Sentencia Penal 803/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11206/2023 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- 1. El recurrente, D. Carlos Jesús ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la víctima, a su lugar de trabajo y a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros y comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de doce años; y como autor responsable de un delito de robo con violencia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, fue condenado a indemnizar a D. Luis Andrés en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios derivados del delito de homicidio intentado.

Asimismo fue condenado al pago de las costas procesales.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 220/2023, de 13 de septiembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el Rollo de Apelación núm. 320/2023, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús, contra la sentencia núm. 162/2023, de 27 de abril, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante en el procedimiento sumario ordinario 88/2022, dimanante del Sumario núm. 263/2021, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcoy.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (autos núms. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula D. Carlos Jesús.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se formula por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por vulneración del art. 24.2 CE y del art. 383 LECrim.

En idénticos términos utilizados en el previo recurso de apelación refiere la defensa de D. Carlos Jesús que durante su internamiento en el centro penitenciario Alicante 2, sufrió una alteración de su salud mental, que pudo alterar su capacidad para actuar en el juicio oral. Expone que ha presentado síntomas que denotan una cierta alteración mental, como mantener siempre la cabeza baja al sostener una conversación, no comprender bien ciertas expresiones sencillas y no retener lo que se le ha comunicado, comportamiento extraño, con movimientos inusuales y ciertos "tics" o expresiones repetitivas, y dificultad en entender lo que le dicen o expresarse. Señala que ello ha motivado que durante su internamiento, se le haya derivado a un módulo "terapéutico" y se le asignara un "preso de confianza".

A efectos de acreditar estos extremos indica que se informó de ello a la Audiencia Provincial, a través de la cual se solicitaron informes al Centro Penitenciario que no llegaron al Tribunal antes de la celebración del juicio oral, ante lo cual se puso en conocimiento de los miembros de la Sala que el investigado tenía alterado su estado mental, por si realizaba algún acto extraño o no seguía el protocolo establecido. Sostiene que, durante el desarrollo del proceso, el investigado fue aconsejado por su letrado, pero hizo caso omiso de lo que se le recomendó y actúo bajo su criterio personal, lo que ha perjudicado su derecho de defensa.

Estima que la Audiencia debió haber suspendido el juicio oral hasta conocer los informes médicos solicitados al centro penitenciario y ante el comportamiento inusual del investigado en aquel acto. Tampoco el Ministerio Fiscal manifestó nada al respecto.

Por ello entiende que se incurrió en un riesgo de vulneración de derechos fundamentales al haberse celebrado la vista oral sin disponer la defensa de los informes médicos solicitados al Centro Penitenciario, a la que no se dio traslado de copia de los citados informes y no pudo ni siquiera solicitar un dictamen contradictorio por otro perito. Añade que no ha tenido acceso a esos informes ni para el acto del juicio ni para la apelación, así como que la sentencia de la Audiencia se dictó sin conocer el informe del Centro Penitenciario.

El recurrente reitera idéntica queja que la que ya fue formulada ante el Tribunal Superior de Justicia, Tribunal del que ha obtenido oportuna y acertada contestación.

Conforme señala el citado órgano judicial, "El recurrente solicitó el informé médico el día 17 de abril y fue cursado el 18 de abril. Este informe contrariamente a lo expuesto por el recurrente sí que consta en el procedimiento a los folios 226 y 227 del rollo de la Sala emitido con fecha 20 de abril de 2023 y recibido en la Sala el 9 de mayo de 2023. Dicho informe refiere que el recurrente no padece ninguna patología psiquiátrica, ni tiene síntomas psicóticos ni depresivos ni tiene disminuidas sus capacidades cognitivas ni de comprensión. Por lo tanto, no se cumplen ninguna de las premisas expuestas por el recurrente ya que el informe médico sí que se emitió por parte del centro penitenciario de Villena, pese a que llegase al Tribunal después de celebrado el juicio, lo que hizo fue ratificar la apreciación del Tribunal de que no existía padecimiento alguno. Lo cierto es que la pretensión del recurrente tiene solo la base de su apreciación personal frente al informe claro y rotundo de los servicios médicos del centro penitenciario de Villena que niegan padecimiento psiquiátrico alguno."

Alega la defensa del recurrente que no ha tenido conocimiento de tal informe. Sin embargo, como le ha hecho saber el Tribunal Superior de Justicia, el mismo consta en los folios 226 y 227 de las actuaciones desde el día 9 de mayo de 2023, y, por tanto, se encontraba a su disposición. Además, de su contenido no se infiere que el recurrente padeciera demencia, ni antes ni después de cometer el delito, ni durante su estancia en el Centro Penitenciario, ni en el momento de la celebración del juicio oral. Tampoco cualquier otra patología que le impidiera atender el juicio y ejercitar plenamente su derecho de defensa. De hecho, nada apreció en este sentido la Audiencia Provincial y probablemente fuera también el motivo por el que ninguna advertencia sobre este particular se efectuara por el Ministerio Fiscal.

Pero es que, además, la defensa del acusado tampoco solicitó la suspensión del juicio, ni efectuó queja alguna durante su celebración sobre cualquier circunstancia que pudiera limitar el derecho de defensa de su defendido. Nada alego ni interesó en fase de cuestiones previas. Se limitó a preguntar al acusado, en el turno establecido, si desde que estaba en prisión estaba sometido a algún tipo de tratamiento, si le habían dado medicación, o si había solicitado o le habían trasladado a algún otro modulo, respondiendo aquel negativamente. Igualmente, a preguntas de su defensa dijo que se consideraba en condiciones de declarar y que entendía lo que se le preguntaba.

Tampoco consta, y el recurrente nada refiere, sobre que durante la celebración del juicio el acusado protagonizara episodio alguno del que pudiera interpretarse que no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales.

Finalmente, en trámite de conclusiones, la defensa se limitó a solicitar la libre absolución de su defendido y subsidiariamente su condena por delito de lesiones en concurso con un delito de robo y la apreciación de las atenuantes de confesión, legítima defensa, miedo, obcecación y "consentimiento de la víctima en el enfrentamiento".

En definitiva, no se atisba vulneración alguna de los derechos del acusado.

El motivo por ello no puede prosperar.

CUARTO.- 1. El segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 790.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Se invoca con ello un precepto, art. 790 LECrim, ajeno al recurso de casación y se omite la cita del precepto que autoriza el motivo de casación, infringiendo con ello lo dispuesto en el art. 874 LECrim, lo que podría dar lugar a su inadmisión.

Sostiene que la sentencia recurrida (se refiere a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial) llega a una conclusión errónea al entender probado que cometió un delito de homicidio en grado de tentativa en lugar de un delito de lesiones agravadas, cuando la prueba practicada no permite entender acreditado que tal delito se produjera. Y considera que, en todo caso, se habría desistido eficazmente en la tentativa, suprimiendo de este modo la responsabilidad penal por delito de homicidio, ya que, pudiendo, no continuó golpeando la cabeza de la víctima cuando ésta ya se encontraba caída en el suelo.

Termina señalando que el error principal consiste en que el Tribunal (se refiere nuevamente a la Audiencia Provincial) ha considerado como requisito esencial, que el desistimiento voluntario exige el llamado arrepentimiento activo, cuando únicamente requiere la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima, lo que integraría un desistimiento, si bien omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

2. Una vez más, el recurrente reitera los argumentos ya empleados en idénticos términos en el previo recurso de apelación, sin prestar atención a las razones de la sentencia recurrida, que es realmente la que es objeto del remedio procesal que supone la casación.

Sobre la primera cuestión que plantea, dolo homicida y sus distintas modalidades, la doctrina de esta Sala (210/2007, de 15 de marzo; 172/2008, de 30 de abril; 716/2009, de 2 de julio; 487/2018, de 18 de octubre; y 1/2020, de 16 de enero) puede sintetizarse en los siguientes términos: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Resulta muy difícil que, en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento, aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables".

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( sentencias 57/2004, de 22 de enero, 10/2005, de 10 de enero, 140/2005, de 3 de febrero, 106/2005, de 4 de febrero, y 755/2008, de 26 de noviembre).

En el caso de autos, el Tribunal ha valorado las pruebas practicadas a su presencia, a través de las cuales extrae una serie hechos y circunstancias que le llevan a la conclusión de que la actuación del acusado estuvo presidida por un ánimo homicida.

De esta forma, el Tribunal de instancia ha considerado las características del arma utilizada, la zona del cuerpo afectada y la intensidad del golpe, para entender que la acción del acusado fue guiada por el ánimo de matar a Luis Andrés. Además, concluye acertadamente estimando que se trata de una tentativa acabada razonando que "desde el punto de vista "ex ante", el observador prudente y objetivo comprende que un fuerte golpe con un martillo de. regular tamaño en el cráneo es suficiente para matar a una persona. Desde el punto de vista "ex post", la fractura de hueso del cráneo, con necesidad de reconstrucción. parcial mediante cirugía craneoencefálica urgente, pone de manifiesto el riesgo vital, según criterio de los forenses que han informado en el juicio y que no ha sido refutado en modo alguno, riesgo al que se suma el derivado de la hemorragia interna. Desde luego, sin la. compleja actuación médica y quirúrgica inmediata, el golpe que el acusado dio a la víctima habría determinado su muerte". Ello es compartido por el Tribunal Superior de Justicia, el que además ha ofrecido contestación a la queja del recurrente repasando el resultado probatorio obtenido: "El arma de la que dispone el recurrente desde antes de acudir al encuentro de la víctima es un martillo, que no se encuentra casualmente, sino que portaba desde que se citó con él. Con el martillo golpeó a la víctima en el cráneo produciéndole fractura- hundimiento parietal izquierda, foco contusivo intraparenquimatoso parietal izquierdo, síndrome de agitación, paresia braquial derecha, distrés respiratorio y neumonía, las cuales requieren para su sanidad, más allá de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico posterior y diferenciado con reposo, tratamiento farmacológico, rehabilitación y tratamiento quirúrgico. Estas lesiones producidas con el martillo a consecuencia del golpe en la cabeza de la víctima eran por si solas suficientes para causar la. muerte como analizaron el plenario las médicos forenses. Posteriormente el recurrente no realiza, ninguna acción tendente a mitigar los, efectos del golpe dado mientras la víctima yacía en el suelo ensangrentado, tras quitarle su teléfono móvil se fue del lugar en su patinete abandonándolo, a su suerte. La huida lo fue en la creencia de haberle dado un golpe mortal, no para no producirle más daño; ya que en su caso hubiese requerido auxilio para evitar el resultado de su acción".

Consecuentemente con tales razonamientos, puede alcanzarse la conclusión de que el dolo que guiaba la acción del acusado era el de acabar con la vida de su víctima, encontrándose el ánimo homicida del agresor en los momentos anteriores, coetáneos y posteriores a su acción. Así el acusado se pertrechó con un martillo con el que fue al encuentro de su víctima. En la zona elegida, el cráneo, se encuentran órganos vitales que pueden verse seriamente comprometidos. La intensidad del golpe fue acusada produciéndole fractura-hundimiento parietal izquierda. Tras la agresión, el acusado se apoderó del teléfono móvil de la víctima, abandonando a continuación el lugar sin interesarse por su situación, y se dirigió al Bar donde trabajaba su madre, a la que entregó el martillo indicándole que lo lavara. Todos estos elementos, sin lugar a duda, exteriorizan intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Lejos de ello, el ánimo homicida atribuible al acusado fluye de forma evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, en los términos que han sido analizados.

3. Nos encontramos además ante una tentativa acabada, no existiendo desistimiento voluntario por parte del acusado.

3.1. El art. 16.2 CP dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito"

El citado precepto contiene una causa de exclusión de la responsabilidad penal en el ámbito de la tentativa, tanto inacabada, cuando el autor evite voluntariamente la consumación del delito "desistiendo de la ejecución ya iniciada", como acabada, "impidiendo la producción del resultado". En ambos casos "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

Es necesario pues que el acto de desistimiento sea voluntario. No basta por ello que la no producción del resultado se deba a una mera casualidad, siendo imprescindible que el autor de la tentativa voluntariamente desista de su acción. En este sentido, el Pleno de esta Sala celebrado el día 15 de febrero de 2002, adoptó el siguiente acuerdo: "La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".

Recordábamos en la sentencia núm. 671/2017, de 11 de octubre como "la doctrina jurisprudencial, a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento, establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal.

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa. ( Sentencia 809/2011 de 18 de julio)

Tal doctrina ha venido a ser confirmada por la sentencia núm. 585/2012 de 4 de julio".

En este mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 637/2019, de 19 de diciembre.

Así pues, el desistimiento ha de ser voluntario. No basta la mera casualidad que impide la producción del resultado. Además, debe ser positivo, no siendo la mera omisión del agente suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado. Igualmente ha de resultar eficaz, esto es, debe evitarse efectivamente, en mayor o menor grado, el resultado. Finalmente, ha de ser completo, ya que el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

3.2. En el supuesto de autos, ya hemos referido cómo el acusado, con ánimo de causar la muerte de Luis Andrés, le propinó un fuerte golpe en la cabeza con un martillo, alcanzando el lateral izquierdo de su cabeza, lo que motivó de manera inmediata que cayera desplomado, quedando tendido en el suelo. Ya en el suelo, el acusado le volvió a golpear, aunque con menos intensidad, en el tronco, apoderándose a continuación de su teléfono móvil y abandonando el lugar en un patinete, dirigiéndose al Bar donde trabajaba su madre, a la que entregó el martillo diciéndole que lo lavara o se deshiciera de él.

Conforme se recoge en el hecho probado, Luis Andrés sufrió lesiones consistentes en fractura-hundimiento parietal izquierda, foco contusivo intraparenquirnatoso parietal izquierdo, síndrome de agitación, paresia braquial derecha, distrés respiratorio y neumonía, las cuales requieren para su sanidad, más allá de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico posterior y diferenciado con reposo, tratamiento farmacológico, rehabilitación y tratamiento quirúrgico. Fue intervenido de urgencia el mismo día, practicándosele una craneotomía parietal izquierda, englobando la fractura hundimiento, con extracción de fragmentos óseos y reconstruyendo los fragmentos útiles de hueso con malla de titanio, una miniplaca y cuatro tornillos de 4 mm, además de disección y cierre por planos.

Es evidente pues que la acción desplegada por el recurrente hubiera determinado sin lugar a dudas el fallecimiento de Luis Andrés, produciéndose con ello el resultado típico, de no haber recibido inmediatamente asistencia sanitaria.

Para ello nada realizó el acusado, quien abandonó el lugar sin interesarse en lo más mínimo por el estado de su víctima, a la que dejó inconsciente y tendida en el suelo sangrando, siendo su única preocupación, además de apoderarse de su teléfono, deshacerse del martillo que había utilizado en la agresión.

No existe pues interrupción efectiva, ni por acción ni por omisión, de la producción del resultado. El acusado llevó a cabo todos los actos que objetivamente debían producir el fallecimiento de su víctima, por lo que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos. Por ello su omisión, no propinando nuevos golpes y abandonando el lugar, es irrelevante para la no producción del resultado. Tampoco puso en aviso a terceras personas, ni siquiera a su madre a la que sí entregó el martillo, ni solicitó, directa o indirectamente, asistencia o auxilio inmediatos para Luis Andrés.

De este modo no se constata ni voluntad ni eficacia en el comportamiento del acusado para evitar el resultado que naturalmente habría de producirse como resultado de su acción. Nada realizó de forma eficaz para evitar las consecuencias que los actos ejecutados podían generar.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- En el tercer motivo del recurso, invocando nuevamente precepto legal, art. 790.2 LECrim, propio del recurso de apelación, denuncia infracción de precepto constitucional, por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Señala que se ha considerado robo con fuerza el apoderamiento del teléfono móvil, cuando realmente el autor cree erróneamente que el móvil era suyo.

Se refiere y ataca de nuevo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, de la que cita varios razonamientos, desconociendo u omitiendo una vez más el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia. Indica que no ha sido acreditado el ánimo de lucro y que la única prueba sobre este hecho es su propia declaración, habiendo manifestado que cogió el teléfono de Luis Andrés por error.

Sin embargo, el recurrente yerra al afirmar que es su declaración la única practicada en relación con el apoderamiento del teléfono. Frente a ello, el Tribunal Superior de Justicia rechaza que el recurrente se equivocase y cogiese el teléfono de la víctima por error. Para ello se base en los testimonios prestados por los agentes PN NUM001 y PN NUM002, quienes pusieron de relieve que el acusado reconoció haber cogido el teléfono móvil de la víctima para cobrarse la deuda ésta tenía con él. Excluye por ello el carácter fortuito del apoderamiento y afirma que aquel se llevó a cabo de forma deliberada y tras agredir a la víctima. Deducción que confirma como lógica consecuencia del motivo de la agresión: la deuda que la víctima tenía con el recurrente.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de preceptos sustantivos: indebida no aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de los arts. 20 y 21 del CP.

Estima indebidamente inaplicadas las atenuantes de confesión, de arrebato y de estado de necesidad.

Señala que la atenuante de confesión debía haber sido aplicada como atenuante analógica al amparo del art. 21.7ª CP, ya que confesó los hechos en la primera declaración que prestó ante la autoridad judicial, en el juzgado de instrucción.

La atenuante de obcecación la sustenta en la existencia de una deuda que el recurrente reclamaba a Luis Andrés, lo que les llevó a concertar una cita/reto para solucionar el problema, que, conociendo el estado de obcecación de ambos participantes, podía ser de forma violenta.

Invoca también la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5ª CP, completa o incompleta.

El apartado de hechos probados no respalda mínimamente ninguna de las circunstancias expresadas.

1. No contiene circunstancia alguna que permita apreciar la atenuante de confesión invocada.

El fundamento de la pretensión del recurrente descansa sobre el reconocimiento de hechos que hizo en su primera declaración ante el juez instructor.

Tal circunstancia ha sido reconocida por el Tribunal, pero es por sí sola insuficiente para apreciar la atenuación pretendida, incluso como analógica.

Es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( SS 08/10/2014, 17/02/2012, 22/12/2011, 08/11/2018). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

En el supuesto examinado, como razona el Tribunal Superior de Justicia, el acusado solo reconoció lo obvio, es decir, que había golpeado con el martillo el cráneo de la víctima. Nada nuevo aportaba, pues había testigos que le habían visto golpear a la víctima y el martillo había sido hallado en poder de su madre. El testimonio del PN NUM001 puso de manifiesto que el martillo usado por el acusado se hallaba en poder de su madre la misma mañana de los hechos, habiéndole manifestado ésta que Carlos Jesús lo había llevado al bar donde ella trabajaba y que lo había lavado por indicación de aquel.

El recurrente nunca reconoció su voluntad de matar a la víctima, cambió su versión de los hechos en el acto del juicio, explicando que se había encontrado de camino el martillo, pese a manifestar ante el instructor de la causa que había salido con él de casa. No aportó ningún dato eficaz o concreto que facilitase la investigación. Por el contrario, lo que ha sostenido y sigue sosteniendo es que fue él el agredido por la víctima.

2. Tampoco recoge el hecho probado hecho o circunstancia alguna que permita estimar, que la conducta del recurrente fuese una reacción producida por una previa actuación de la víctima o por otras circunstancias que, conforme a valores predominantes en la sociedad, produjese sobre aquel una ofuscación tal que disminuyese sus facultades de control, esto es, una alteración pasajera que ocluyera la capacidad de control del sujeto, lo que impide la apreciación de la atenuante de obcecación.

Conforme señalan las sentencias de esta Sala núm. 118/2017, de 23 de febrero y 981/2016, de 20 de enero, la atenuante de obcecación (sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero) "... exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas generalmente procedentes de la víctima ( sentencia núm. 256/2002, de 13 de febrero), que pueden ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el de que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en el que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor. Y también se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que "la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia". "

En nuestro caso, ninguna de las circunstancias alegadas por el recurrente como base de su pretensión aparecen mínimamente acreditadas. Tanto el Tribunal de instancia primero como el Tribunal de apelación después han examinado las pruebas practicadas de modo razonado y detallado, y no han hallado base alguna para poder afirmar que el acusado se encontrara en una situación vivencial extrema desencadenante de una reacción impulsiva no controlada. Únicamente consta que la víctima, al parecer, le adeudaba veinte euros y que el acusado quería cobrarlos, lo cual no parece por sí solo un estímulo eficaz para provocar tan violento actuar.

3. Finalmente, tampoco puede acogerse la concurrencia de la eximente de estado de necesidad, ni completa ni incompleta.

La deuda que la víctima tenía con el agresor, veinte euros, no justifica ni convierte en racional la agresión realizada. No concurren ninguno de los elementos de tal causa de justificación. No existía necesidad, pues, tal y como manifestaron acusado y víctima, la deuda, de veinte euros, provenía de la venta de droga de la que Luis Andrés no había hecho completo pago, y la madre del acusado trabajaba como empleada en un bar. Tampoco cabe concebir la necesidad racional de matar para cobrar una deuda.

El motivo no puede por tanto acogerse.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso formulado por D. Carlos Jesús conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim.