Sevilla ese dictó Auto de fecha 6 de octubre de 2017 por el que se prohibía al acusado Jorge aproximarse a menos de 200 metros a su vecina María Inés, a su domicilio o a comunicarse con ella por cualquier procedimiento mientras se sustanciara la causa; Auto que le fue notificado personalmente al acusado el día 11 de octubre de 2017, sin que conste se le hicieran los oportunos apercibimientos y requerimientos. En el procedimiento que se dictó la medida, se dictó la Sentencia 77/18 de 5 de marzo de 2018, donde al acusado, se le impuso, como autor de un delito leve de lesiones y de daños, entre otras, la pena de prohibición de acercarse o comunicarse por cualquier medio, entre otras personas, a María Inés, por un periodo de cinco meses y 29 días; Sentencia que le fue notificada a la madre del acusado el día 22 de marzo de 2018, sin que conste tampoco que la pena fuera liquidada ni se practicara requerimiento.

Y en el segundo apartado, que el día 26 de mayo de 2018, no estando vigente la medida de alejamiento antes referida, el acusado coincidió con María Inés en las inmediaciones del domicilio de esta sito en la DIRECCION000 de la Rinconada, y le dijo "hija de puta, tu puta madre".

2. La sentencia del Juzgado Penal, argumentó que a pesar de que la jurisprudencia de esta Sala Segunda no exige como elemento del delito la existencia de un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal, ni tampoco una comunicación de la fecha en la que comienza a ser efectiva la prohibición, lo cual resulta lógico si se entiende que, tratándose de una medida cautelar, debe entrar en vigor desde el mismo momento en que se notifica, al obligado por la misma, la resolución en la que se acuerda; que el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento ha sido considerado suficiente para un pronunciamiento de condena ( STS núm. 368/2020, de 2 de julio), ocurre que en el caso de autos, la sentencia en el procedimiento donde la medida cautelar se acordó, se impuso la condena al acusado, pena de alejamiento respecto de María Inés de 5 meses y 29 días; y como la Sentencia fue dictada el 5 de marzo de 2018, y la medida cautelar había sido dictada el 6 de octubre de 2017, necesariamente, el mismo día en el que la Sentencia fue dictada, al penado le restaban por cumplir 28 días de pena de alejamiento, y, por tal motivo, el 2 de abril de 2018, la pena resultó cumplida.

3. La sentencia de apelación, ante la alegación de error de valoración de la prueba, recuerda que estamos ante una sentencia absolutoria, donde no resulta viable ese motivo ( art. 792.2 LECrim) ; y además considera razonable el criterio expuesto en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Ahora en casación argumenta error de derecho en la aplicación del art. 58 CP; con la argumentación de que no se ha practicado liquidación de condena, que considera imprescindible, pues pudo el tiempo de cumplimiento de la medida haber sido aplicado o abonado a alguna otra causa.

Motivo que no puede ser estimado, en primer lugar poque se produce per saltum, sin haberlo formulado en apelación.

Y en segundo lugar porque el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

Y el relato de hechos probados, indica que el día de autos, el 26 de mayo de 2018, no estaba vigente la medida de alejamiento. Contradecir dicho contenido, supone incurrir en causa de inadmisión que deviene ahora en causa de desestimación ( art. 884.3º LECrim) . No se trata de una mera cuestión jurídica, sino especialmente de la cuestión fáctica de si medió o no la liquidación correspondiente; pues expresa la propia sentencia recurrida con cita de la pronunciada en la instancia:

Comola Sentencia fue dictada el 5 de marzo de 2018, y la medida cautelar había sido dictada el 6 de octubre de 2017 , necesariamente, la duración del alejamiento hubo de liquidarse en abono de la pena, y a pesar de que no se ha incorporado liquidación alguna de dicha pena, y de que exhortado el Juzgado de instrucción nº 3 de Sevilla por el Juzgado de instrucción nº 2 de la misma localidad para que se pronunciara sobre la vigencia de la medida el día 26 de mayo de 2018, nada indicó al respecto, lo cierto es que, en beneficio del reo debe abonarse el tiempo en que estuvo en vigor la medida de alejamiento y por tanto, si el 5 de marzo de 2018 se condena al acusado a cinco meses y 29 días de alejamiento, y la medida fue impuesta el 6 de octubre de 2017, el mismo día en el que la Sentencia fue dictada, al penado le restaban por cumplir 28 días de pena de alejamiento, y, por tal motivo, el 2 de abril de 2018 , la pena resultó cumplida. Por tal motivo, cuando el día 26 de mayo de 2018 se aproximó a María Inés y la llamó hija de puta, ninguna prohibición de aproximación ni de comunicación existía, motivo por el cual, ha de considerarse que no se cumplen los elementos del tipo del delito de quebrantamiento y, consecuentemente, ha de dictarse una Sentencia absolutoria.

Inviabilidad de alteración fáctica en casación, que se proyecta sobre cualquier elemento factual de la sentencia recurrida; de modo que no resulta posible introducir ahora la mera posibilidad (escasamente probable a tenor del contenido del art. 60 CP y la competencia atribuida la Juez de Vigilancia Penitenciaria) de que quizás acaeció que se abonó ese tiempo de cumplimiento de medida cautelar en otra causa.

La jurisprudencia constitucional y del TEDH, e establece que no es dable trocar la valoración probatoria o cambiar el apartado fáctico de la resolución absolutoria recurrida, sin haber practicado prueba alguna y sin oír a los acusados (SSTEDH recaídas en los asuntos Lacadena Calero, Valbuena Redondo, Serrano Contreras, Vilanova, Nieto Macero, Román Zurdo, Sainz Casla, Porcel Terribas, Gómez Olmeda, Atutxa, etc.); y esa consideración intangible del relato de hechos probados la extiende también en estos supuestos, a las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución STS 340/2021, de 23 de abril; o 586/2021, de 1 de julio); así como a la inferencia sobre los elementos subjetivos ( STEDH, caso Camacho Camacho c. España, de 24 de septiembre de 2019; caso Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; caso Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; caso Lacadena y otros c. España , de 22 de noviembre de 2011).

El motivo se desestima.

TERCERO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán la recurrente.