Sentencia Penal 485/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10867/2023 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.- El Fiscal interpone recurso de casación contra el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de febrero de 2023 que confirmó el dictado por la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección 5ª) acordando la revisión de la sentencia dictada el 26 de febrero de 2021 (ejecutoria 47/2021) por estimar favorable y, por tanto, de obligada aplicación retroactiva ( art. 2.2 CP) la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre que entró en vigor el siguiente 7 de octubre. La pena de prisión impuesta -nueve años de duración- que estaba cumpliéndose, fue reducida a ocho años.

La temática objeto de debate ha sido recurrente en los últimos meses. Fueron avocados algunos asuntos al Pleno de la Sala para conformar un criterio uniforme. Ya han recaído numerosas sentencias en aplicación de las pautas surgidas de ese Pleno. A ellas hemos de estar. El recurso del Fiscal aludiendo a esa jurisprudencia, elude invocar las disposiciones transitorias del CP 1995 y reformas posteriores. Pero discrepa de la conversión efectuada: la Audiencia, en su estimación, ha acudido a un criterio puramente aritmético que se aparta de pautas de proporcionalidad. Se ha limitado a constatar que se impuso el mínimo posible (era un delito continuado de los arts. 178 y 179), y que ahora ese mínimo es de ocho años, al haberse reducido el suelo punitivo del art. 179 CP. Los seis años del texto previgente se han convertido en la reforma de 2022 en cuatro años. Por tanto el mínimo imponible ( art. 74 CP) será de ocho años (mitad superior de la pena comprendida entre cuatro y doce años).

SEGUNDO.- El recurso, pese a lo esforzado de la argumentación, está condenado al fracaso pues se aparta -se formalizó con posterioridad seguramente a la fecha de su notificación- de la doctrina emanada del Pleno aludido en el que se sostuvo que cuando se impuso el mínimo posible y éste ha sido objeto de reducción, será obligatorio repetir la misma opción individualizadora, lo que ha venido a plasmar ya un nutrido ramillete de sentencias.

Eso es lo que ha hecho la Audiencia y ha convalidado el Tribunal de apelación. No podemos sino reproducir la argumentación de la primera de esa secuencia de sentencias, seguramente no conocida en el momento en que se formalizó el recurso.

Se trata de la STS 523/2023, de 29 de junio. Recordemos su discurso:

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre -se explica- no comporta una pura y simple modificación de la nomenclatura empleada en los delitos contra la libertad sexual, pasando a denominar agresión sexual a cuantas conductas eran incluidas hasta entonces en la agresión y en el abuso. No se trata de una, insustancial, meramente simbólica, alteración nominal. Constituye, al contrario, un cambio de paradigma, una ruptura, --no hace falta añadirlo: legítima--, de nuestro sistema tradicional. Decidió el legislador, con carácter general, prescindir de los métodos empleados para el abordaje sexual inconsentido (violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, actos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusara o cuando, por cualquier causa, tuviera anulada su voluntad) como elemento discriminador de la gravedad de las conductas, pasando a considerar que, en todos los casos y cuando el consentimiento falta o ha sido obtenido de forma ilegítima, la pena abstracta asociada a dichas conductas, debía resultar idéntica: sancionada con una misma pena (abstracta).

No es solo, ni es tampoco lo principal, que todos estos comportamientos pasaran a denominarse ahora como agresión sexual, sino que, también cuando la misma comportara acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos en la forma descrita en el artículo 179 del Código Penal, todos ellos deberían ser castigados, como violación, con la pena de prisión de cuatro a doce años. Pena que, nuevamente con independencia de los medios empleados para cometer la agresión, se elevaría desde los siete a los quince años cuando, entre otras circunstancias, los hechos hubieran sido cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas (artículo 180.1).

Se establecía, como decimos, un cambio radical de modelo, que desplaza el núcleo de la antijuridicidad de la conducta a la ausencia de consentimiento válido, sean cualesquiera los métodos empleados en la agresión. No se trata, evidentemente, de que la ausencia de consentimiento no fuera, ya en el siglo pasado para no remontarnos más en el tiempo, el elemento definidor de los delitos contra la libertad sexual (es obvio, se comprende fácilmente, que las relaciones sexuales válidamente consentidas no resultaban típicas tampoco en la legislación derogada). Sin embargo, nuestro modelo tradicional, partiendo de que cualquier conducta que comportara la realización de actos sexuales no consentidos válidamente resultaba delictiva, imponía la necesidad de elevar la sanción (consideraba necesariamente más grave el delito) cuando dicha ausencia de consentimiento válido había sido producida como consecuencia de actos violentos o intimidatorios. Así, el artículo 178 del Código Penal, aplicado en la sentencia firme que aquí se revisó, sancionaba la conducta de quienes atentaran contra la libertad sexual de otra persona "utilizando violencia o intimidación" con una pena necesariamente más grave que la que resultaba impuesta a quienes, "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento", realizaran actos que atenten contra la libertad o intimidad sexual de otra persona (artículo 181.1, del texto penal entonces vigente); mayor penalidad que, en atención al método empleado (violencia o intimidación), se proyectaba también a los supuestos en los que hubiera existido penetración (artículos 179 y 181.4).

En tal sentido, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no solamente supuso un cambio de paradigma punitivo con respecto a la regulación hasta ese momento vigente entre nosotros, sino que, puede decirse ahora, constituye un paréntesis, abierto y cerrado, en nuestros sucesivos textos penales. En efecto, la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, rectifica nuevamente el modelo para volver a diferenciar ahora, --siempre, naturalmente, manteniendo como elemento axial la ausencia de consentimiento válido--, la respuesta punitiva en consideración al empleo de violencia o intimidación (actual redacción del artículo 178.3: " si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad", se impondrá una pena superior a la correspondiente para los demás tipos de agresiones sexuales. Esta nueva ley, hoy vigente, aun manteniendo la unificación en la nomenclatura (agresiones sexuales) y, por descontado, partiendo de la inexistencia de consentimiento válido, considera preciso, por lo que ahora importa, atender a los medios empleados para protagonizar la agresión, (a la violencia o intimidación por lo que ahora importa) para calibrar la magnitud de la pena correspondiente.

No es preciso observar, por su evidencia, que no compete a los Tribunales, y en consecuencia tampoco a este Tribunal Supremo, ponderar la bondad, la conveniencia, las virtudes o defectos de uno u otro sistema. Se trata de una decisión que en cualquier Estado de Derecho que pueda decirse tal corresponde adoptar al poder legislativo. Son las Cortes Generales, --a quienes en su condición de legislador se dirige, primera y principalmente, la exigencia de proporcionalidad--, las que deben valorar, en cada momento, la gravedad relativa de las distintas conductas que la ley incrimina y asociar a estas las penas abstractas (conformadas entre un mínimo y un máximo) que juzgue proporcionadas a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Es a partir de dicha decisión, y no cuestionándola o prescindiendo de ella, que los órganos jurisdiccionales deberán proceder, también desde luego atendiendo en la interpretación y aplicación de la norma a criterios de proporcionalidad, a individualizar, dentro del segmento punitivo que el legislador determinó, la pena concreta que corresponda al caso.

Aun cuando en el marco de la Academia se hayan escuchado algunas voces, ampliamente minoritarias, que pretenden ignorar la decisión del poder legislativo, expresada en la Ley Orgánica 10/2022, sosteniendo, frente a toda evidencia, que cuando las conductas descritas en el artículo 178 y 179 del Código Penal, se hubieran cometido mediando violencia o intimidación, necesariamente habría de ser impuesta una pena superior a la mínima legalmente establecida (siete años, en el caso que ahora nos concierne, en aplicación del artículo 180.1.1ª), al entender que el empleo de dichos medios convierte, necesariamente, en más grave el ataque contra la libertad sexual, lo cierto es que semejante tesis resulta por completo incompatible con la sosegada lectura del texto legal. Por otro lado, faltaría por esclarecer cuál resultaría entonces el (imaginativo) límite mínimo de la pena impuesta al delito de agresión sexual cuando hubiese mediado violencia o intimidación. En nuestro caso, más de siete años y menos de quince (¿ocho?, ¿diez?, ¿catorce?). Y falta también por determinar cuál sería el modo de establecer, en esa hipótesis, la pena correspondiente al delito continuado (cometido con violencia o intimidación), que debe determinarse en la mitad superior de la pena abstracta, o la que pudiera imponerse al cómplice o en los grados imperfectos de ejecución, que ha de partir de una reducción preceptiva desde la pena mínima. De algún modo, este tipo de razonamientos, que se realizan en la mayor parte de los casos desde la aparente defensa teórica del nuevo modelo, vienen, de manera incongruente, a negar sus consecuencias. El modelo nos dice: el empleo de violencia o intimidación no es necesariamente una conducta más grave en el marco de los delitos contra la libertad sexual. Lo estructuralmente relevante, también desde el punto de vista del injusto, es la imposición de conductas sexuales sin consentimiento o con un consentimiento viciado, cualquiera que sea el medio por el que el mismo se logre o concrete. Pero estas tesis replican, desde la aparente defensa del nuevo paradigma, cuando existe violencia o intimidación el ataque es siempre más grave (y necesariamente ha de asociársele una pena mayor) que es, precisamente, lo que el modelo niega.

Por descontado, no llega tan lejos el Ministerio Fiscal en su recurso, ni tampoco tenemos constancia de que lo haya hecho ningún órgano jurisdiccional de España, ni se adscriben a esta línea de razonamiento los magistrados/as discrepantes de esta decisión mayoritaria. Todos ellos aceptan que, --es imposible negarlo--, la pena mínima prevista para el delito que contemplan los artículos 178, 179 y 180.1.1ª del Código Penal, en su redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, es la de siete años de prisión (cinco años menor que la establecida en los preceptos que aplicó la sentencia firme que aquí ha sido revisada). Desde ese límite mínimo deberá ser construida la pena asociada al delito continuado; así como desde allí se obtendrá la pena imponible al delito cometido en grado de tentativa o a título de cómplice. La totalidad de los operadores jurídicos citados, también el ahora recurrente, aceptan, en consecuencia, que resulta posible imponer la pena de siete años de prisión a quien, habiendo cometido los hechos por la actuación conjunta de dos o más personas, y mediando penetración, protagonizara un delito de agresión sexual, empleando violencia o intimidación. Esa es, no otra ninguna, la pena mínima prevista para dichos casos en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

No existe, es evidente, un fantasmagórico derecho del acusado a que le resulte impuesta, precisamente, la pena mínima. Ni en este delito, ni en ningún otro. Sin embargo, el mero concurso de uno de los elementos constitutivos de la infracción penal no puede ser, a su vez, razón atendible para incrementar la pena establecida como límite mínimo del segmento punitivo asociado a la conducta típicamente descrita. Se trata de aspectos (en nuestro caso, el empleo de violencia) ya tomados en cuenta por el legislador para determinar la horquilla penal correspondiente, lo mismo en sus límites mínimos que en máximos. Si es posible, en nuestro caso y conforme a la descripción del tipo penal, que una determinada conducta efectuada con violencia o intimidación sea sancionada con la pena mínima de siete años de prisión, no puede ser un motivo suficiente, --pugna incluso con las reglas del mero razonamiento lógico--, la sola existencia de violencia (o intimidación) para impedir, por sí, la imposición de la pena en ese punto mínimo del segmento.

En el supuesto que se somete ahora nuestra consideración, basta la mera lectura del relato de hechos probados de la sentencia firme para comprenderlo: los delitos se cometieron empleando violencia. Quedan colmadas así las exigencias típicas de los artículos 178, 179 y 180.1.1ª del Código Penal, en su redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Pero el empleo de esa violencia, ya considerada como uno de los métodos posibles para el acceso inconsentido, frente a lo que sostiene el recurrente, no convierte al delito necesariamente en más grave (como tampoco lo convertiría en necesariamente más leve, reclamando la inevitable imposición de una pena situada en el tramo inferior del segmento, que, por ejemplo, el delito se hubiera cometido sobre personas que se hallaran privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare). Por eso, frente a lo que parece sostener el recurrente, en el modelo legislativo resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la sola existencia de una conducta violenta no es, necesariamente, más grave que la de que quien propicia el ataque sexual por cualquiera de los otros medios descritos en el artículo 178.2. Este ha sido el juicio de proporcionalidad efectuado por las Cortes Generales, en el mencionado paréntesis legislativo, frente al modelo tradicional, y a éste debemos atenernos, respetando la competencia que les es propia, por mucho que, naturalmente, cada operador jurídico, incluso cada ciudadano, puede tener (y mantener) su propio punto de vista al respecto.

No significa lo anterior, como es evidente, que, concurriendo violencia, intimidación o cualquiera de los otros medios a los que se refiere el artículo 178.2, resulte necesario imponer la pena mínima. No estará justificado incrementarla o reducirla por la sola presencia (existencia) de cualquiera de dichos medios; pero, por descontado, a la hora de individualizar la pena correspondiente al delito cometido en concreto, deberá operarse con las reglas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. Entre ellas, el artículo 66.1.6ª señala que cuando no concurran, como no concurrían aquí, ni circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena establecida se aplicará, dentro del segmento legalmente previsto, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Para determinar esta mayor o menor gravedad del hecho, es obvio una de las circunstancias que deberá ponderarse será, no la existencia, pero si la intensidad de la violencia eventualmente empleada.

Participamos, desde luego, del punto de vista del Ministerio Fiscal, compartido por nuestros compañeros/as, en este caso discrepantes, acerca de que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de proceder a la aplicación de la que resulta más favorable, no puede hacerse en abstracto. Si así fuera, bastaría con muy pocos conocimientos aritméticos para comprender que siete es menor que doce. El problema estaría resuelto: la norma resultante de la Ley Orgánica 10/2022, resultaría, en tal caso, inequívocamente y siempre más favorable. Pero la comparación, en efecto, ha de hacerse en concreto.

En el modo de proceder para ello sí discrepamos. La ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado.

Lo cierto es que, en este particular aspecto, nada novedoso aporta la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Desde luego, ya en la regulación anterior, calificados los hechos como un delito de agresión sexual con penetración (y en uno de los casos cometido por la actuación conjunta de dos o más personas), e identificada la pena abstracta que correspondía imponer por ello al responsable (entonces entre doce y quince años de prisión), las mismas reglas de individualización que antes, durante y después de la reforma que analizamos, resultaban de aplicación. No hay en ello cambio alguno del paradigma. También entonces, la intensidad de la violencia desplegada (y en particular la totalidad de los extremos a los que alude, en relación con ella, el Ministerio Fiscal en su recurso) eran circunstancias del hecho que (junto a otras posibles concurrentes y junto además a las personales del delincuente) podían (debían) tomarse en cuenta para individualizar la sanción a la que el responsable penalmente había de ser condenado. Y ese juicio de individualización, con esos mismos elementos presentes, ya se efectuó en la sentencia que, en su momento, alcanzó firmeza. Consideró entonces la Audiencia Provincial que no había mérito para imponer la pena en una magnitud superior al mínimo legalmente previsto. No resulta posible ahora revisar esa decisión, ya firme.

Pretende quien recurre, sin embargo, que sean ahora reevaluadas esas mismas circunstancias. Su razonamiento parece descansar en una suerte de juicio, razonable pero hipotético: si el Tribunal entonces consideró, y el Ministerio Público se aquietó con su decisión, que la pena finalmente impuesta resultaba bastante (era proporcional) se debía a su magnitud concreta: doce años de prisión. Reducida esta pena mínima, obviamente por decisión consciente del legislador en el marco del nuevo modelo que la ley orgánica 10/2022 alumbraba, ese límite mínimo (siete años ahora) queda falto de proporción con la gravedad de los hechos. Y, por eso, las mismas circunstancias que ya entonces se consideraron inhábiles, correctamente o no, para incrementar el umbral mínimo legalmente previsto, reclaman ahora una reconsideración.

El razonamiento, a nuestro parecer, topa con varios obstáculos. En primer lugar, con la misma legitimidad que lo había determinado el legislador anterior, consideró el siguiente que cuando no se advirtiera, en consideración a la concreta intensidad de la violencia desplegada y de los demás elementos valorables en este ámbito, razón bastante para sobrepasar el límite mínimo del segmento penológico previsto. Colmaba las exigencias derivadas de la proporcionalidad imponer al responsable la pena de siete años de prisión (no era necesario imponerle al menos doce, frente a lo que hasta entonces se venía considerando).

Sin embargo, ahora, a la vista del nuevo umbral mínimo determinado, en el ejercicio de sus competencias constitucionales, por las Cortes Generales, se considera por el recurrente que el resultado final del juicio no resulta lo bastante proporcional en relación con la gravedad que, legítimamente, atribuye a los hechos. Con cierto reduccionismo en el razonamiento, que aceptamos: doce años eran bastantes, pero no lo son siete. Y, por esa razón, las mismas consideraciones que no impidieron entonces, plenamente respetuosas con el principio de proporcionalidad, imponer al condenado las penas correspondientes en su mínima extensión, deben reconsiderarse ahora, a la vista del nuevo segmento penológico, reevaluando su potencial eficacia.

7.- El Tribunal provincial operó, sin embargo, con el siguiente silogismo, también expuesto de forma simple: si aquellas razones vinculadas a la intensidad de la violencia desplegada por el autor no sirvieron, debidamente valoradas en su momento, para determinar una pena superior a la mínima legalmente establecida; y si dicha pena mínima ha sido sensiblemente reducida por quien ostenta para ello las competencias constitucionales, valorando que no resultaba necesario mantener, en este concreto caso, los muy superiores umbrales de la pena establecidos hasta entonces; con carácter general, el único modo de respetar (de no invadir) las competencias de las Cortes Generales para determinar la proporcionalidad de las penas asociadas a determinadas conductas lesivas, conduce a, partiendo de la individualización ya efectuada en su día, reducir las penas impuestas hasta el nuevo límite fijado por la Ley Orgánica 10/2022.

Dicho de otra manera: si la mera existencia de un medio comisivo violento condujera a incrementar ese límite mínimo, estaríamos los Tribunales introduciendo por la ventana lo que el legislador había despedido por la puerta. Para este no resultaba necesario imponer, aunque la conducta fuera violenta, una pena superior a los siete años de prisión. Dicha pena resultaba proporcional, aunque hubiera habido violencia. Sin embargo, dicha decisión quedaría, evidentemente, desactivada, si en la aplicación, a nuestro parecer incorrecta, de dicha norma viniera a concluirse que la conducta violenta, a través de las normas de individualización de la pena, imponía invariablemente el establecimiento de una sanción superior. El nuevo modelo que la Ley Orgánica 10/2022 vino a establecer, quedaría, radical e indebidamente, frustrado. Pocos mantienen tal cosa, ya se ha dicho, y desde luego tampoco el Ministerio Público, aquí recurrente, ni los miembros del Tribunal que discrepan del parecer mayoritario. Pero sí entienden que la decisión del legislador, reduciendo sensiblemente el umbral mínimo de las penas imponibles para esta clase de conductas, permite reabrir un debate, ya cerrado en firme, para otorgar ahora a ciertos elementos o aspectos vinculados a la intensidad de la violencia, aptitud para justificar la elevación de dichos mínimos, aptitud que antes no tenía y ahora, por algún motivo recupera. Se trataría, se nos dice, de revisar no los hechos que se declararon probados, ni sus circunstancias, sino de valorar, revisar, enjuiciar nuevamente, algunas de las que ya entonces existían para otorgarles ahora una potencialidad que antes no tuvieron.

¿Por qué razón? ¿Porque existió violencia? Ya hemos dicho que no es esto. El recurrente admite que el tipo penal aplicado ya contempla el posible empleo de la violencia como método para perpetrar la agresión sexual. Lo mismo que contempla también otros (por ejemplo, el abuso de superioridad). En uno y otro caso la pena abstracta establecida es la misma. Tan incompatible resultaría con el modelo propuesto por la ley orgánica 10/2022, incrementar las penas mínimas solo por el concurso de una conducta violenta que considerar inaplicable la pena máxima solo porque no hubiera existido. Esto impugnaría el modelo legal.

Se acepta entonces que, aunque, en ciertos casos (muchos o pocos), el concurso de una conducta violenta no impediría la imposición de la pena en su mínima extensión legalmente prevista, en este caso en concreto, la magnitud, intensidad o características de la violencia empleada, sobre la base de elementos ya tomados en cuenta en la sentencia firme, debe servir ahora,--¿por qué no entonces?--, para incrementar la pena. Y solo acertamos a identificar una respuesta: antes no porque la pena mínima legalmente prevista era más alta (doce años) y el recurrente considera que eso colmaba las exigencias de proporcionalidad. Pero no ahora, cuando el legislador ha resuelto reducir ese límite penal mínimo -siete años--, y legítimamente habrá quien considere, parece ser el caso del recurrente y de los miembros de este Tribunal que disienten del parecer mayoritario, que dicha pena resulta insuficiente, desproporcionadamente baja.

Por descontado, el debate es sugerente. Y no solo para los operadores jurídicos. También la ciudadanía se ha implicado en el mismo desde posiciones no coincidentes, más o menos partidarias del incremento o disminución de las penas en el contexto de los delitos contra la libertad sexual. Pero es un debate en el que los Tribunales no debemos mediar. No somos competentes para ello. La determinación de las penas que se reputan proporcionadas a los diferentes ataques que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos esenciales para el desarrollo de la convivencia y que el Derecho Penal trata de proteger, corresponde, no de forma ilimitada pero sí muy amplia, se ha dicho ya, a las Cortes Generales. Y les corresponde también definir las concretas características de estos ataques, qué elementos resultan esenciales y cuáles otros no determinan, por sí, un incremento o una disminución de las sanciones penales escogidas. Y los debates político- criminales que a estas cuestiones conciernen tienen, en democracia, su espacio propio. No es el de los Tribunales de Justicia.

8.- También hay razones de diferente naturaleza que abogan por la desestimación del presente recurso. Es obvio que la reevaluación de la pena que en el mismo se postula debería tener en cuenta no una sola de las circunstancias del hecho, sino todas las que pudieran aparecer como relevantes. Y también las circunstancias personales del autor (¿incluso aquellas de las que pudiera hacerse acopio con posterioridad a la sentencia firme?). Tanto significaría lo anterior como pretender que la modificación normativa que se contiene en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, o cualquiera otra que pudiera producirse en el futuro, comporta la necesidad de una reevaluación, un nuevo juicio acerca de elementos (como la intensidad de la violencia u otros semejantes) que ya pudieron ser valorados, y lo fueron, al tiempo de ser dictada la sentencia firme. Todo ello por el cauce, además, de un incidente de revisión de sentencia, con respecto al cual ni siquiera se cuenta con normas procesales precisas de desarrollo, sin necesidad de oír personalmente al condenado (el artículo 2.2 del Código Penal solo parece exigir su audiencia en el caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable) y, desde luego, sin posibilidad alguna de proponer y practicar medios de prueba complementarios.

9.- Y aun más estrecho se antoja el cauce que para ello puede ofrecer un recurso extraordinario como el de casación. Repetidamente, tenemos dicho, incluso cuando el recurso se interpone contra la sentencia y no frente a un auto que se limita a acordar la revisión de la misma, que la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente establecidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (entre muchísimas otras y por solo citar algunas de entre las más recientes, nuestro auto número 339/2023, de 27 de abril; o las sentencias números 927/2022, de 30 de noviembre, 415/2022, de 28 de abril; o 12/2023, de 19 de enero). En las mismas, expresando el que ha venido siendo criterio jurisprudencial al respecto, señalábamos: <

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación>>.

Como hemos señalado también, en innumerables oportunidades, el que no se hallaran razones (y en la sentencia firme cuya revisión se acuerda no fueron halladas) para imponer una pena por encima de su límite legal mínimo, es ya una buena razón para no sobrepasarlo".

La pretensión principal del recurso es desestimable.

TERCERO.- El recurso viene acompañado de una petición subsidiaria que ha de ser acogida a diferencia de la pretensión impugnatoria principal.

La aplicación de la nueva norma más favorable ha de ser total y no fragmentaria aunando absurdamente lo más beneficioso de una y otra. En consecuencia, si la norma renovada vigente incluye (desde la reforma de junio de 2021) una pena conjunta consistente en una específica inhabilitación para actividades, remuneradas o no, con menores, no puede ser obviada en la revisión. In casu, no parece necesario explayarse razonando que no condiciona el juicio comparativo. Constituiría una burla decirle al condenado, que no se le reducen esos meses de privación de libertad para no perjudicarle con la imposición de esa pena adicional de muy inferior carga aflictiva.

El recurso de casación ha de ser estimado en ese particular.

QUINTO.- Resulta extemporáneo y hasta extravagante pedír en este momento, como hace el recurrido, que se ordene una deducción de testimonio por las declaraciones efectuadas en su día por la denunciante.

Las costas han de declararse de oficio ( art. 901 LECrim) .