Sentencia Penal 487/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1665/2022 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular ejercida por ITRGES SERVICES SL, contra la sentencia nº 286/21, de 29 de diciembre de 2021, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 21.6 del CP.

Se queja la recurrente de que se haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 CP.

Como se lee en la STS n° 941/2016, de 15 de diciembre, "En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio, con cita de las STS n° 586/2014 de 23 de julio y n° 126/2014 de 21 de febrero recordábamos la doctrina de esta Sala conforme a la cual: Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria" [...] Para la calificación de la atenuante como muy cualificada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años; 291/2003 para ocho años, en el mismo sentido 71/2009.

Sobre esta cuestión hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la diferencia en la determinación y acogimiento de la atenuante de dilaciones indebidas como simple o muy cualificada, y así, por ejemplo, en el Auto de esta Sala 1782/2014 de 6 Nov. 2014, Rec. 1096/2014 se recuerda que: "El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre).

La nueva redacción del art. 21.6 del CP, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo entre otras)."

Además, recordemos que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en Sentencia 416/2013 de 26 Abr. 2013, Rec. 10989/2012 que: "En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en:

a.- Sentencia 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso);

b.- Sentencia 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación);

c.- Sentencia 506/2002, de 21 de marzo (9 años);

d.- Sentencia 39/2007, de 15 de enero (10 años);

e.- Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración);

f.- Sentencia 132/2008, de 12 de febrero (16 años);

g.- Sentencia 440/2012, de 25 de mayo (diez años);

h.- sentencia 805/2012, de 9 octubre (10 años);

i.- Sentencia 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo, aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio, se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio, en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada."

Pues bien, como también señala el Fiscal de Sala postulando desestimar el motivo respecto a esta atenuante muy cualificada cabe en aquello que favorezca al reo integrar los hechos con datos fácticos que se hacen constar en los fundamentos jurídicos. Y, así, consta en el factum que los hechos delictivos se cometen desde enero de 2011 hasta octubre de 2013. Consta que la sentencia es de 29 de diciembre de 2021. Por tanto, como dice la sentencia recurrida, un procedimiento de tramitación sencilla se ha dilatado en el tiempo ocho años.

Además, en el FD nº 3 se incluye como dato que cabe tener en cuenta en favor de las acusadas para mantener los hechos que sustentan la atenuante, que "consta el transcurso de cuatro años desde la providencia de 19 de octubre de 2016 del Juzgado de instrucción Aoiz 1 acordando se efectúe la pericial judicial hasta el 13 de marzo de 2020 en que se acepta el cargo de perito y se presenta el mencionado informe".

Todo ello -8 años de tramitación, de un proceso no complejo, y en su curso 4 años de paralización por una pericial- sustenta correctamente la atenuante que se combate; máxime cuando se oponen por la recurrente a las mismas consideraciones acerca de la causa generadora de tales paralizaciones que no constan en la sentencia -ni en el factum, ni siquiera en los fundamentos-.

Ello determina que pese al alegato de la suspensión del juicio en las ocasiones que se cita no se trata de una causa compleja que conlleve una duración tan prolongada, lo que permite la aplicación de la atenuante como muy cualificada y la rebaja de la pena en un grado fijada por el tribunal.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim, indebida aplicación del art. 66.2 del CP.

En este caso el motivo es corolario del anterior, ya que se postula que de no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada no procede rebajar la pena en un grado, pero desestimándose el motivo anterior igual suerte conlleva este motivo.

Pero como acertadamente señala el Fiscal de Sala la sentencia señala en el FD nº 5 que "Concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas por lo que procede rebajar la pena en un grado y dentro de este, en atención a las circunstancias concurrentes como el carácter continuado de la actuación imponer la pena en su grado superior. Procede imponer a cada una de las acusadas la pena de nueve meses de prisión".

Pero la forma en la que el tribunal ha llevado a cabo la individualización no es correcta, a saber:

a) Por un lado, primero ha de fijarse el tramo de la pena del delito continuado y luego rebajarla de grado por aplicación de la atenuante cualificada; no al revés como hace la sentencia.

La STS 250/2015, de 30 de abril, contempla un supuesto similar, en el que expresa que lo correcto sería el orden siguiente: pena básica del delito continuado (en aquel caso falsedad) impuesta en su mitad superior por efecto de la continuidad delictiva; después, de la pena resultante se desciende un grado por la atenuante cualificada de dilaciones.

b) En la fijación del delito continuado debe aplicarse el criterio jurisprudencial recogido en el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007.

En nuestro caso, al no constar el importe de las apropiaciones singulares, las distintas cuantías apropiadas son individualmente insuficientes para alcanzar por si la calificación del art. 250.1.5 CP. , pero sí que los son globalmente consideradas (la cuantía total de esos tres años asciende a 89.070,60 €).

Ahora bien, en estos casos, según criterio jurisprudencial consolidado, la pena básica no se determina en atención a la infracción singular más grave, sino al perjuicio total causado -sumando todas las apropiaciones-, por lo que después no se aplica el art. 74.1º que obliga a imponer la pena en su mitad superior, sino solo el párrafo 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1.5º y no la del art. 253 CP.

c) Por ello, la pena procedente es la del art. 250.1.5 (1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), que habrá de rebajarse un grado por la atenuante muy cualificada, resultando un tramo de prisión de 6 meses a 11 meses y 29 días y multa de 3 a 6 meses.

Pese al camino recorrido en desorden por la sentencia, la pena impuesta nueve meses de prisión y cuatro meses y 15 días de multa -aunque no es la pena mínima posible- sí está dentro del tramo legal. Se trata de una cuantía de pena que es imponible.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 250 nº 6 del CP.

Se queja la parte recurrente de la indebida inaplicación en sentencia del subtipo agravado del art. 250.1 nº 6 CP, por cuanto, afirma, dados los hechos probados, no se ha aplicado a las acusadas la circunstancia agravante de abuso de confianza. A su juicio quedó probado que ambos puestos de trabajo eran de absoluta confianza dentro de la empresa, hasta el punto de que precisamente ambas acusadas usaron y abusaron de la relación de total confianza.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

El hecho probado dice que Sonia era empleada y ascendió a encargada de tiendas y que Tania era gerente; señala que entre sus funciones habituales se encontraba el cierre de las tiendas de los cines, lo que consistía en comprobar el recuento diario de las ventas y los cargos realizados y el arqueo de las cajas. Nada más se dice en el hecho probado que pueda sustentar una especial relación de confianza, más allá de la que implica que entre sus funciones como empleadas estuviera la del recuento y arqueo. Lo cierto es que puestas previamente de acuerdo y con la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial, desde enero de 2.011 hasta octubre de 2.013, realizaron abonos a terceros mediante tiques con cantidades negativas cuadrando así las cajas.

Hay que señalar que nada se hace constar en el "factum" respecto a que la perpetración del delito se haya llevado a cabo mediante el empleo de un específico abuso de confianza que determinara una agravación de su responsabilidad, lo que es exigible para permitir la subsunción del hecho probado en el subtipo agravado del art. 250.1.6º CP que postula la recurrente.

Y fundado en un motivo por error iuris se exigía que el hecho probado determinara un especial abuso de confianza que amparara y diera cobertura a la comisión del delito, por lo que no cabe que el mero ejercicio y desempeño de su trabajo por una persona lleve ya consigo de forma implícita un específico abuso de confianza. Recordemos que la aplicación de esta agravante exige la existencia de un plus respecto del abuso ya ínsito en el delito de apropiación indebida, plus que en este caso no apreció el tribunal para integrarlo en los hechos probados.

Como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 195/2023 de 17 Mar. 2023, Rec. 3752/2021: "Recuerda la STS 919/2022, de 24 de noviembre, con cita de la 132/2021, de 15 de febrero y las que allí se mencionan que jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo).

Doctrina que la jurisprudencia proyecta tanto sobre la agravante específica del art. 250, como de la genérica establecida en el art. 22.6ª ; cuando efectivamente concurra (una "especial relación de confianza") y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P ( STS 371/2008, de 19 de junio)."

En el presente caso el "factum" no determina esa concurrencia del plus exigido jurisprudencialmente para la aplicación de la agravante que se postula.

No existe una relación especial de confianza más allá de la que implica en la apropiación indebida la existencia del título por el que se tiene la posesión o manejo de los fondos apropiados.

La confianza existente entre la recurrente y las acusadas nunca excedió, y no lo recoge por ello el factum, de la genérica que conlleva el tipo básico de la apropiación indebida. La agravación queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim. , indebida aplicación del art. 66 y 72 del CP.

Para la recurrente concurre una circunstancia agravante, como es el de abuso de confianza, y no concurre la atenuante de dilación indebida, la pena impuesta de 9 meses de prisión no es acorde con la normativa penal.

Desestimando los dos motivos centrados en que se postulaba desestimar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y estimar el subtipo agravado del abuso de confianza en la apropiación indebida se desestima este motivo basado en modificar la pena impuesta y agravarla al haberse desestimado estos dos motivos planteados por la recurrente.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 nº 1 y 3º de la LECrim.

Señala la recurrente que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, a los que luego se le aplican los preceptos sustantivos, todo ello referente a la atenuante aplicada de dilación indebida del proceso.

Lo que subyace en la queja es que cuestiona que se haya aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pero hay que señalar que cabe construir la atenuante con los datos del factum y la mención a la paralización de 4 años recogida en los FD antes referida en el FD nº 2 de esta sentencia al tratarse de cuestión en favor del reo.

Se añade que la sentencia no resuelve, ya que, ni tan siquiera lo analiza, la circunstancia agravante alegada en el trámite de conclusiones definitivas por esta acusación particular de abuso de confianza.

Sin embargo, se ha analizado ya en el FD nº 4 las razones por las que no procede aplicar el subtipo agravado que se postula.

No cabe apreciar esta agravación al no haberse acreditado ese plus que se exige para construir la agravación, por lo que no procede la estimación del motivo.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .