Sentencia Penal 226/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1376/2021 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, de fecha 12 de enero de 2021, en el procedimiento abreviado número 42/2019, procedente del Juzgado núm. 2 de Santander, seguido por los delitos de estafa, falsedad documental y alzamiento de bienes (Sentencia que fue objeto de Auto de aclaración con fecha 28 de enero de 2021), condenó a Ruperto, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa continuada y agravada en concurso medial con un delito de falsedad continuada en documento público cometida por particular, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y simple de reparación del daño en el delito de estafa, a las penas de tres años y diez meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de cargo de administrador, gestor o similar en una empresa mercantil durante el tiempo de la condena; y multa de doce meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como autor de un delito, ya definido, de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de cinco meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de cargo de administrador, gestor o similar en una empresa mercantil durante el tiempo de la condena; multa de cinco meses con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo, a indemnizar a las entidades bancarias citadas en la sentencia recurrida en las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia y que sean consecuencia directa o indirecta del impago a los bancos de las certificaciones abonadas previamente al condenado, de conformidad con lo razonado en el Fundamento de Derecho Séptimo y que se fijan como máxima en dicha resolución judicial.

Realizó otros pronunciamientos que no han sido objeto de cuestionamiento alguno.

Interpone este recurso de casación, la representación procesal de Ruperto, recurso que será objeto de análisis y resolución a continuación.

SEGUNDO .- El primer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art 24. 1 y 2 CE, respecto de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa y principio de presunción de inocencia, en cuanto a la vulneración de la cosa juzgada, respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado 111/2013 del Juzgado de lo Penal nº 3, resuelto por Sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial, Sección 1ª de fecha 14 de junio de 2015.

Los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal, son: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. 2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

La denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones (e incluso de proporcionalidad y culpabilidad), principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim. en cierta manera hoy muy relativizadas por el art. 10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in idem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10.2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos.

Es por ello que en los procesos penales sólo alcanzan la preclusión propia de la cosa juzgada material las sentencias firmes y los Autos de sobreseimiento libre, en virtud de una norma excepcional que los equipara a aquéllas.

Pero ninguna de tales resoluciones judiciales, se esgrimen por el ahora recurrente. Y ello porque el asunto nunca ha sido juzgado con anterioridad.

En efecto, para su desestimación, basta comprobar que no se juzgaron previamente los hechos correspondientes al delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenado en la instancia el ahora recurrente, sino que fueron objeto de acusación por la Abogacía del Estado ante el citado Juzgado de lo Penal, pero en dicha sede se acordó no enjuiciarlos, al no haber sido relacionados como justiciables en el Auto de transformación del procedimiento. Es decir, concurría un óbice de regularidad procesal, que afectaba a la legitimación constitucional de esta queja casacional, ya que el Juzgado de lo Penal consideró que no era posible su enjuiciamiento, por la razón de tratarse de una acusación que no era posible llevarla a cabo en dicho juicio, por las razones que se citan en tal resolución judicial, lo que produce que no hayan sido juzgados los citados hechos que ahora se invocan, sin embargo, como juzgados, por causa no imputable al acusador, sino como consecuencia de no haberse relacionado como hechos justiciables en el Auto de transformación del procedimiento. Ello no les convierte ni en inexistentes, al aplicarse el mecanismo de la falta de enervación de la presunción de inocencia, ni en hechos juzgados y condenados, y por consiguiente, en irrepetibles para su enjuiciamiento futuro, sino simplemente en causa no juzgada, y esto es lo que declara la sentencia recurrida, y aquí se ratifica esta apreciación. La causa de su no enjuiciamiento no es aplicable, de modo alguno, a las acusaciones, razón por la cual no pueden tampoco correr con sus consecuencias desfavorables.

En consecuencia, si no fueron juzgados, no es posible invocar el mecanismo de la cosa juzgada ante esta Sala Casacional.

Se desestima el motivo.

TERCERO .- En el motivo segundo, formalizado igualmente por vulneración constitucional, al amparo de los arts. 5.4, 238.3, 240.1 y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación al Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Santander de fecha 1 de marzo de 2010, por el que, de oficio, se procedió a aclarar el Auto de 22 de febrero de 2010 que habilitó al Servicio de Vigilancia Aduanera para intervenir como Policía Judicial.

Cuestiona el recurrente que el Juzgado de Instrucción n° 2 habilitó al Servicio de Vigilancia Aduanera como policía judicial para la elaboración de un Informe Patrimonial de Ruperto, mediante Auto de 22 de febrero de 2010, Folio 1127 y 1128 del Tomo 3 y posteriormente a través de Auto de 1 de marzo de 2010, folios 1151 y 1152. Este último Auto, de aclaración del anterior, introduce, para justificar la existencia de habilitación legal en la intervención del SVA, la presunta existencia de un delito de blanqueo de capitales.

El fundamento de su queja casacional, es la nulidad de pleno derecho de tal aclaración, en tanto que es contraria a lo dispuesto en el art. 267 de la LOPJ que establece el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.

Con independencia de que no se aprecian elementos para juzgar nula tal aclaración, que conformaría el contenido del Auto concernido, es lo cierto que el recurrente, como dice el Ministerio Fiscal, ha dejado transcurrir más de diez años para desplegar esta queja, habiendo constituido una resolución firme y consentida, por no haber sido cuestionada mediante un recurso de nulidad por infracción constitucional en momento alguno anterior a la presente censura casacional.

De otro lado, no se invoca qué clase de indefensión material le ha ocasionado tal actuación, cuando es lo cierto, además, como se verá, que tal SVA actuó cooperando con el CNP en la investigación dirigida en todo momento por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Santander.

Como recuerda la Audiencia, el Juez de Instrucción dictó un Auto el 22 de febrero de 2010 (Tomo III, f. 1127) encomendando la investigación en la causa al SVA ante la imputación de delitos de falsedad documental y estafa. El SVA remite un oficio al Juzgado (f. 1148) expresando sus dudas para investigar el objeto encomendado atendiendo a la calificación dada a los delitos, lo que podría subsanarse mediante la imputación de un delito de blanqueo de capitales o un delito contra la hacienda pública. El Juez dicta un Auto el 1 de marzo de 2020 (f. 1151) de rectificación o aclaración del anterior de 22 de febrero añadiendo a las imputaciones el delito de blanqueo de capitales.

Ahora bien, hemos de destacar que los motivos de nulidad de actuaciones judiciales están reseñados, con carácter general, en el art 238 LOPJ. Según el art 240.1 LOPJ, la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma que impliquen ausencia de los de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Dicho lo que antecede, no se recurrió dicha resolución judicial. Con ello sería suficiente para desestimar esta queja. Pero es que, además, no se vislumbra indefensión alguna para el recurrente. No existe derecho fundamental alguno a que la investigación, que no olvidemos pertenece al juez de instrucción, se lleve a cabo mediante los órganos policiales que considere precisos, dicho en otras palabras, no existe el derecho al policía predeterminado por la ley, por la sencilla razón de que la instrucción pertenece, en nuestro ámbito jurídico, al juez de dicha clase, y por tanto, no puede derivarse de tal actuación, indefensión alguna.

Por lo demás, obsérvese que la Audiencia razona del siguiente modo, reforzando su argumentación:

Debe recordarse que dicho Auto se dictó con fecha 1 de marzo de 2010 , que existe un plazo general para recurrir esa clase de resoluciones - art 766 LECriminal , cinco días-, que, fuera de ese plazo, puede acudirse al incidente excepcional de nulidad de actuaciones del art 241 LOPJ con un plazo máximo admisible de cinco años desde la notificación de la resolución -es decir, aún en el supuesto más generoso, dicho plazo habría transcurrido en el presente momento pues han pasado más de cinco años desde que la parte tuvo conocimiento de dicho Auto-. De esta manera, la parte que ahora alega la nulidad de dicho Auto ha dejado transcurrir más de diez años y medio para denunciar su falta de adecuación al ordenamiento pese a llevar muchos años personada en la causa.

En ese sentido, la defensa alegó que la instrucción se desarrolló de espaldas a la defensa y que no pudieron recurrir porque no eran parte en el procedimiento. Sin embargo, los plazos para recurrir comienzan cuando se tiene conocimiento de una resolución y ello debe ubicarse en el presente caso en el momento de la personación -al tener acceso a las actuaciones en dicho momento- y, en cualquier caso, en el momento del Auto de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado pues dicha resolución es la que pone fin a la instrucción y, por tanto, el momento final en que puede discutirse la corrección formal de lo actuado en la fase de investigación judicial.

Resulta que la primera declaración que prestó Ruperto sobre los hechos está fechada el 19 de enero de 2010 (Tomo VI, f. 1970) y se refería a una denuncia del Ayuntamiento de Miengo sobre la expedición de certificaciones falsas que fue remitida al Juzgado de Instrucción de Torrelavega donde tuvo entrada el 20 de agosto de 2009 (Tomo V, f. 1460). Esta denuncia ha dado lugar a una de las imputaciones objeto de este procedimiento y, en consecuencia, debe negarse que la investigación se desarrollara de espaldas al acusado pues, desde un momento inicial de la investigación, incluso antes del Auto ahora discutido, tenía conocimiento que existía contra él, al menos, una denuncia que estaba siendo objeto de investigación y que se refería a un modo de actuar luego extendido a otras situaciones similares.

En las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Santander, su primera declaración ante el Juzgado se produjo el 10 de marzo de 2010 (Tomo IX, f. 2667); por tanto, desde ese momento conocía la existencia de las presentes Diligencias dirigidas contra él. Dicha declaración fue prestada muy pocos días después de haberse dictado el Auto que ahora se cuestiona; la tramitación "opaca", en palabras de la defensa, para los investigados duró el tiempo preciso e imprescindible para efectuar las actuaciones -como las entradas y registros- que precisaban sigilo y reserva, no ser conocidas por los afectados al efecto de evitar devenir en inútiles.

Así pues, desde un momento temprano de la investigación fue conocedor de la misma y la posterior personación de su defensa permitió que tomase conocimiento de lo actuado y, en su caso, formulase recurso contra aquella resolución que le causase un perjuicio, lo que no hizo.

En este sentido, efectivamente se comparte -de acuerdo a la doctrina ampliamente citada por la defensa- que el Auto de aclaración estaba insuficientemente razonado cuando atribuía al SVA la investigación de lo actuado por medio de la imputación de un delito de blanqueo de capitales y ello lo hacía en un Auto de rectificación o modificación -por la vía del art 267 LOPJ - sin mayor fundamentación ni explicación. Pero debe recordarse que el Auto de aclaración debe ser interpretado y analizado conjuntamente con aquel al que aclara y complementa y, como se verá, una vez unido a aquel, no cabe negar la fundamentación del mismo.

La investigación versaba desde su momento inicial sobre delitos de contenido económico, incluso existió -y se referirá más adelante- una imputación por delito contra la hacienda pública que se dilucidó en otro procedimiento judicial y en la imputación inicial en la presente causa se incluyó el delito de blanqueo de capitales.

A este respecto, resulta oportuno referirse al iter inicial de la investigación pues el SVA se incorpora a una investigación en marcha y lo hace por orden judicial.

Desde el punto de vista de su iter procesal, las Diligencias Previas se habían incoado el 22 de junio de 2009 (f. 68) y lo habían hecho tras la remisión de la denuncia y documentos iniciales -aportados por el Gobierno de Cantabria- por parte de la Fiscalía de manera que desde el primer momento de la instrucción actúa el Juez de Instrucción y lo hace con conocimiento del Ministerio Fiscal.

A lo largo del año 2009 se fueron poniendo de manifiesto al Juzgado de Instrucción los distintos documentos que habrían sido falsificados y las cantidades que Ruperto habría conseguido percibir gracias a esos documentos y que fueron aportados por el Gobierno de Cantabria. Asimismo, se habían remitido oficios a los bancos para conocer los pagos de dichas cantidades. Al folio 369, consta acordado: "procédase a la averiguación de bienes de Ruperto y de la empresa Servicios y Construcciones Odeman,S.L. conforme a Providencia de 28 de enero de 2010". En virtud de esta orden, se había aportado documentación de la Agencia Tributaria (f. 393 y ss.) y las grandes cantidades percibidas podían hacer pensar, razonablemente, en un delito contra la hacienda pública -o de blanqueo-, además de los antes citados. Se había tomado declaración a representantes de entidades bancarias (Tomo II, f. 481, 495, 549, 667, 697, 802). También habían comparecido a declarar ante el Juzgado de Instrucción las personas que habían emitido los informes del Gobierno de Cantabria (Tomo III, f. 895, 896). E igualmente, librado mandamiento al Registro Mercantil a fin de conocer la estructura social de Odeman (Tomo III, f. 897).

Como resumen de todo ello, existían, por tanto, cuando el juez dicta el Auto de 22 de febrero de 2010 más que sólidos indicios para pensar que Ruperto estaba implicado en la falsedad de múltiples documentos públicos y que ello le había permitido la percepción de importantes cantidades económicas. Dicho Auto de 22 de febrero de 2010 describe detalladamente los hechos delictivos que supuestamente Ruperto había cometido a través de Odeman. Y justifica la necesidad de intervención del SVA y ello lo hace porque "la importancia de la suma defraudada a través del citado artificio pone de relieve la necesidad [de practicar] diligencias específicas dirigidas a estudiar la situación patrimonial del imputado y el posible destino de las cantidades defraudadas y ello a fin de determinar la naturaleza y circunstancias del hechos [sic] imputado, de las personas que en el mismo hayan podido participar y asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias que puedan derivarse. Se ordenaba a los funcionarios del SVA que realizasen diligencias para averiguar la "situación patrimonial del imputado y destino de las cantidades fraudulentamente obtenidas".

Con ello, no es tanto que el Juzgado esté ordenando una investigación patrimonial que ya había realizado -o, al menos, iniciado- el propio Juzgado ni que estuviese en el desarrollo de la investigación del delito de falsedad -para el que era innecesario ese Auto- e incluso el de estafa - para cuya acreditación tampoco aportaría nada el contenido de este Auto-. Sino que era una investigación que incluía "el destino del dinero". Y no se puede negar la evidente conexión entre investigar el destino de muy importantes cantidades de dinero supuestamente defraudadas y el delito de blanqueo de capitales. De ahí que, cuando el Auto de 1 de marzo de 2010, efectúa la rectificación del Auto anterior, aunque evidentemente dicho Auto está inmotivado en sí mismo, sí cabe entenderlo relacionado y fundamentado a través del contenido del Auto de 22 de febrero puesto que este, sin alterar el resto de la fundamentación del mismo, podría haber incluido el delito de blanqueo entre su objeto propio.

La investigación patrimonial efectuada no es sino la delegación de una facultad que el juez podía haber ejercitado por sí mismo o por medio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en el curso de una investigación que ya había iniciado el propio Juzgado. Esta delegación se efectúa en un Cuerpo que se estima especializado al objeto pretendido. De esta manera, se trataría de un encargo, más que propiamente policial, de contenido pericial: una investigación dirigida a determinar el patrimonio de determinadas personas, su origen, la posible explicación y justificación de su existencia y movimientos para su posible ocultación y aprovechamiento. El Juzgado, en lugar de buscar por sí mismo los datos sobre la capacidad patrimonial del investigado, encarga dicha labor a un tercero, lo cual podría resultar discutible desde el punto de vista del empleo racional de los fondos públicos, mas no es esa la cuestión sobre la que esta Sala debe pronunciarse. Una vez conseguidos los datos, esa tarea es más propiamente pericial, es dicho Servicio el que valora su trascendencia y entiende que es preciso continuar la investigación a fin de ampliar tales datos. Como se acaba de exponer, no se vulneran otros derechos fundamentales en su actuación que los amparados por la investigación judicialmente encargada y tutelada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el motivo tercero, el recurrente, por idéntica vía de infracción de precepto constitucional, formalizada al amparo de los artículos 238.3, 240.1 de la LOPJ y 17.3, 18.2 y 24 de la Constitución Española con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostiene la nulidad de los Autos de entrada y registro de 8 y 9 de marzo de 2010.

El reproche que lleva a cabo el recurrente es doble: por un lado, insiste en su queja sobre la intervención del SVA, que debe rechazarse, remitiéndonos a los argumentos esgrimidos con anterioridad, y en este caso, aparece todavía más justificado lo que razonábamos con anterioridad, en el sentido de que es el juez quien dicta la orden de entrada y registro, en forma de mandamiento judicial, lo que se convierte en una nítida diligencia judicial, luego no se trata de una diligencia policial, sino judicial, en tanto ordenado por la Autoridad judicial, lo que desmonta cualquier impugnación que se fundamenta en la incompetencia que se atribuye a dicho Servicio Policial.

Desde el plano de los indicios que justifican la injerencia, es claro que, a la vista de los Autos de 8 y 9 de marzo de 2010 -folios 1163 a 1167 del tomo 3 y Folio 1170 a 1173 del Tomo 3-, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, que acordaron la entrada y registro en Hidrasan Norte S.L., Sixto, Comercial Vitusan S.L., Distribuciones Vitusan S.L., su argumentación es más que suficiente, sin que ni siquiera el recurrente se detenga en expresar que los indicios no le parecen suficientes.

Existe en este caso, no solamente motivación por remisión a los oficios policiales que solicitaban la entrada y registro en los lugares controlados por el investigado, amparados por la inviolabilidad domiciliaria, exponiendo que podría ser ese el lugar en que se hallasen elementos documentales esenciales para la comprobación de los hechos sujetos a instrucción sumarial, sino que, en la sentencia recurrida, que se refiere a esta misma cuestión, se destacan detalles concretos que justifican la posible utilidad del registro y su legitimación judicial (por ejemplo, la referencia a que dos de las sociedades habían adquirido quince propiedades de diversas empresas pese a carecer de actividad comercial alguna y múltiples vehículos con la finalidad de ayudar a Ruperto a eludir las consecuencias patrimoniales de sus actos ilícitos). Por tanto, no se encuentra en estos Autos tacha alguna de la legalidad y validez de lo actuado y del ajuste a los parámetros constitucionales.

Como decimos, los Autos judiciales son consecutivos a las peticiones efectuadas por la fuerza que llevaba a cabo la investigación. Los Autos explican el estado de la investigación, los indicios encontrados y el objetivo buscado, que era susceptible de ser hallado por medio de esta diligencia.

Así, en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto de 8 de marzo de 2010 (f. 1163 y ss.) se examina con todo detalle el estado de la causa, los indicios delictivos obrantes, los delitos supuestamente cometidos, y se aportan detalles concretos que justifican la posible utilidad del mismo (por ejemplo, la referencia a que dos de las sociedades habían adquirido quince propiedades de diversas empresas pese a carecer de actividad comercial alguna y múltiples vehículos con la finalidad de ayudar a Ruperto a eludir las consecuencias patrimoniales de sus actos ilícitos).

Por lo demás, el Auto de 9 de marzo de 2010 (f. 1170), es una derivación del anterior.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- El cuarto motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo Autorizado en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en Sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, especialmente en relación a la determinación de los importes que fueron objeto de restitución a los perjudicados de manera previa al proceso, con infracción de los artículos 142 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 115 del Código Penal habiéndose instado aclaración de la Sentencia respecto a los hechos que podían ser objeto de aclaración, sin que la decisión expresa de no resolver los importes restituidos pudiera ser objeto de complemento al haber sido expresamente resuelta decidiendo su remisión a ejecución.

Esta cuestión, señala la parte recurrente, se relaciona con la decisión de la Audiencia de dejar para ejecución de Sentencia la determinación de los importes que el recurrente había restituido a las entidades perjudicadas antes del proceso, dada su relevancia para la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, solicitando, en aplicación del art. 901.bis.1) Lecrim., la devolución de la causa al tribunal de instancia para el dictado de una nueva Sentencia.

Dedica a esta cuestión la sentencia recurrida, sus fundamentos jurídicos, séptimo y quinto, el primero relacionado con la "Responsabilidad civil" (folios 115 y ss.), y el quinto, en el apartado dedicado a la "atenuante de reparación" (folios 110).

La sentencia recurrida en los folios 115 a 126, expone las dificultades que ofrece la fijación del quantum, pero, para lo que aquí importa, declaró los concretos perjudicados que serán indemnizados, los máximos que puede alcanzar la indemnización y cuáles son los concretos aspectos que han de resolverse.

Hemos dicho que la determinación de la concreta responsabilidad civil puede llevarse a cabo en ejecución de sentencia si se dejan establecidas bases suficientes para ello ( STS 580/2016, de 30 de junio).

Es por ello que, desde el punto de vista de la cuantificación de la responsabilidad civil, no existe infracción legal alguna al respecto, por lo que esta parte de la censura casacional esgrimida por el recurrente, no puede ser estimada.

Respecto de la atenuante de reparación, la sentencia y el Auto de aclaración fijan las cuantías restituidas, concluyendo la primera que (...) "Ello supone que el acusado ha procedido, con posterioridad a la comisión del delito, a reparar parcialmente el daño patrimonial causado y le hace merecedor de la atenuación legalmente prevista".

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando argumenta que las razones por las cuales no cabe calificar como muy cualificada la atenuante de reparación, son las siguientes:

En primer lugar, conforme consta en los antecedentes de hecho, la defensa interesó la "atenuante de reparación de daño", sin mayores añadidos. Sí se refleja, en cambio, que otro de los acusados interesó la atenuante de dilaciones indebidas "como muy cualificada". El dato es relevante, pues el fundamento jurídico octavo da respuesta a la atenuante simple, sin entrar en consideraciones sobre esa cualificación, aparentemente no interesada. Si esto es así, se estaría introduciendo ex novo una pretensión no formulada ante la Audiencia Provincial, ni siquiera al elevar las conclusiones a definitivas, pretensión a la que lógicamente no prestó atención la sentencia. Al no plantearse cuestión sobre la intensidad de la atenuante, no hubo debate, ni la posible oposición del Ministerio Fiscal o las acusaciones personadas. En este sentido, el Tribunal ha motivado la apreciación de la atenuante en relación con lo que se había interesado.

Esta Sala ha declarado que el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante señalada como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles, lo que, por cierto, no es este el caso. Y todo ello como se lee en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, adscribiéndose a esta idea las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas.

Y, en tercer lugar, tal como se desarrollará en el motivo décimo, entendemos que la modificación que se pretende no supondría modificaciones en la pena.

Pero ya hemos dicho, de todos modos, que el pago no ha sido total, y así consta en los hechos probados, toda vez que " Ruperto dejó saldadas las deudas pendientes con el Banco de Santander y que ha efectuado algún pago más en relación con las deudas devengadas por los cobros indebidos que se han relatado" (apartado 4º), razón por la cual no se puede tampoco afirmar que el pago de las responsabilidades civiles ha sido total.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- En el motivo quinto, y por "error facti", al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando error en la valoración de la prueba en base a documentos obrantes en Autos que demuestran la equivocación del Tribunal en lo que se refiere a la determinación del importe realmente obtenido de las entidades bancarias como consecuencia de los hechos objeto de condena sin ser contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente desborda los cauces de un motivo como el esgrimido, adentrándose en el terreno de la valoración probatoria, al realizar alegaciones relativas a la financiación obtenida de la entidad Banesto, de Caja Castilla La Mancha, de Bancantabria, de Banco Pastor, de la entidad Caja Madrid y del BBVA, haciendo conjeturas respecto a la documental practicada, aspecto éste que se propone en el motivo sexto, por idéntica vía impugnativa, y que excede con mucho de los limitados márgenes del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No puede revisarse la total valoración de los documentos que obran en la causa, porque ni esta operación es posible en casación, so pena de desvirtuar el sentido de un recurso extraordinario como en el que nos movemos, ni porque tal documental ha sido valorada conjuntamente con la prueba personal practicada en la instancia.

En consecuencia, ni este motivo ni el motivo sexto, pueden prosperar.

SÉPTIMO .- En el motivo séptimo, y por idéntica vía casacional, la parte recurrente plantea la valoración de la prueba en base a documentos obrantes en Autos que demuestran la equivocación del juzgador en lo que se refiere a la identificación de las operaciones de enajenación de activos relacionados con el delito de alzamiento de bienes en lo relativo a la sociedad que resultaba deudora en virtud de las certificaciones de obra descontadas, Servicios y Construcciones Odeman S.L., y en lo que se refiere a la frustración de los derechos del acreedor "Castellanos Industrial S.A." respecto a la sociedad "Servicios y Construcciones Odeman S.L." y respecto a la sociedad "Odysa Obras y Servicios extremeños S.L.", sin ser sin ser contradichos por otros elementos probatorios.

Y en el octavo motivo, al amparo del artículo 849.2º LECrim., por error en la valoración de la prueba en base a documentos obrantes en Autos que demuestran la equivocación del juzgador en lo que se refiere al cumplimiento por las entidades bancarias de su deber de diligencia y autoprotección sin ser contradichos por otros elementos probatorios.

Todos los motivos, en su desarrollo, como dice el Ministerio Fiscal, descansan en consideraciones valorativas, extraídas de varios documentos, desde los cuales la parte recurrente aplica su particular apreciación probatoria, lo que excede, sin duda alguna, de un motivo como el analizado, referido, en este tipo de actuaciones, a evidenciar un error de consignación de una determinada cantidad, pero no a verificar de nuevo, como si de un recurso de apelación se tratara, todo el componente valorativo que corresponde al Tribunal sentenciador, pero no a esta Sala Casacional.

El Tribunal sentenciador ha valorado, junto a la documental que expresa en la sentencia recurrida, las consideraciones expuestas por los peritos comparecientes, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- En el motivo noveno por infracción de ley, de conformidad al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse quebrantado el articulo 250 en relación al artículo 248 del Código Penal, precepto penal de carácter sustantivo que debería haber sido observado en la aplicación de la ley penal por parte del Tribunal, por no concurrir el elemento objetivo del tipo -el engaño bastante- conectado con el deber de Autoprotección de las entidades bancarias.

Reprocha el recurrente que la sentencia recurrida quebranta el contenido del artículo 250 en relación con el artículo 248 del Código Penal, al no reunirse todos los elementos que constituyen el delito de estafa, pues de los hechos probados resultantes conforme al motivo anterior, se desprende que no existió engaño bastante sino una falta de autoprotección de las entidades bancarias.

Dado el cauce que alumbra el motivo, hemos de ceñirnos en toda su literalidad a los hechos probados que se describen en el juicio histórico de la sentencia recurrida:

En efecto, la Audiencia relata que, durante, al menos, los años 2008 y 2009, Ruperto, como administrador único y representante legal de la mercantil Odeman, logró de diversas entidades bancarias la obtención de importantes cantidades de dinero a que no tenía derecho mediante el descuento (endoso) de múltiples certificaciones de obras públicas correspondientes principalmente al Gobierno de Cantabria, así como también del Ayuntamiento de Miengo y del Ayuntamiento de Torrelavega. Estas certificaciones, o bien no se correspondían con obra alguna contratada, o bien el importe que contemplaban no se correspondía con el real de la certificación, siendo muy superior a éste; incluso, en algunos casos, una misma certificación se endosaba a varias entidades bancarias. En muchos de ellos, el engaño se culminaba con la simulación de la firma real del escrito de toma de razón de la cesión emitido por la supuesta administración deudora. Por dichas razones, cuando la entidad bancaria instaba el cobro de las certificaciones cedidas a la administración pública correspondiente, el mismo resultaba infructuoso.

Mediante dicho artificio el imputado descontó en siete entidades bancarias las certificaciones que se citan, obteniendo anticipadamente su importe.

Es evidente que lo descrito se corresponde con un delito de estafa. La esencia del delito de estafa consiste en conseguir un desplazamiento patrimonial mediante engaño, a base de provocar un error en el sujeto pasivo.

El engaño es, pues, la esencia y espina dorsal de este delito.

La consideración como bastante, idóneo o eficaz para conseguir el resultado perseguido por el autor del delito, resulta esencial en su configuración. Una burda maquinación no puede encuadrarse en este tipo delictivo. Ahora bien, habrá de ponerse este elemento en consideración a las características subjetivas de las personas intervinientes, particularmente los resortes defensivos del sujeto pasivo.

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Hemos dicho también, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

En este caso, las falsedades cometidas por el recurrente para aparentar frente a los bancos que determinadas administraciones públicas, le debían dinero, y que por tanto pretendió, mediante este engaño obtener un injusto desplazamiento patrimonial que se vio reforzado por tal superchería, razón por la cual el engaño es idóneo para el fin que perseguía el acusado.

No hay tampoco ningún mecanismo de Autoprotección que se haya visto quebrantado, pues la falsedad documental neutralizaba los controles de comprobación, y por otro lado, ya hemos dicho que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores Autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO .- En el décimo motivo, y por estricta infracción de ley, se denuncia la infracción del art. 66 del Código Penal, que tiene incidencia en la apreciada atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, en este caso con respecto a la atenuante de reparación del daño, y en relación al concurso de ambas.

Denuncia en primer lugar la parte recurrente que debe apreciarse en ambos casos con la misma intensidad. En efecto, sostiene el recurrente que "unas mismas dilaciones indebidas, en el delito de alzamiento de bienes se haya declarado merecedora de rebajar la pena en dos grados mientras que en el delito de estafa en concurso con falsedad documental únicamente se haya considerado merecedora de una rebaja de un grado". En consecuencia, solicita que "procede la rebaja en dos grados de la pena de los delitos en concurso medial citados por incongruencia con la reducción en dos grados que sí se ha aplicado por dicha atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en la penalidad del alzamiento de bienes".

Efectivamente, la sentencia aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en todos los delitos, y además en el delito de estafa, declara la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, si bien en el caso del concurso delictivo baja un grado, mientras que en el delito de alzamiento, baja dos.

Argumenta la Audiencia que, a la hora de aplicar las dos atenuantes, una de ellas muy cualificada, se ha planteado si la rebaja debe efectuarse en uno o dos grados, una primera aproximación permitiría pensar que, si una sola atenuante permite bajar en uno o dos grados, cuando además se aprecia otra atenuante más -como sucede en la estafa, no en la falsedad documental-, la regla debería ser la bajada en dos grados. Sin embargo, no lo hace porque entiende que no existe norma legal en tal sentido. Y en el presente caso, la valoración de todas las circunstancias concurrentes lleva a concluir la procedencia de que la reducción sea en un único grado y, dentro de este, en la zona intermedia de la pena posible, más cerca del máximo que del mínimo. Y ello porque, argumenta la Audiencia:

Primero, por la gravedad de los hechos, la cantidad total defraudada -suma de varios millones de euros-, el número de actuaciones delictivas objeto de condena -superan las cien por cada uno de los dos delitos- y el número de personas afectadas, tanto públicas como privadas.

Segundo, por la permanencia en el tiempo, prolongándolo mientras no fue descubierto.

Tercero, la reducción aplicada en un grado ya supone una enorme rebaja de la penalidad aplicable; reducir aún más las penas que se consideran vulneraría el principio de proporcionalidad en cuanto se impondría una sanción que correspondería a unos hechos de mucha menor gravedad.

Cuarto, el art 74.2 del Código Penal señala que, si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impone la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Quinto, el art 66.1.2ª del Código Penal se refiere a la valoración de la entidad y número de las circunstancias atenuantes; en este sentido, debe señalarse que ciertamente se trata de dos circunstancias; ahora bien, la entidad de las mismas queda suficientemente dulcificada cuando se comprueba la muy importante rebaja penológica que se consigue por la aplicación de la atenuante muy cualificada cuando la reparación del daño tampoco ha supuesto un pago total ni mayoritario de las cantidades adeudadas.

En este sentido, se estima que la pena en concreto por el delito de estafa debería imponerse, sin la actuación de las atenuantes, en tres años de prisión y ocho meses de multa; y por el delito de falsedad documental, sería de un año y seis meses de prisión y ocho meses de multa.

Pues bien, en la configuración de la pena del art. 77.3 del Código Penal, la nueva pena a conformar partiría de ese mínimo correspondiente al delito más grave, tres años y un día de prisión, ocho meses y un día de multa y el máximo vendría dado por la suma de las penas de los dos delitos: cuatro años y seis meses de prisión y dieciséis meses de multa.

En suma, la atenuante de dilaciones indebidas refleja el tiempo en exceso transcurrido en la tramitación de la causa en función de la complejidad del asunto sometido a enjuiciamiento, de tal manera que lo compensa con una menor penalidad, que ha de valorarse en parámetros de complejidad y otros factores, que en este caso, ha tomado en consideración el Tribunal sentenciador, que no son reglas estrictas mediante marcadores que signifiquen componentes valorativos del hecho o de la culpabilidad del autor (aunque la Audiencia también lo valore), sino datos de excesiva duración de la tramitación de la causa, con transcendencia penológica. Y en este estadio, qué duda cabe que unos delitos pueden ser más complejos de tramitar que otros, y por tanto, que unos delitos pueden ser acreedores de distintos rangos de reducción de la pena que otros, lo que es precisamente lo que aquí ha ocurrido.

Y con esto resolvemos el motivo undécimo también.

Es por ello que la Audiencia tomando en consideración, singularmente a la multitud de actos delictivos objeto de condena, correspondientes al concurso delictivo entre falsedad y estafa, llega a la conclusión de que se ha de fijar la pena en tres años y diez meses de prisión y doce meses de multa, aplicando en un solo grado la disminución penológica, y correlativamente, en cuanto a la cuota diaria de la multa, se ha fijado en diez euros, atendidas las cuantías sobre las que se ha intervenido y la capacidad patrimonial que se desprende de lo actuado, con la titularidad de diversos bienes y derechos de contenido económico por más que sobre los mismos pesasen cargas.

La pena a la que llega la sentencia recurrida es prácticamente la mínima en el caso del concurso medial.

El hecho de distinguir entre una y otra rebaja en grado, se corresponde con la finalidad que fundamenta la atenuante de dilaciones indebidas que lo es el de imponer una pena proporcionada a la vulneración del derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. Aquí se proclama el derecho del recurrente a tal derecho, y se estima la atenuante. A partir de ahí, la rebaja en uno o dos grados, estará en función de todas las demás circunstancias concurrentes, no disponiendo la ley de modo expreso que tal rebaja deba ser idéntica en todos los delitos. Y ello por una sencilla razón, el Tribunal sentenciador debe valorar si tal dilación es de una u otra consideración, en función de la complejidad de la causa y de los demás elementos que tengan que ser tomados en consideración.

Como aquí ocurre, la complejidad de la instrucción relativa al concurso delictivo citado no es la misma que la correspondientes al delito de alzamiento de bienes, como seguidamente justificaremos.

En efecto, es correcto que la Audiencia baje un solo grado en tal concurso, pero no tanto fundado en las consideraciones penológicas que expone, como en aquellos otros matices que toman en consideración la complejidad de la causa, y que por consiguiente, la dilación es menor que en el otro delito.

El razonamiento desde esta perspectiva es impecable, y en consecuencia, debemos desestimar el motivo, fijándonos, como decimos, que no ocurre lo propio en el delito de alzamiento de bienes, en donde la concreción de la pena procedente ha de valorar los siguientes factores: primero, la concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; segundo, aunque no sea propiamente una atenuante por analogía, lo cierto es que se produjo un abono de una cantidad no irrelevante del objeto de la reclamación, según se ha tenido por probado, algo que debe considerarse al efecto de concretar la pena; tercero, pese a la multiplicidad de actos que se han declarado como ejecutados en perjuicio de los acreedores, no consta que los mismos llegasen a surtir un real efecto de evitar el cobro de deudas o de poner los bienes fuera de la acción de los acreedores. Por un lado, los inmuebles, en la medida que consta documentada en la causa, fueron objeto de ejecuciones hipotecarias y los bienes encontrados a los deudores se destinaron al pago de deudas en el concurso necesario instado, si bien es cierto que se desconoce el destino concreto de los vehículos que fueron transmitidos desde Odeman y Odysa.

Por esas razones, la Audiencia considera en este delito la reducción en dos grados con graduación de la pena para cada condenado atendida su participación y el dominio de los hechos demostrado por uno y otro. Así, se impone la pena de cinco meses de prisión a Ruperto y de tres meses y un día a Sixto. Para éste, la cuota de multa, teniendo en cuenta que no consta una especial capacidad económica pero tampoco que atraviese situación patrimonial particularmente difícil, se establece en seis euros la pena de multa se rebaja también en dos grados y en similar proporción.

Igualmente se impone la penalidad accesoria solicitada por las acusaciones para la limitación de sus actividades durante el periodo que se señala y ello por cuanto los hechos que han dado lugar a la condena se encuentran directamente relacionados con el ejercicio de una actividad empresarial en la que los condenados han defraudado la confianza en el correcto funcionamiento del sistema.

Tampoco se ha producido infracción de ley en los efectos de la atenuante de reparación en las penas del concurso, ya que se ha aplicado correctamente el art. 77.3 del Código Penal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO .- En el motivo décimo segundo, igualmente formalizado como el anterior, por infracción de ley, denuncia la infracción del art. 257 del Código Penal, precepto penal de carácter sustantivo que debería haber sido observado en la aplicación de la ley penal por parte del Tribunal "a quo", por no concurrir el elemento objetivo del tipo.

Denuncia la parte recurrente que referido delito ha sido declarado, exclusivamente, por la frustración de derechos de cobro de un solo acreedor, Castellanos Industrial S.A., conforme se lee en las páginas 113 y 114 de la sentencia recurrida, cuando dicha resolución judicial reconoce probado que el citado deudor recuperó el principal de las cantidades que había reclamado judicialmente a Servicios y Construcciones Odeman S.L., y en relación a las reclamadas a su otra deudora Odysa Obras y servicios extremeños S.L.

Veamos los hechos probados de la sentencia recurrida:

Ruperto, transmitió bienes de sus sociedades a favor de "Comercial Fundisan S.L.", "Hidrasant Norte S.L." y "Comercial Tuvynor Mancha S.L.". En concreto:

[...]

Igualmente transmitieron vehículos de Odeman y de "Odysa" a dichas empresas de nueva creación, alguno de ellos posteriormente vendidos a terceros.

Más adelante, precisa:

Entre las obligaciones corrientes cuyo pago intentó eludir mediante la ocultación de bienes de sus empresas se encontraba los créditos que la mercantil "Castellanos Industrial S.A." ostentaba.

Y concluye el apartado fáctico: En el juicio cambiario n° 1311/09 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de los de Santander, se retuvieron 1.613,39 € y fueron entregados a la empresa perjudicada. También consta que, en fecha 28 de abril de 2010, se ordenó un pago de 44.007,04 euros a favor de Castellanos Industrial, cantidad que se correspondía con el principal por el que se despachó ejecución en el Juicio Cambiario 1584/2009 del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Santander.

Como es de ver, a lo largo de la causa se ha demostrado que existían varias deudas a cargo de Odeman que habían sido reclamadas judicialmente (las referidas a la entidad "Castellanos Industrial"). También existieron otras deudas que ocasionaron que se promoviese el concurso necesario. Respecto de estas, ni se han traído a la causa ni existe constancia de las circunstancias de las mismas. En relación con "Castellanos Industrial", el requisito de la realidad y exigibilidad del crédito se cumple pues el mismo estaba incorporado a un documento susceptible de conllevar ejecución y así se efectuó por la acreedora la iniciación de la actividad judicial a fin de conseguir el cobro de la deuda.

Pues bien, es evidente que se produjo una despatrimonialización de varias de las sociedades que dependían de Ruperto, en particular de Odeman, así como de Odysa, al transmitir los bienes a una sociedad en la cual él no figuraba como administrador ni como socio y que, por tanto, aparentemente era totalmente ajena a él y estaba protegida frente a la posible acción de los acreedores.

Desde este punto de vista, la subsunción jurídica es inobjetable. Estamos en presencia de un delito de alzamiento de bienes, al haber desviado los bienes de su patrimonio hacia otras entidades en las que no aparece como titular, para perjudicar los legítimos derechos de los acreedores. En efecto, despachada ejecución contra los bienes del acusado y en el que no se encontraron bienes bastantes para trabar y permitir el cobro de la deuda.

Los correos electrónicos, las declaraciones de Sixto y de Belinda inciden en esa actuación tendencial destinada a evitar que los acreedores pudiesen acceder a los bienes de Ruperto.

Por último, esta situación causó un perjuicio al acreedor al verse privado de cobrar su deuda y de tener que acudir a un procedimiento judicial a tal fin. El dato de que finalmente cobrase una parte de lo reclamado no es óbice a ello dado que no se exige que el perjuicio se haya consumado sino que, como ya se ha expuesto, es un delito de tendencia.

La conducta cumple los requisitos de los dos comportamientos delictivos definidos en el art. 257.1º del Código Penal (los apartados 1 y 2), y entre ellos, como dice nuestra jurisprudencia, no rige el principio acusatorio, porque no son más que una progresión delictiva, tipificada en dicho precepto penal. Y así, cumple los requisitos del tradicional precepto de alzamiento de bienes y, por otro, también podrían haberse relacionado con la evitación del embargo de bienes en la causa judicial instada, particularmente cuando, como se ha examinado, algunos de los vehículos adquiridos lo habían sido precisamente de la entidad que instaba la ejecución y eran, en consecuencia, aquellos bienes que conocía con mayor seguridad que eran de la titularidad de las empresas de Ruperto; sin embargo, su traba se había dificultado al haber pasado a figurar a nombre de tercero merced a un negocio ficticio. Por último, el que una deuda figurase a nombre de Odeman y la otra, a nombre de Odysa, no supone que el recurrente no haya cometido el delito imputado con una y con otra pues era quien manejaba de manera personal y directa ambas sociedades.

La calificación mercantil no vincula a la jurisdicción penal. Por tanto, el hecho de que el concurso haya sido declarado, o no, como fortuito, no incide en la valoración probatoria y jurídica efectuada por este tribunal, y menos desde la perspectiva del delito de frustración de la ejecución, y no estrictamente como insolvencia punible.

En efecto, el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento no es tanto el derecho de crédito que nace de una concreta relación jurídica o contractual, sino la propia seguridad del tráfico jurídico mediante el fortalecimiento del principio de responsabilidad universal para el cumplimiento de las obligaciones que se consagra en el art. 1911 CC. De ahí que la naturaleza del delito sea de mera actividad y que la lesión o no del crédito en concreto quede fuera de la descripción típica. [...] El núcleo normativo de la conducta prohibida reside, por un lado, en la existencia de un desplazamiento patrimonial a un tercero ya sea oneroso, fiduciario, simulado, aparente o ficticio que genere una situación putativa o real por la que se frustre o se dificulte a los acreedores el cobro de lo debido. Y, por otro, que el sujeto activo al realizar dicha conducta tenga una intención final de "alzarse" con sus bienes, utilizando para ello el mecanismo de la desaparición del patrimonio.

En suma, la desaparición jurídica de bienes que consta en los hechos probados y su destino a patrimonio aparentemente no controlados por el recurrente, es la esencia del delito de alzamiento de bienes, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).