Sentencia Penal 127/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10436/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, condenó al acusado Carlos Miguel como autor de un delito de agresión sexual a la pena de 13 años de prisión y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de 2 años de prisión; y a los acusados Luis Francisco y Luis Andrés como cooperadores necesarios de un delito de agresión sexual a las penas de 6 años y 6 meses de prisión al primero y de 7 años de prisión al segundo. Contra la sentencia de instancia interpusieron recurso de apelación que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia. Y contra la sentencia de apelación interponen recurso de casación.

Recurso formalizado por Carlos Miguel

En el primer motivo, alega infracción de normas procesales, pues sostiene que la testigo, víctima de los hechos no declaró ante el Juez de instrucción y no se le permitió al letrado de la defensa interrogar con base en el atestado policial, en el que constan sus manifestaciones con contenido diferente a lo sostenido en el plenario.

1. La doctrina de esta Sala es reiterada en cuanto al nulo valor probatorio de las declaraciones de los testigos efectuadas en sede policial, que, sin embargo, pueden ser tomadas en consideración a los efectos de orientar la investigación de los hechos denunciados en un determinado sentido. Desde otra perspectiva, no es imposible tener en cuenta su contenido a los efectos de cuestionar la credibilidad de las manifestaciones efectuadas posteriormente.

2. En el caso, la testigo prestó declaración en el plenario, de forma que la prueba que el Tribunal tiene en cuenta es el contenido de esta declaración. El recurrente viene a sostener que no se le permitió aludir a las manifestaciones de la testigo que constaban en el atestado, lo que le habría impedido confrontarlas con las que aquella prestaba en el plenario.

La cuestión ya fue planteada en el recurso de apelación. En la sentencia impugnada se hace constar que no ocurrió como denuncia el recurrente, sino que "Como podemos observar desde el minuto 00.01 del video 4, el Presidente del Tribunal no le impidió preguntar sobre el atestado, como señaló expresamente, sino que le dijo que le refiriese a la testigo que en el atestado constaba una manifestación. El recurrente pudo hacer referencia a diversos aspectos del atestado sin que se haya apreciado indefensión material alguna en el interrogatorio de la testigo, ya que pudo interrogarla en la extensión que consideró con los matices lógicos que le planteó el Presidente del Tribunal. A continuación, fue preguntada la testigo acerca de las diversas situaciones vividas el día de los hechos haciendo referencia a lo que declaró en sede policial, con lo que no concurre el motivo expuesto".

Por lo tanto, no se le impidió preguntar sobre el contenido del atestado, sino que se le informó de que debía hacerlo de una forma determinada. En cualquier caso, tal como se recoge en la sentencia recurrida, la testigo hizo referencia en su declaración a lo manifestado ante la policía, por lo que la defensa pudo poner de relieve las inconsistencias o las contradicciones que pudiera apreciar entre lo declarado en uno u otro momento.

Por otro lado, al contenido de la sentencia de apelación, que hemos transcrito más arriba, nada se opone en el recurso de casación, limitándose a reiterar la misma queja ya efectuada en el anterior recurso.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia error en la apreciación de la prueba, en relación a las declaraciones de los acusados y de los testigos. Sostiene que la condena se basa en la declaración de la víctima que incurre en contradicciones respecto de lo declarado ante la Policía y que queda desvirtuada por el resto de las pruebas. Señala lo que considera contradicciones de la víctima respecto a la forma concreta en que se desarrollaron los hechos.

1. La jurisprudencia ha exigido como primer requisito para que este motivo de casación pueda prosperar, que el particular del documento que se designa por el recurrente demuestre por su propio contenido que el Tribunal ha incurrido en un error al declarar o al omitir declarar probado un determinado aspecto fáctico, relevante para el fallo y sobre el que no existan otras pruebas que el tribunal pudiera haber valorado en sentido diferente. Reiteradamente se ha dicho también que las declaraciones de acusados o testigos son pruebas personales y no documentales, que no pierden su naturaleza, aunque aparezcan documentadas en la causa.

2. El recurrente no designa documento alguno, limitándose a examinar, desde su propia perspectiva, el contenido de las declaraciones de las personas que comparecieron como testigos.

De esta forma, el motivo, tal como ha sido planteado no puede ser atendido, sin perjuicio de que sus alegaciones se tengan en cuenta al examinar el siguiente en el que se alega, por los tres recurrentes, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Recurso formalizado por Carlos Miguel, Luis Francisco y Luis Andrés.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso formalizado por Carlos Miguel, y en el único del recurso formalizado por los otros dos recurrentes, con redacción prácticamente idéntica, denuncian la vulneración de la presunción de inocencia, así como del principio in dubio pro reo. La coincidencia de alegaciones permite el examen conjunto. Señalan los recurrentes que no existen restos de ADN en el hisopado bucal efectuado a la víctima; que no existen lesiones; que no hay testigos que hayan oído gritos o golpes; que no existen huellas ni ADN en el trozo de cinta que supuestamente se le pegó en la cabeza; y que los testigos que estaban en la vivienda afirmaron no haber visto nada raro. Insisten en las contradicciones que aprecian en las declaraciones de la víctima (que la metieron en la vivienda a la fuerza; que la ataron a una silla; que la obligaron a arrodillarse), y afirman que no existen elementos periféricos que avalen su versión.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde, sin incidir en los aspectos que dependen directamente de la inmediación, deberá haber procedido a analizar la fiabilidad y el poder demostrativo de las pruebas valoradas y a verificar si, en un análisis racional, permiten alcanzar la certeza necesaria para dictar una sentencia de condena. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, examinando adecuadamente si el valor demostrativo de la prueba de cargo, dentro del cuadro probatorio en su conjunto, justifica la declaración de hechos probados.

2. El Tribunal de apelación examina las alegaciones de los tres recurrentes en relación con la valoración de la prueba que se ha efectuado en la instancia, y reconoce suficiente valor probatorio a la declaración de la víctima, que entiende corroborada por otros aspectos. Así, se establece la inexistencia de razones objetivamente valorables para sostener la posibilidad de que la víctima pudiera haber actuado por motivos de venganza, enemistad anterior o similares, que pudieran explicar que presentara una denuncia contra unas personas a las que desconocía hasta el momento de los hechos y contra las que solamente podía tener como elementos en contra la discrepancia acerca del pago y realización de sus servicios personales como scort.

Por otro lado, se valoran distintos aspectos que operan como elementos de corroboración. Así, se hace referencia a que Carlos Miguel contrató a la mujer para que le hiciera una felación, y solo cuando estaba en el domicilio le comunicó que debería hacérsela a los tres; a pesar de sus afirmaciones no han aportado prueba alguna de que dispusieran de dinero para satisfacer el pago; el recurrente Carlos Miguel se contradice cuando explica las razones de que no se llegara a prestar el servicio convenido inicialmente; la víctima describe el "puño americano" que utilizó Carlos Miguel en su actitud agresiva, el cual solo pudo ver en el momento en que hacía uso del mismo; los golpes en muebles y pared, consecuencia de su estado de agresividad, fueron observados por algunos agentes policiales que declararon como testigos, que describieron el desorden en que se encontraba la vivienda; cuando la víctima abandona la vivienda, llevaba adherido al pelo un trozo de cinta adhesiva, que había sido utilizado para a amordazarla en un primer momento, encontrándose el rollo en un armario de otra habitación; dos agentes policiales declararon haber observado rojeces en las muñecas de la víctima lo que resulta coincidente con su versión, según la cual Luis Andrés la sujetó firmemente por ellas; y el estado de nerviosismo de la víctima fue descrito por dos agentes policiales que habían intervenido en un primer momento.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que su relato se ha mantenido en los aspectos esenciales, relativos a haber sido contratada para un servicio a una persona; que se negó a hacerlo a los tres cuando ya estaba en el domicilio; y que se ejerció sobre ella intimidación que le impidió abandonar el lugar y la obligó a iniciar la práctica de la felación al recurrente Carlos Miguel. Las inexactitudes y discordancias que puedan apreciarse entre sus primeras manifestaciones a los agentes policiales, en comisaría y en su declaración en el plenario, pueden ser debidas al estado en que se encontraba en esos primeros momentos, y, además, sus precisiones posteriores han añadido a su relato, en algunos aspectos, elementos que pueden considerarse menos gravosos para los recurrentes que los que se contenían en su relato inicial.

Además de lo dicho, en la sentencia de instancia se recogen otros elementos que operan igualmente como corroboradores de la versión sostenida por la víctima en los aspectos sustanciales de la misma. En este sentido, resulta significativo, por una parte, que tanto Luis Francisco como Luis Andrés permanecieran en el domicilio cuando ya desde el primer momento la víctima se había negado a prestar el servicio para los tres. Su actitud solo se explica si su espera se debiera a la intención de participar, hasta que, ya en los momentos finales, Luis Francisco desistiera de ello, cuando la acción de Carlos Miguel, a la que contribuían con su presencia y actitud, ya se había consumado.

Y, por otra parte, si la mujer, nada más llegar a la vivienda expresó contundentemente su negativa a acceder a las pretensiones que le transmitía Carlos Miguel, el hecho de que permaneciera en el lugar cerca de una hora solo se explica con su versión de los hechos y no con la que sostienen los recurrentes.

Por todo ello, ha de concluirse que el Tribunal de apelación ha examinado adecuadamente la valoración de la prueba efectuada en la instancia, concluyendo que se ajustó a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, por lo que el motivo formalizado por los tres recurrentes se desestima.

3. Alegan también vulneración del principio in dubio pro reo. Sin embargo, no se aprecia en la sentencia de apelación, ni en la de instancia, que los tribunales se hayan encontrado en una situación de duda sobre aspectos fácticos, que no hayan podido resolver mediante la valoración de la prueba, y que hayan optado por tener por probada la opción más perjudicial para el reo.

En consecuencia, el motivo también se desestima en este aspecto.

CUARTO.- Como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 se dio traslado a las defensas y al Ministerio Fiscal. Las tres defensas sostuvieron que la nueva regulación es más favorable e interesaron la aplicación de la nueva Ley Orgánica. La correspondiente a Carlos Miguel interesó que se impusiera una pena de 7 años de prisión; la de Luis Francisco y la de Luis Andrés, que les fuera impuesta a cada uno la pena de 4 años de prisión.

El Ministerio Fiscal señala que los hechos atribuidos al recurrente Carlos Miguel tenían prevista en el momento de los hechos una pena comprendida entre 12 y 15 años de prisión, mientras que, en la actualidad, tras la entrada en vigor de la reforma, la pena se encuentra comprendida entre 7 y 15 años. Concurriendo una circunstancia atenuante analógica, la pena quedaría comprendida entre 7 y 11 años, por lo que ha de entenderse que la nueva regulación resulta más favorable. Entiende el Ministerio Fiscal que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el hecho concreto enjuiciado, la pena debería ser la de 10 años de prisión.

Respecto de los recurrentes Luis Francisco y Luis Andrés, argumenta que, en la actualidad, la pena correspondiente al delito se encuentra entre 4 y 12 años de prisión, y concurriendo una circunstancia atenuante, quedaría situada entre 4 y 8 años de prisión. Considera que la nueva ley no implica que la pena debe imponerse en el mínimo y que la pena impuesta entonces es imponible en la actualidad, por lo que entiende que no debe ser modificada.

1. El artículo 2.2 del Código Penal dispone el efecto retroactivo de las disposiciones más favorables para el reo. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó la redacción original del Código Penal vigente, contenía unas disposiciones transitorias que hacían referencia a la revisión de sentencias firmes y a la aplicación de la nueva regulación a hechos ya enjuiciados, aunque en sentencias que todavía no habían alcanzado firmeza. Dejando a un lado la polémica doctrinal acerca de la posibilidad de aplicación directa de estas normas, orientadas específicamente a la aplicación de la Ley Orgánica 10/1995, a la aplicación de otras normas posteriores, es posible atender al criterio contenido en las mismas, reiterado en modificaciones posteriores del mismo Código Penal. De dicho criterio, que resulta del examen de aquellas, se desprende, en primer lugar, que, para establecer cuál es la disposición más favorable, habrá de tenerse en cuenta la pena que corresponde al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código (o de una u otra ley, si se entiende con carácter más general). Además, que cuando se trata de la revisión de sentencias firmes, se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, y que, en esos mismos casos, en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable la nueva ley cuando la duración de la pena impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la nueva regulación.

Por el contrario, cuando se trate de sentencias no firmes, el recurrente en casación que aún no lo haya formalizado, podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos del nuevo código, y, en los casos en los que ya se haya interpuesto recurso de casación que se encuentre sustanciándose, se pasará de oficio o a instancia de parte al recurrente para que, si lo estima procedente adapte los motivos de casación alegados a los preceptos del nuevo Código. No operan, por lo tanto, las limitaciones que se establecieron para los casos de revisiones de sentencias firmes.

Cuando la nueva ley, manteniendo los límites máximos de las penas, reduzca los límites mínimos, vendrá a establecer un nuevo marco punitivo menos gravoso, por lo que la nueva regulación, generalmente, deberá considerarse más favorable.

2. Al momento de proceder a la individualización de la pena, es necesario tener en cuenta el principio de proporcionalidad. En general, es un principio dirigido al legislador, que ha de fijar las penas correspondientes a cada delito manteniendo la armonía y el equilibrio de todo el conjunto.

Pero también ha de respetarse en el momento de la individualización de la pena, dirigiéndose entonces al juez o tribunal enjuiciador. A dicho principio se refiere especialmente el artículo 66 del Código Penal (también el 62, el 65 o el 68), cuando establece los límites de cada pena en función de la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes. Para cuando no concurran unas ni otras, aquel precepto dispone que han de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias del culpable. Previsión que es igualmente de obligada atención dentro de los límites superior e inferior de la pena que en cada caso resulte según las demás reglas dosimétricas.

En definitiva, la pena ha de individualizarse con respeto al principio de proporcionalidad, dentro del marco penológico aplicable, teniendo en cuenta en todo caso la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable.

Por lo tanto, cuando se resuelve sobre esta cuestión en vía de recurso, en relación, por ello, a sentencias no firmes, siendo de obligada aplicación la norma posterior más favorable, la pena habrá de individualizarse dentro del nuevo marco penológico, teniendo en cuenta los aspectos relativos a la gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable que resulten de la sentencia condenatoria que se recurre, sin que ello suponga que necesariamente haya de procederse a una adecuación mecánica.

3. La nueva regulación contenida en la LO 10/2022 contiene marcos penológicos más favorables para algunos casos, en la medida en que establece, para las penas privativas de libertad, límites mínimos de inferior extensión temporal para algunos delitos. Con carácter general, la ley, modificando los conceptos antes vigentes, equipara en gravedad los supuestos en que no concurra violencia o intimidación con aquellos otros en los que sí lo hace, por lo que, con ese mismo carácter general, y sin perjuicio de la valoración de las circunstancias de cada caso concreto, no puede establecerse la necesidad de imponer siempre mayor pena para unos casos que para otros. Con mayor razón cuando la ley no contempla una agravación específica para los supuestos en que se aprecie violencia o intimidación, tal como se hacía con anterioridad al distinguir los abusos de las agresiones sexuales. Dicho de otra forma, en atención a las particulares circunstancias de cada caso, con la nueva regulación es posible imponer la pena en el mínimo legal aun cuando concurra violencia o intimidación. Naturalmente, siempre que, por las características de los hechos concretos, no se justifique la imposición de una pena superior, lo cual habrá de ser motivado en la sentencia.

En el caso, en lo que se refiere al recurrente Carlos Miguel, los hechos que se le imputan, constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.2ª, estaban castigados con una pena comprendida entre 12 y 15 años de prisión, y, concurriendo una atenuante, entre 12 y 13 años y 6 meses. Además, la redacción actualmente vigente, tras la reforma operada por la LO 10/2022, dispone en el artículo 192.3, párrafo segundo, que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.

Tras la entrada en vigor de la reforma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 179 y 180.1.1ª, la pena quedaría comprendida entre 7 y 15 años, y concurriendo una circunstancia atenuante, entre 7 y 11 años de prisión. Es claro, pues, que, aun teniendo en cuenta la nueva pena de inhabilitación, ya vigente desde la LO 8/2021, tal como alega el Ministerio Fiscal, la nueva regulación es más favorable, pues, tanto el límite máximo como el mínimo de la pena imponible, son inferiores con arreglo a la nueva regulación.

El Tribunal de instancia le impuso la pena de 13 años de prisión, es decir, individualizándola en extensión muy cercana a la mitad, aunque ya en el tramo superior, teniendo en cuenta "el tiempo que dura el episodio que Virginia permanece en la vivienda sin poder abandonarla y la violencia ambiental a que fue sometida por los tres acusados", a lo que cabe añadir como hace el Ministerio Fiscal, las circunstancias en que se produjo la agresión, inmovilizándola, tapándole la boca con cinta aislante y profiriendo a la misma expresiones vejatorias del tipo vas hacer tu trabajo puta".

Teniendo en cuenta esos aspectos, es decir, el nuevo marco penológico, la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable a las que se ha hecho referencia más arriba, se considera que la pena procedente es de 10 años de prisión, tal como interesa el Ministerio Fiscal, junto con la pena de inhabilitación en el mínimo legal, es decir, en cinco años superior a la duración de la pena de prisión.

En cuanto a los recurrentes Luis Francisco y Luis Andrés, el Tribunal tuvo en cuenta, además de los anteriores aspectos, que Luis Andrés participó sujetando físicamente a la víctima. Igualmente valoró, y debemos hacerlo también ahora, que "la violencia empleada por los acusados no fue de una particular intensidad pues no llega a dejar rastro físico, así como que Luis Francisco y Luis Andrés, estando en condiciones de hacerlo, desisten de continuar con su acción, por más que los hechos ya se hubieran consumado".

Y, dentro de un marco penológico comprendido entre 6 y 9 años, dada la concurrencia de una atenuante, con los mencionados parámetros o elementos valorativos, les impuso la pena de 7 años a Luis Andrés y de 6 años y 6 meses a Luis Francisco.

El nuevo marco penológico queda comprendido entre 4 y 12 años de prisión, y se reduce, dada la concurrencia de la atenuante, a una extensión temporal entre 4 y 8 años de prisión. La nueva regulación, pues, es igualmente más favorable, aun teniendo en cuenta la pena de inhabilitación.

Las circunstancias concurrentes determinan una pena proporcionada a la gravedad del hecho y a las circunstancias de cada uno de los acusados, muy cercana a la mitad de la horquilla aplicable, (6 años) si se tienen en cuenta los mismos parámetros o elementos utilizados para la individualización en la instancia ( STS nº 45/2023, de 1 de febrero). Otros diferentes no han sido específicamente planteados por las partes, ni, por lo tanto, pudieron ser debatidos. En esas circunstancias, la pena entonces impuesta resultaría comparativamente más grave que la que habría correspondido, con los mismos elementos de valoración, al individualizarla en un marco penológico de inferior gravedad, como resulta el actualmente aplicable al tratarse de ley más favorable, que se aplica precisamente por esa razón.

Por ello, teniendo también en cuenta que la pena impuesta al autor principal se reduce sensiblemente conforme a la nueva regulación, se considera procedente imponer la pena de 6 años de prisión a Luis Andrés y de 5 años y 6 meses de prisión a Luis Francisco, junto con la imposición, a ambos recurrentes, de la pena de inhabilitación antes mencionada, en el mínimo legal, es decir, en cinco años superior a la duración de la pena de prisión.

En este sentido, los motivos se estiman parcialmente, lo que determina la declaración de oficio de las costas del recurso.