Sentencia Penal 488/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1493/2022 de 29 de mayo del 2024

Recurso de Jose María

PRIMERO. - Se formula un primer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECrim. en relación con el 24.1 y 2 CE, al denegar la prueba solicitada en el escrito de defensa, consistente en reconocimiento médico forense para que, a la vista de la documentación aportada por la defensa e informe capilar, determinara si podría confirmar que debido a su adicción, y en los hechos para obtener sustancias estupefacientes, se podría encontrar afectada su capacidad volitiva o cognoscitiva.

La improcedencia de dicha prueba y la corrección de que fuera denegada en la instancia va ínsita a una frase que encontramos en la propia sentencia en que dice que "la no apreciación de la circunstancia atenuatoria surge de manera natural, porque no hay ninguna prueba de que los acusados Sres. Jose María Y Luis María hubieran desarrollado su conducta de tráfico de drogas debido a una grava adicción a las sustancias estupefacientes". Es más, añadimos nosotros, por lo que evidencia la prueba practicada, si algo acredita del Sr. Jose María, es un nivel de control sobre sus capacidades intelectiva y volitiva, incompatible con la más mínima pérdida de dominio sobre ellas. Basta leer los hechos probados, los contactos con otros investigados que se relatan, la actividad que de él se describe en ellos, o las distintas líneas telefónicas de las que se vale, que son un ejemplo de control incompatible con las alteraciones que se pretende hacer ver.

No estamos negando, con ello, que fuera consumidor de sustancias estupefacientes; ahora bien, admitido que lo sea, no es esto suficiente para apreciar la atenuante pretendida, sino que es preciso acreditar la relación funcional con el delito al que se pretende asociar, particular que, al margen de que no encontramos razón en el motivo, no queda acreditado, a la vista de la prueba practicada, por cuanto que un individuo, como Jose María, al que se le observa una actividad de no poca complejidad en el delito contra la salud pública por el que ha resultado condenado, es incompatible con que la pueda desarrollar, durante todo el espacio de tiempo que fue sometido a vigilancias y control policial, con esas capacidades alteradas, cuando, si las tuviera mermadas, difícilmente podría haber tenido el control sobre ellas que se desprende de la sola lectura de los hechos que se han declarado probados.

Siendo esto así, vistos los antecedentes que sobre él había acopiado la instrucción, el informe pericial, cuya admisión como prueba era impertinente, se confirmó como innecesario, por irrelevante, tras el resultado de la prueba practicada en juicio, como lo abona las explicaciones que encontramos en la sentencia recurrida, entre ellas haber valorado que el propio condenado, en instrucción, aludió a un consumo "ocasional", que nada tiene que ver con una merma que condicionase su dilata y meditada dedicación al tráfico de drogas.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEGUNDO. - Segundo motivo: "por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones establecido en el art. 18.3 CE en relación con el art. 24 de la CE".

1. La queja se concreta en la ausencia de requisitos constitucionales para la restricción de tal derecho, por falta de los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, necesidad, así como la falta de motivación de la resolución y de los datos objetivos en los que se asienta dicha restricción del derecho fundamental, y se mantiene que la intervención de las comunicaciones del recurrente, así como las del individuo del que traen su origen, el funcionario de policía Alberto y también investigado inicial, tuvieron un carácter prospectivo, sin que existiera indicio alguno que justificase la restricción del derecho fundamental.

En realidad, no existe una definición exacta de lo que deba entenderse por una investigación prospectiva, por lo que acudiremos a la jurisprudencia como guía para determinar si, efectivamente, como se alega en el recurso, la llevada a cabo mediante la intervención de las comunicaciones lo es, y para ello nos fijamos en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, en la que se puede leer lo siguiente:

"Es conveniente referirse genéricamente a la doctrina de este Tribunal sobre motivación de las resoluciones judiciales limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones, para pasar después a examinar de modo concreto si la resolución cuestionada en este caso se ha atenido o no a las exigencias de dicha doctrina.

Sobre el particular la doctrina de este Tribunal ha sostenido que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida ( STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4).

En este sentido tenemos dicho que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4).

Tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación del delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o participe del delito investigado o pueda haberse relacionado con él- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4).

La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido. Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim; SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito. En consecuencia, la mención de los datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8). Será necesario establecer, por lo tanto, para determinar si se ha vulnerado o no el derecho al secreto de las comunicaciones, la relación entre el delito investigado y los usuarios de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las sospechas en ellos y analizar, finalmente, si éstos tenían algún fundamento objetivo que justificara la adopción de la medida limitativa ( SSTC 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5)".

2. A partir de la anterior doctrina, examinaremos la queja, lo que requiere analizar las circunstancias concurrentes en el caso, que, en una primera aproximación, nos lleva a diferenciar dos fases distintas, y lo pone de relieve con claridad la sentencia recurrida en el fundamento que aborda igual cuestión previa que lo que ahora se plantea en el presente motivo de recurso, una primera, que es la que concierne al hecho que da lugar al inicio de las actuaciones, desvinculada de los hechos relativos al delito contra la salud pública, que son los que acabaron enjuiciándose, y otra, más adelante, la relativa a estos hechos; y así lo empieza diciendo la Audiencia en su sentencia, donde explica que el hecho que motivó el inicio de las actuaciones estaba muy desvinculado de los hechos que se enjuiciaron; que esos hechos iniciales giraron en torno a la actividad delictiva del policía nacional Alberto, relacionada con un posible tráfico ilegal de vehículos, y delito de receptación.

Hecho este apunte, pasamos a examinar con detalle las circunstancias que fueron concurriendo para que la investigación se fuera desarrollando como se desarrolló, lo que nos ha llevado a una exhaustiva consulta de las actuaciones, para lo que nos ha servido de un gran ayuda la metódica respuesta que el tribunal provincial ha dado a esta misma cuestión, en el fundamento primero II de su sentencia, planteada como previa con ocasión del juicio oral.

2.1. En el curso de esa inicial investigación, que tiene su origen en un hecho tan concreto como la sustracción de un vehículo Rang Rover, interceptado en el puerto de Motril, cuando lo conducía el investigado Alberto, se presentó en el Juzgado el oficio policial de 30 de diciembre de 2015 (folio 56-61), en que se exponen los antecedentes acopiados sobre las actividades ilícitas desarrolladas por el referido Alberto y sus relaciones con Amador del que constaba una detención por delitos de robo con fuerza, daños, simulación de delito, pertenencia a grupo criminal y delito de contrabando, detención que se produjo en el marco de una operación en la que se desarticuló un grupo criminal especializado en la comisión de robos a transportistas de tabaco, y lo que se solicita en el referido oficio no es la intervención de ninguna comunicación telefónica, sino de la identificación de la titularidad de tres líneas telefónicas, el listado de llamadas en un determinado periodo de tiempo, la identificación de las estaciones base (BTS) con la ubicación exacta que dieron cobertura a las llamadas durante los días 20 y 28 de noviembre de 2015, así como la identificación de las líneas de teléfono móvil usadas en la estación base que daba cobertura al centro comercial Mustang, lugar donde fue sustraído el vehículo con matrícula y documentación falsa interceptado a Alberto.

El referido oficio policial dio lugar al auto del Juzgado de 4 de enero de 2016 (folio 62 a 67), en cuyos hechos se deja constancia de que la solicitud policial "se basa en la existencia de fundadas sospechas de que Alberto, funcionario policial en activo, podría estar participando en la comisión de ilícitos penales relacionados directamente con el tráfico de vehículos de alta gama que son sustraídos para su posterior venta, y con los datos cuyo conocimiento solicita la Unidad Policial, pudiera obtenerse información que permitiera esclarecer los hechos y avanzar en la investigación de esta causa". Se contaba ya con elementos que apuntaban a posibles hechos delictivos relacionados con la adquisición de vehículos.

En sus razonamientos jurídicos, el auto, tras un repaso por la jurisprudencia de aplicación al caso, hacer mención al principio de exclusividad del art. 588 ter j) LECrim. y sopesar los elementos indiciarios aportados, accede a las medidas interesadas, por considerar que se cumplen los principios de necesidad y proporcionalidad, con mención de los hechos delictivos objeto de investigación. Para ser más precisos y mejor comprensión, transcribimos los párrafos finales, resultado de todo su razonamiento anterior:

"Todos estos datos, unidos a la condición de funcionario de la Policía Nacional del investigado en esta causa, lleva a concluir la suficiente fuerza indiciaria de los hechos objeto de investigación para autorizar la medida solicitada.

La superación del juicio de proporcionalidad, siendo el delito investigado el de receptación, falsedad documental cometida por funcionario público, que podría extenderse a otras conductas encuadradas en grupo organizado, quedaría patente con solo constatar que el sacrificio que se impone con la medida, determinar identidades y contenidos de mensajes y otros datos, es plenamente acorde con la finalidad de la investigación: el desvelo del tráfico de llamadas, máxime cuando la propia Ley 25/2007, prevé el tope del delito para la indagación de titularidades de teléfonos dotados con tarjetas prepago. Y la superación de los juicios de excepcionalidad y necesidad, por razón de ser ésta la única vía posible para avanzar en la investigación de los hechos. Se trata simplemente de tomar conocimiento de las llamadas realizadas por esta persona los días previos y posteriores a la sustracción del vehículo en cuestión alcanzando al día de la detección del vehículo en el Puerto de esta localidad y paso de ambos por este órgano judicial.

Y todo ello, por el momento, sin necesidad de acudir a vías más gravosas, como pudieran ser una intervención directa de comunicaciones".

Hasta aquí no aparece ninguna mención a delito contra la salud pública, ni se autoriza intervención de comunicación telefónica alguna, se aporta información al Juez de Instrucción con datos objetivos que apuntan a la posible existencia de un delito relacionado con el tráfico ilegal de vehículos de alta gama y se detectan contactos de Alberto con Amador, detenido por una serie de delitos, entre ellos pertenencia a grupo criminal, detención que se produjo en el marco de una operación en la que se desarticuló un grupo criminal especializado, lo que es suficiente fundamento para que el Instructor en su auto acuerde que la investigación "podría extenderse a otras conductas encuadradas en grupo organizado".

Esta frase es tenida en cuenta por el recurrente para manifestar que "nos encontramos ante un supuesto de intervención con carácter prospectivo o de comodidad de la investigación que en modo alguno coinciden con los requisitos constitucionales de excepcionalidad y necesidad".

No consideramos, sin embrago, que así sea, pues, al margen de que no da una explicación de por qué entiende que estamos ante un caso de comodidad en la investigación, el contenido del auto cuestionado, al que ningún reproche cabe oponer ante su amplia y fundada argumentación, nos parece razonable en toda su extensión, y, por lo tanto, también, la referida frase, desde el juicio de proporcionalidad en que se encontraba el estado de la investigación, porque investigación había habido, y ante la dificultad que entraña ser más preciso en la concreción de la pluriactividad delictiva a que pueda dedicarse un grupo criminal, se solicita y acuerda una medida menos intrusiva que la interceptación de unas comunicaciones telefónicas, sino solo tener acceso a unos datos relativos a determinados teléfonos móviles. No hay hasta ese momento, pues, interceptación de escucha telefónica alguna, sino que, como dice el tribunal de instancia, ninguna objeción cabe oponer a la actuación policial que, en lo que consideramos una postura de prudencia, y puesto que con los elementos con que contaba hasta ese momento pudieran no ser suficientes para avanzar en la investigación, solicita tener acceso tan solo a unos datos relativos de determinados teléfonos móviles, en ningún caso al contenido de conversación alguna, como se vuelve a insistir en el motivo, al igual que, como se apunta en la sentencia recurrida, se hizo en la instancia.

Había constancia de datos objetivos relacionados con una actividad delictiva contra el patrimonio, en la que aparece en escena un grupo organizado, del que no se tenían noticias hasta entonces, lo que justifica la adopción de la medida adoptada por el Instructor, con más razón si era la menos intrusiva para un derecho fundamental. No vemos, por tanto, ese carácter prospectivo de la investigación que ya desde sus primeros pasos se alega en el motivo.

2.2. Resultado de las investigaciones realizadas a raíz del anterior auto, que vinieron a confirmar los iniciales indicios delictivos, la fuerza policial que las llevó a cabo las relata en oficio policial de 19 de febrero de 2016 (folios 153 a 204), interesando, ahora sí, la intervención de las comunicaciones de determinadas líneas telefónicas, lo que fue autorizado mediante auto del Instructor de 22 de febrero de 2016 (folios 206 a 211), previo informe favorable del M.F. de cuya parte dispositiva transcribimos lo siguiente:

"El objeto de la investigación se ceñirá a la averiguación o descubrimiento de hechos o circunstancias que pudieran relacionarse directamente con la supuesta actividad delictiva relacionada con grupo organizado dedicado a delitos contra el patrimonio que estuviera realizando el investigado, y que dieron origen a esta investigación.

El descubrimiento de nuevos hechos que pudieran ser constitutivos de delito distintos al investigado deberá ser puesto inmediatamente en comunicación del Juzgado, al efecto de que se acuerde lo procedente en cuanto a la continuación de la investigación sobre aquéllos".

La extensión del oficio policial y la cantidad de información que aporta viene a confirmar la existencia del entramado criminal que se estaba investigando, con nombres de individuos y cometido de ellos, lo que descarta el más mínimo asomo de prospección alguna, pues, como dice la sentencia recurrida, "la intromisión en el derecho fundamental se realiza cumpliéndose los presupuestos legales y para investigar un hecho muy concreto, la vinculación del Sr. Alberto a una red organizada con actividad ilegal en el tráfico de vehículos".

En razón a la dación de cuentas que el referido auto de 22 de febrero impone a la autoridad policial, ésta las fue presentado con los avances de la investigación, y consecuencia de ello fue el auto de 1 de marzo de 2016 (folios 229 a 231), en que se acuerda el cese de la intervención de un teléfono y amplía a uno nuevo usado por Amador, con igual mención en la parte dispositiva relativa al objeto de la investigación, y a la puesta en conocimiento de hechos distintos.

Mediante oficio de 2 de marzo de 2016 (folios 233 a 244) y documentación que le acompaña se interesa la colocación de un dispositivo de control y vigilancia y geolocalización en el turismo del investigado Alberto, así como la intervención de un teléfono más, diligencias que son denegadas mediante respectivos autos de 3 de marzo (folios 277 a 282), lo cual le permite decir al M.F., con razón, que "el alegato defensivo sobre el carácter prospectivo de la investigación se revela totalmente infundado al constatar que, al día siguiente, 3 de marzo, el mismo instructor denegase también la intervención de otro teléfono que le proponían los agentes policiales por los riegos de "dispersión" de la investigación".

En el curso de la investigación se van sucediendo avances, de los que es puntualmente informado el Juzgado, con solicitud de nuevas medidas, en su caso, que se van concediendo relacionadas con la misma actividad delictiva relativa al grupo organizado dedicado a delitos contra el patrimonio.

En este periodo de tiempo, está el auto de 5 de abril de 2016 (folio 378 a 382), en que pone su atención el recurrente para incidir en lo que considera prospectiva investigación y considerar que se debería haber denegado la prórroga de las intervenciones telefónicas, en lugar de autorizarlas.

Ciertamente, como se transcribe en el motivo, hay un pasaje en su razonamiento tercero, en el que el Instructor dice que "la mayor parte de resultados obtenidos tras la investigación nada han sido capaces de individualizar respecto a otros movimientos delictivos concretos y palpables, diseminándose cada vez el objeto de la investigación, convirtiéndose por tanto en prospección e intentos de descubrir actividades delictivas que hasta el momento carecen de base objetiva". También hay otro párrafo, transcrito en el motivo, donde el Instructor añade que "llegados a este punto de la instrucción debe admitirse que la medida de intervención no está ofreciendo los resultados que se podían esperar de la misma, ya que los datos objetivos para esclarecer los hechos son muy escasos. De otro lado también debe admitirse que la investigación cada vez se aleja más de la especialidad delictiva, y conforme avanza se va abriendo mucho más el abanico de hechos diversos sobre los que podía dirigirse la investigación convirtiéndola en genérica y prospectiva".

Hay que tener en cuenta que estamos en una fase en la que la investigación giraba en torno a la inicial actividad delictiva relacionada con el tráfico ilegal de vehículos; ahora bien, ante la percepción de otras actividades que pudieran ir más allá de la inicial, en este auto, al igual que se hiciera en el de 22 de febrero, se vuelve a incidir en que, si se llega a descubrir nuevos hechos que pudieran ser constitutivos de delitos distintos a los hasta el momento investigados, se ponga en conocimiento del Juzgado.

Pues bien, a diferencia de lo que considera el recurrente, precisamente las reservas que hace el Instructor sobre el ritmo que lleva la investigación, lo que revelan es un control sobre la misma, en la medida que, por un lado, ante la circunstancia de que esa investigación, en lo relativo a la inicial actividad delictiva, pudiera ir desperdigándose, hace un aviso para evitar que así sea, y, en consecuencia, cualquier asomo de prospección, a la vez que, consciente de que pudiera extenderse a otra actividad distinta a la inicial, requiere que se le dé cuenta inmediatamente, para tener u control sobre ella.

Llegamos, así, a sendos oficios de 20 de mayo de 2016, uno de ellos aportando mayor información sobre la inicial investigación y el otro (folios 483 a 525), en que se da cuenta de que, tras la información acopiada "se está en disposición de afirmar que concurren indicios suficientes que apuntan a que los principales investigados, esto es el Policía Nacional Alberto y Amador, estarían realizando actos de intermediación para la introducción en España de sustancia estupefaciente, presumiblemente cocaína procedente de Sudamérica (probablemente Colombia) y hachís procedente de Marruecos", y que la propia fuerza policial, en cumplimiento de lo acodado en resoluciones anteriores del Juzgado de Instrucción, indica "que el núcleo principal de las investigaciones que dan origen a la causa se ha enriquecido con otro hallazgo imprevisto", y con solicitud para la instalación de dispositivo para captación y grabación de las comunicaciones en el interior del vehículo de Alberto, así como de geolocalización para su seguimiento y localización, que fue denegado mediante auto de 24 de mayo de 2016 (folios 526 a 528). Continúa, pues, la investigación en los mismos términos e igual extensión.

Aunque nos encontramos con un primer apunte referido al delito de tráfico de drogas, hasta aquí la investigación relativa al inicial delito contra el patrimonio va siguiendo su curso, siendo la información que se va aportando en los extensos oficios policiales que se presentan en el Juzgado el resultado de las pesquisas policiales, que siempre parten de unos primeros indicios apuntados en el primer auto, y oficios, cuyas solicitudes, no en todos los casos, pasan el filtro del Instructor.

La extensión de los oficios policiales, con la aportación de datos objetivos que señalan, resumidos en lo esencial en la sentencia recurrida y apuntados algunos hasta ahora, nos llevan a coincidir con el tribunal de instancia y como él consideramos que hasta el momento no observamos prospección de ningún tipo.

2.3. Mediante oficio de 7 de junio de 2016 (folios 574 a 595), se aporta mayor información con nuevos datos que refuerzan los indicios sobre la presumible participación de los dos investigados en actividades delictivas estrechamente vinculadas al tráfico de drogas, lo que da lugar a un auto de 9 de junio de 2016 (folios 596 a 600) en el que, tras el análisis de la información aportada en el oficio policial, y normativa de aplicación al caso, autoriza la instalación en el interior del vehículo utilizado por Alberto de dispositivos para la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que acontezcan en su interior y que mantenga con Jose María y Damaso, individuos con los que venía manteniendo reuniones en dicho vehículo.

En esa misma fecha, 9 de junio de 2016, se dicta otro auto (folios 568 y 569), en que se acuerda la prórroga por 10 días de los teléfonos de Alberto NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011, que lo estaban por su presumible implicación en el inicial delito contra el patrimonio.

Mediante auto de 20 de junio de 2016 (folio 655 y 656) se pone fin a las prórrogas de las intervenciones telefónicas primeramente acordadas en relación con la averiguación de los iniciales delitos de receptación y afines, pero dejando subsistente lo acordado en el auto de 9 de junio, en que se había acordado a la colocación de dispositivos en el vehículo de Alberto por su relación con el delito contra la salud pública. Es, por tanto, un error la interpretación que de este auto se hace en el recurso, cuando, tomando como referencia el oficio que le precede, de 15 de junio, viene a mantener que los agentes, sobre la base del delito contra la salud pública, solicitan la prórroga de la intervención de los teléfonos de Alberto, de Damaso y del propio Jose María, prórroga que fue denegada, porque no es en relación con este delito respecto del que se deniega la prórroga, sino de los iniciales contra el patrimonio, pero, además, mantiene vigente las medidas de investigación relativas al delito de tráfico de drogas. Para mejor comprensión nos detenemos en el auto.

El mismo, en sus hechos deja constancia de que las presentes actuaciones se incoaron por auto de 28 de noviembre de 2015 y se siguieron por presunto delito de receptación, conductas afines, ampliándose la instrucción por presunto delito contra la salud pública apareciendo como investigados Alberto y Amador, y que los agentes encargados de la investigación han vuelto a presentar oficio solicitando nueva prórroga de las intervenciones ya acordadas, y en su parte dispositiva se acuerda no haber lugar a la prórroga solicitada; ahora bien, es conveniente no olvidar lo que dice el auto en su razonamiento segundo:

"Atendiendo a todo lo expuesto y en aplicación del ya citado artículo 588 bis e) párrafo 2 de la LCR se estima que no subsisten las causas que motivaron y justificaron en su momento la adopción de la medida de intervención de comunicaciones de las líneas NUM007, NUM009, NUM011, NUM012, no habiendo lugar a la prórroga solicitada, sin perjuicio de que los Agentes encargados de la investigación continúen con las labores propias de la misma, y sin perjuicio de la vigencia de la medida de colocación de un dispositivo de seguimiento y grabación acordado mediante auto de fecha 9 de junio de 2016, a cuyo fin continuarán las actuaciones en secreto hasta tanto no se deje sin efecto por resolución que así lo disponga".

2.4. A lo largo del verano de 2016 se van sucediendo distintos oficios con información policial, hasta que llegamos a dos de 30 de agosto (folios 676 a 680 y 681 a 697, más 4 anexos), con información sobre actividades relacionadas con el tráfico de drogas. En el segundo de ellos, que arranca de recordar las sospechas que en anteriores oficios se habían hecho constar de la participación de Alberto y Amador en actividades estrechamente vinculadas con el tráfico de drogas, se relatan las relaciones del primero con Jose María, así como circunstancias en torno a éste, como que no realiza actividad laboral retribuida y su ostentoso nivel de vida, o las medidas de seguridad que adopta en su vida cotidiana, tanto cuando circula con su vehículo, como cuando lo hace a pie, así como sus relaciones con Sixto, quien con frecuencia visita el domicilio de Jose María, y al que el 30 de julio se le vio arrojar por la ventanilla de su vehículo 17 trozos de plástico a los que les faltaba una gran sección circular en el centro, que se asemeja a los utilizados habitualmente para el envase de cocaína, heroína y otras sustancias, en base a cuyos oficios solicitaban una nueva intervención de los teléfonos de Alberto y de Jose María, a lo que se da repuesta en auto de 6 de septiembre de 2016 (folio 729 a 733) en que se autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas de Alberto NUM007, NUM009, NUM011, en esta ocasión por su presumible implicación en un delito contra la salud pública (intervención que hemos visto que con anterioridad fue dejada sin efecto en uno de los autos de 9 de junio, respecto de su inicial actividad relacionada con el tráfico ilícito de vehículos robados), y se excluye la de las de Jose María "al ser hasta ahora su intervención circunstancial, en tanto no consten indicios más sólidos respecto a su intervención", se dice en dicho auto.

La investigación no cesó y mediante oficio de 4 de octubre de 2016 (folios 764 a 780 más 5 anexos) se aportó nueva información, ampliando la base indiciaria que se tenía sobre Jose María, lo que dio lugar a que el Instructor dictara auto de 7 de octubre de 2016 (folio 801 a 806), en que autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas del referido Jose María, porque, como se puede leer en el propio auto:

"Habiéndose confirmado los indicios que dieron pie a la medida de investigación restrictiva del derecho fundamental al secreto de las conversaciones telefónicas contenido en el art. 18.3 de la Constitución, y dado que a fecha actual continúan poniéndose de manifiesto indicios de la realidad de la actividad delictiva que se está investigando, con la gravedad añadida de la condición de funcionario policial que concurre en uno de los investigados, y siendo preciso agotar a máximo las posibilidades de investigación para evitar que estas conductas queden impunes, procede en este momento autorizar la prórroga de la intervención de las líneas utilizadas por Alberto, la NUM009, NUM011 y NUM007. Así como la intervención telefónica de las líneas telefónicas asociadas a los IMSI NUM013 y NUM014, respecto de Jose María, al concurrir respecto del mismo todos los requisitos antes referidos, y existir indicios razonables y suficientes de que tanto Alberto, como Jose María, pudieran estar concertados para la realización de hechos ilícitos relativos a delitos Contra la Salud Pública". En estos términos se acuerda en la parte dispositiva del auto, y autorización que fue ampliada mediante auto de 20 de octubre de 2016 (folio 817 y 818) y una línea telefónica más de Jose María, en razón a solicitud efectuada en oficio de 10 de octubre de 2016 (folio 813 y 814).

La investigación continúa con sucesivos oficios en solicitud de prórroga o cese de intervenciones telefónicas relativas al delito contra la salud pública, que se proveen en autos como los de 7 de noviembre de 2016 o 5 de diciembre de 2016, a través de las cuales entran en escena Juan Manuel y Luis María.

3. Poníamos como referencia que nos sirviera de guía para abordar la queja formulada por el recurrente, que reprocha por prospectiva la investigación, ante la ausencia de indicios que habilitasen la intervención de las comunicaciones acordadas por el Instructor, la STC 167/2002, de 18 de septiembre, cuya doctrina, sin embargo, consideramos que ha sido fielmente cumplida, según hemos reflejado en la secuencia de pasos que se fueron dando desde el primer auto habilitante.

A tal efecto, comenzaremos haciendo nuestras las palabras que encontramos en la sentencia recurrida cuando dice:

"Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, un simple vistazo a las actuaciones nos pone de relieve la multitud de oficios petitorios de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones en las que se encuentran afectados diversas personas, bien de forma sucesiva, bien de manera conjunta, peticiones que tuvieron en su momento una respuesta afirmativa, en la mayoría de los casos, pero que, en ocasiones, fueron objeto de denegación por parte del instructor. Las sucesivas injerencias abarcan un periodo muy amplio que va de enero a diciembre de 2016, queriendo la Sala poner de relieve que de la lectura de las actuaciones y muy especialmente de las resoluciones dictadas por el juez de instrucción se desprende el control riguroso que, en todo momento, se llevó a cabo sin que se aprecie laxitud en la actuación judicial o un dejarse hacer por parte de lo realizado por los instructores. Todo lo contrario, se advierte un control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS de 20 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2010)".

Y hacemos nuestra esta consideración, porque también hemos hecho un repaso por las actuaciones y nos resulta imposible poner tacha alguna ni a la labor policial de investigación ni a la meticulosidad por parte del Juez de Instrucción en el control de la misma, que sintetizamos a continuación.

Así, que la investigación tiene su origen en unos datos lo suficientemente objetivos como para poner en marcha un proceso penal, no nos cabe la menor duda, como lo evidencia la interceptación de un vehículo de ilícita procedencia en el puerto de Motril con destino a Melilla; estamos hablando, al menos, de un presumible delito contra el patrimonio, al que se acompaña una información sobre la posible implicación de un grupo organizado, lo que da lugar al auto de 4 de enero de 2016, en que se acuerda una primera medida, no intervención de comunicación telefónica alguna, sino una menos intrusiva, en base al art, 588 ter j) LECrim. , en solicitud de una información a determinadas compañías telefónicas sobre la titularidad de tres teléfonos, por cuanto esa inicial investigación se quedaba corta, más teniendo en cuenta la aparición en escena de ese grupo organizado; no cabe hablar, pues, investigación prospectiva alguna, de inicio; no se incoó un procedimiento para investigar unas sospechas, por si pudiera existir un indefinido hecho delictivo, en cuyo caso sí podríamos hablar de una investigación prospectiva, sino que se aportó un concreto indicio objetivo de la presumible comisión de un delito contra el patrimonio. Para mayor detalle, lo razonado en el apartado 2.1 de este mismo fundamento.

La investigación va avanzando en torno al inicial delito contra el patrimonio y afines a él, y esos avances se van poniendo en conocimiento del Instructor, quien la controla en todo momento, con prevenciones para evitar desviaciones que pudieran derivar en cualquier tipo de prospección, como lo evidencian las consideraciones del auto de 5 de abril y el recuerdo insistiendo en que si se llegan a descubrir nuevos hechos que pudieran ser constitutivos de delitos distintos a los hasta el momento investigados, se ponga en conocimiento del Juzgado.

El auto de 24 de mayo es una muestra más de ese control, por cuanto que, apuntándose a posible existencia de un delito contra la salud pública y solicitadas medidas de control sobre el investigado, fueron denegadas. Continúa, pues, la investigación en los mismos términos e igual extensión.

El oficio policial de 7 de junio, aportando mayor información con indicios relativos a una actividad delictiva vinculada al tráfico de drogas tiene su reflejo en el auto de 9 de junio, inicio de la investigación relacionada con este delito, en la medida que autoriza la instalación en el interior del vehículo utilizado por Alberto de dispositivos para la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que acontezcan en su interior.

El auto de 20 de junio pone fin a las prórrogas de las intervenciones telefónicas acordadas en relación con los iniciales hechos, relativa al tráfico ilegal de vehículos y a la investigación concerniente a estos hechos, pero mantiene abierta la investigación en lo que al delito de tráfico de drogas se refiere.

La investigación relacionada con el delito de tráfico de drogas continúa y en oficio de 30 de agosto se recuerda la actividad delictiva de Alberto y se autoriza la intervención de sus teléfonos en relación con este delito, que, recordemos, con anterioridad se había cesado en relación con el inicial delito contra el patrimonio. Aparece en escena Jose María, respecto del que no se adopta medida alguna por no considerar, en ese momento, suficientemente sólidos los indicios que presenta el oficio policial.

Mediante auto de 7 de octubre se acuerda la intervención de sus comunicaciones, lo que no obedece a un cambio gratuito de criterio respecto de lo acordado en el auto de 6 de septiembre, sino que es consecuencia de la investigación policial desplegada en ese mes.

4. Con lo expuesto hasta el momento, hemos querido significar que no encontramos resolución judicial que no haya sido adoptada sobre datos indiciarios lo suficientemente sólidos como para entenderla justificada, a partir de un trabajo policial exhaustivo y que, si en algún momento pudo entenderse desviado por excesivo, fue reconducido por medio del control ejercido por el juez, quien, además, supo orientar, canalizar y dirigir la Instrucción con un absoluto respecto y garantía de los derechos constitucionales que pudieran verse afectados, control de hasta donde llegaba la investigación por los iniciales hechos delictivos relativos al patrimonio, y donde comenzaba la correspondiente al delito contra la salud pública por el que, al final, acabó recayendo sentencia de condena.

De hecho, ese control que llevó el Instructor sobre la investigación, recordaba la doctrina de esta Sala plasmada en el pionero Auto de 18 de junio de 1992, de manera que, siendo su objeto inicial uno determinado, no permitió que lo que se investigara pudiera desbordarlo, para entrometerse en lo que pudiera ser otro, que es a partir de ahí donde cabría plantearse como prospectiva la investigación, y como sucede que los indicios que aparecen sobre este nuevo objeto sobrevenido surgen en el curso de la inicial investigación, supo dar los pasos para novarla, sin merma de derecho fundamental alguno.

TERCERO. - Como tercer motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

El motivo, en su desarrollo, tras la cita y reproducción de pasajes de jurisprudencia que tiene por conveniente en torno a dicho derecho fundamental, se limita a decir que, declarada la nulidad de la intervención de las comunicaciones interesada en el motivo anterior, no hay prueba acreditativa con la que enervar dicha presunción de inocencia.

Visto que en el fundamento anterior se ha rechazado esa pretendida nulidad, consecuencia de ello es la desestimación del presente motivo.

CUARTO. - El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. , por inaplicación del art. 21.1, en relación con el 20.2 CP, y lo que se pretende es la aplicación de una atenuante de toxicomanía.

El motivo no se puede abordar sin pasar por las consideraciones que hacíamos en el primer fundamento, para rechazar el primer motivo. Hay, además, un primer pasaje en el inicio de su desarrollo donde está la clave para su desestimación, cuando dice que "en la sentencia recurrida se considera que aun acreditada la toxicomanía de mi mandante no resulta aplicable la circunstancia en atención a las circunstancias del hecho", lo que viene a coincidir con la base del razonamiento que empleamos para rechazar ese primer motivo, y con la consideración que hace el M.F, en oposición a éste, cuando dice "no es posible apreciar la atenuante pretendida. La mera condición de consumidor es insuficiente para la apreciación de la atenuante del art. 21.2º CP, que es de índole netamente funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesitaba imperativamente", lo que no consideramos que sea el caso del condenado.

En efecto, por grave que sea esa toxicomanía, si no es funcional de cara al delito al que se quiere aplicar, no cabrá su aplicación, y ya hemos expuesto más arriba, cómo es incompatible la merma de facultades que se pretende atribuir al condenado con la estable y dilatada dedicación al tráfico de drogas que resulta de la descripción que encontramos en los hechos probados; en el caso, esa estable actividad delictiva del condenado no era consecuencia de la drogadicción, sino que el tráfico de drogas era el instrumento a través del cual temía montado su medio de vida.

Al margen lo anterior, al plantearse el motivo por la vía del art. 849.1º LECrim. , estamos hablando de un motivo de casación por error iuris, puro motivo sustantivo penal, de manera que para abordarlo habremos de pasar por el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, que, vueltos a leer, no encontramos base fáctica alguna que pudiera servir de soporte para la apreciación de la circunstancia.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

QUINTO. - El quinto motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim. , por entender que exista error en la apreciación de la prueba.

Se alega en el motivo que existe tal error, toda vez que el condenado no cometió la conducta relatada en los hechos probados, pero no expone las razones por las cuales así lo considera, lo que sería suficiente para rechazar este particular del motivo.

Y se alega también que, en todo caso, ese error estaría en no aplicar la atenuante de toxicomanía, para lo cual se basa en el informe toxicológico de cabello y en el del Centro de Drogodependencias aportado por la defensa, así como la declaración de una perito.

En fundamentos anteriores ya se ha expuesto que las razones por las que dicha circunstancia no es aplicable es por no ser funcional respecto de la actividad delictiva desplegada por el condenado, lo que impide su apreciación no obstante esa información médica a que se hace referencia, a la que, por lo demás, ningún efecto podríamos dar en casación, al pretenderse introducir mediante unas consideraciones que desbordan el tratamiento que corresponde a un motivo por error facti, como al que se acude.

En efecto, tal como se desarrolla el motivo, al margen de que no se hace mención a documento literosuficiente alguno que, por sí solo, fuera suficiente para introducir la base fáctica que pudiera servir de soporte a la pretendida atenuante, lo que se nos pide es una revisión de una prueba practicada en la instancia, entre la cual la hay de carácter personal no practicada a nuestra presencia y para cuya valoración de carecemos de principios tan fundamentales como el de inmediación y contradicción, y ello no es conforme con nuestra jurisprudencia, de la que traemos la siguiente cita de la STS 763/2021, de 7 de octubre de 2021:

"El uso -¡abuso!- del art. 849.2 LECrim es tan frecuente, como infrecuente su manejo correcto ( SSTS 368/2018, de 18 de julio o 592/2021, de 2 de julio ó 685/2021, de 15 de septiembre). Este recurso constituye una muestra más de esa afirmación que no puede sorprender a nadie familiarizado con la casación.

Esa constatable realidad -porcentaje bajísimo de estimación de motivos fundados en el art. 849.2º LECrim- encuentra cierta explicación en el contraste entre el enunciado legal del motivo (error en la valoración de la prueba), muy atractivo y capaz de seducir al profesional disconforme con el juicio fáctico realizado por el Tribunal en la instancia; con su rígida disciplina procesal plagada de exigencias y condicionantes que conforman un terreno bien abonado para provocar no pocos tropezones en quienes exploran esa vía. No tiene cabida en el art. 849.2º cualquier divergencia en la valoración probatoria como podría sugerir su enunciado y como se entiende tantas veces (en el recurso late esa errada concepción); solo la que venga apuntalada por prueba estrictamente documental, es decir, que pueda apoyarse en un documento. Y no en cualquier documento; sino solo en un documento literosuficiente, es decir que demuestre directamente por sí, sin posibilidad de duda alguna, lo que se quiere probar. Item más, no basta que el documento sea literosuficiente. Hay que verificar que ningún otro elemento probatorio -sea del tipo que sea- desmiente o contradice lo que asevera el documento. Superados todos esos obstáculos resta, aún, un último control -que es el que en mayor medida flaquea aquí-: es necesario bien que lo que acredite el documento por sí haya sido rechazado por el Tribunal y modifique el juicio jurídico; bien que la aseveración que se trata de introducir en el hecho probado -que debe ser identificada- sea justamente lo que acredita el documento, y no una deducción a la que se llega a través de valoraciones, más o menos racionales, pero que no repelen interpretaciones alternativas".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Recurso de Sixto.

SEXTO. - Enuncia este recurrente su primer motivo de recurso de la siguiente manera: "al amparo del Artículo 849.1 LECrim, en relación con el 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional. La vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el Artículo 24.2 de la Constitución Española de 1978. Junto con la inexistencia de prueba de cargo válida y la aplicación del principio in dubio pro reo".

No obstante la formulación del motivo en los términos que se hace, cuando se pasa a su desarrollo gira en torno a cuestionar la valoración que hace de la prueba en tribunal sentenciador, pues, al margen la introducción doctrinal con que comienza, el resto es a base de extraer de los testimonios prestados en juicio los pasajes que interesa, entrar en una crítica sobre ellos y sembrar unas dudas, que no las tuvo el tribunal de instancia al valorar la prueba, con lo cual el motivo toma una deriva propia de uno por error facti, del art. 849.2º LECrim. en cuya dinámica nos impide entrar nuestra función de control casaciones, al margen de que se trata de que valoremos una prueba de carácter personal no practicada a nuestra presencia, y carecer, por tanto, de inmediación al respecto.

Pues bien, cualquiera que sea el valor que se quiera dar a los testimonios cuestionados, hay una prueba que incrimina sin lugar a dudas a este recurrente y que la tiene muy en cuenta el tribunal sentenciador, cuando, en el bloque del fundamento de derecho tercero de su sentencia, dedicado a la valoración de la prueba explica que " Sixto cuando resultó detenido se hallaba en su poder las llaves del turismo Renault Megane matrícula NUM005 en cuyo interior, en un compartimento oculto entre la palanca de cambios y el freno de estacionamiento manual, se encontró una bolsa de plástico transparente con cierre hermético que contenía diez bolsitas de plástico blanco, ocho cerradas con alambre de plástico negro y dos con alambre de plástico rojo", acreditado mediante prueba testifical de los agentes que practicaron la detención, y que es la base para que en los hechos probados se declare que "al tiempo de su detención llevaba en su poder y fueron intervenidos por la fuerza actuante, dos terminales de telefonía móvil, uno Samsung Yateley y otro Alcatel One Touch, así como dos tarjetas SIM y llave del vehículo de su propiedad Renault Megane NUM005, que se encontraba estacionado en los aledaños de su domicilio y en el que, en un compartimiento oculto entre la palanca de cambios y el freno de estacionamiento manual, fue intervenida una bolsa de cierre hermético, en cuyo interior contenía diez bolsitas de sustancia estupefaciente, ocho amarradas con un alambre negro y dos con un alambre rojo, y una nueva tarjeta SIM. Del resultado de la aprehensión fueron intervenidas al acusado, conforme al análisis efectuado tras su intervención por los Servicios Sanitarios del Estado, 1,43 gramos de cocaína -en polvo blanco- con una pureza del 22,1 % que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 84.97 euros-, y 5,63 gramos de cocaína -en polvo blanco- con una pureza del 65,4 % que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 334,53 euros, detentadas por el acusado con propósito de su ilícita venta".

A ello podemos añadir las relaciones que mantenía con Jose María, entre ella la que hemos reseñado más arriba sobre las visitas a su domicilio y a quien el 30 de julio de 2016 se le vio arrojar por la ventanilla de su vehículo 17 trozos de plástico a los que les faltaba una gran sección circular en el centro, que se asemeja a los utilizados habitualmente para el envase de cocaína, heroína y otras sustancias.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SÉPTIMO. - El segundo motivo de recurso lo formula esta parte al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368.1 CP.

En el discurso con que desarrolla el motivo, parece cuestionarse la concurrencia del elemento subjetivo del delito contra la salud pública, esto es, que la sustancia que le fue intervenida estuviera destinada al tráfico ilícito.

Recordando lo que decíamos en el fundamento cuarto, insistiremos en que, al encontrarnos con un motivo por error iuris del art. 849.1º LECrim, estamos ante un puro motivo sustantivo penal, de manera que para abordarlo habremos de pasar por el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, en los cuales no solo no hay base fáctica para no asumir el planteamiento del recurrente, sino que dan lugar a su rechazo de plano, a la vista de los párrafos que hemos transcrito de ellos en el fundamento anterior en que se recoge las sustancias intervenidas a este condenado eran detentadas "con propósito de su ilícita venta".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

OCTAVO. - Como tercer motivo, se formula al amparo del art. 849.2º LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, y la queja se concreta en que no se apreció una atenuante por razón de su toxicomanía.

Una primera razón para rechazar el motivo es, como hemos dicho en distintos fundamentos para dar respuesta a igual pretensión del anterior recurrente, que para apreciar tal circunstancia no basta con ser toxicómano, sino que es preciso acreditar la relación funcional con la actividad delictiva a la que se pretende asociar, particular que, al margen de que no encontramos razón en el motivo sobre este particular, de los hechos probados fluye que la dedicación de este condenado al tráfico de drogas era un modo de vida.

Junto a lo anterior, podemos añadir que dados los estrechos y precisos márgenes que nos impone el motivo por error facti del art. 849.2º LECrim. y no indicándosenos documento literosuficiente alguno, no podría prosperar la pretensión para que diéramos por probada no ya esa toxicomanía, sino su relación funcional con el delito por el que viene condenado.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Recurso de Luis María

NOVENO.- Se formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y un segundo motivo, también por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE.

Reunimos ambos motivos en el presente fundamento porque la queja en ellos gira en torno a la nulidad de las intervenciones telefónicas, que se vuelve a alegar que fueron prospectivas, al igual que en su recurso lo hizo la representación de Jose María, solo que con menor extensión y sin que hayamos observado algo nuevo, por lo que a lo que dijimos al abordar el recurso de éste para rechazarlo en el segundo fundamento nos remitimos, y reiteramos que ningún reproche cabe poner a la exhaustiva labor por parte del Juez de Instrucción en el control de la información que fue recibiendo a través de este medio de investigación.

Procede, pues, la desestimación de ambos motivos.

DÉCIMO. - Tercer motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. por indebida aplicación del art. 89.1 CP.

Se alega en el motivo que la expulsión del territorio nacional de este condenado ha sido indebidamente acordada, pues, si bien al inicio de las actuaciones se encontraba en situación irregular, a lo largo del proceso obtuvo permiso de residencia, que su defensa lo presentó una vez dictada sentencia solicitando aclaración de la misma sobre este particular, y ello porque en su fundamento se hace mención a "su condición de extranjero en situación irregular en España", para que se corrigiese este dato, lo que efectivamente se hizo en auto de 7 de octubre de 2021, en el que en su parte dispositiva acuerda aclarar la sentencia "en el sentido de suprimir la situación administrativa "irregular" del acusado Luis María por "regular"".

Ahora bien, entre los fundamentos del referido auto, dando respuesta a una de las peticiones que se hacía en el escrito interesando la aclaración, se dice "el pronunciamiento de sustitución de pena se mantiene por cuanto el artículo 89 del CP no distingue sobre la situación administrativa en España del extranjero".

Esta es la doctrina de la Sala, de la que tomamos lo que decíamos en STS 334/2021, de 26 de abril, en la que, en línea con la STS 221/2017, de 29 de marzo, se puede leer lo siguiente:

"La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, introdujo dos significativas modificaciones. En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta: más de un año. En segundo lugar, eliminó el requisito de la residencia irregular. La sustitución puede hoy acordarse con independencia de que el extranjero tenga o no residencia legal".

Y por ello, en sintonía con esa doctrina, el tribunal pone más el acento en el arraigo, con la siguiente consideración:

"A tenor de lo expuesto, procede acordar la sustitución de la pena de prisión por su expulsión de España, en los términos que hemos expuesto, decisión que, de adquirir firmeza la sentencia, podrá modificarse en ejecución de sentencia, de acreditar arraigo".

En definitiva, y a diferencia del planteamiento del recurrente, que pretende hacer depender la aplicación del art. 89.1 CP de la situación administrativa del extranjero, no es ello lo que resulta de la interpretación que del mismo viene haciendo la jurisprudencia de la Sala y la decisión de sustituir la pena de prisión por la expulsión la consideramos ajustada a derecho.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO. - Al amparo del art. 849.2º LECrim. , se formula el cuarto motivo, al entender que existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios, y la queja es por no haber apreciado las atenuantes de confesión tardía y de drogadicción.

Articulado el motivo por la vía del error facti, comenzar recordando los precisos parámetros por los que ha de pasar, por lo que, en atención a ellos, el motivo no puede prosperar, porque, como venimos reiterando, no se nos indica documento literosuficiente alguno que, por sí solo, pudiera ser determinante para asentar la base fáctica de cualquiera de las atenuantes pretendidas.

En efecto, con error, el recurrente acude a la diligencia de entrada y registro del condenado, que, aun cuando esté documentada, no tiene la consideración de documento literosuficiente a los efectos del motivo invocado.

1. Además, en lo que a la atenuante de confesión tardía concierne, hay que añadir que ha sido el resultado de la valoración de la prueba practicada, entre la que hay de carácter personal (y el criterio del tribunal ante cuya presencia, reiteramos, no lo debe sustituir este Tribunal de casación), como ha sido el testimonio del propio condenado, según resulta del pasaje que encontramos en la sentencia de instancia en que el tribunal explica que "por tanto, a nuestro juicio, Luis María, no es merecedor de la atenuante de confesión ni tan siquiera con carácter analógico por cuanto su testimonio en juicio, único que puede ser valorado como prueba no es determinante, ni relevante, ni decisivo, ni eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia".

Procede, pues, la desestimación del motivo en lo que a la atenuante de confesión tardía se refiere.

2. Y en lo que a la atenuante de drogadicción respecta, reiterar consideraciones cuando hemos abordado igual atenuante pretendida para los demás condenados; por un lado, que volvemos a encontrarnos sin documento literosuficiente en que apoyarla, y, por otro, el relato histórico de la sentencia descarta la relación funcional de esa drogodependencia alegada con la actividad delictiva a que se venía dedicando el condenado.

Procede, pues, la desestimación del motivo también en lo que a la atenuante de drogadicción concierne.

DECIMOPRIMERO. - Como quinto motivo, por infracción de ley, al amparo del art, 849.1º LECrim. , la queja es por inaplicación de las dos referidas atenuantes.

Reiterar que el presente motivo, como puro sustantivo penal, obliga a pasar por el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, lo cual, en la medida que los mismos han sido mantenidos tal como vienen de la instancia, tras rechazar los motivos que cuestionaban la valoración de la prueba, ya fuera por vulneración de derechos fundamentales ya por error en la apreciación de la prueba, nos lleva a su desestimación, con más razón, cuando en su desarrollo no hay consideración alguna que rebata el acertado juicio de subsunción que realiza la sentencia recurrida para descartar ambas atenuantes.

Recurso de Juan Manuel.

DECIMOSEGUNDO. - Formula un primer motivo esta parte, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, e infracción del art. 24.2 CE.

En su desarrollo se limita a transcribir parte del relato fáctico que en el antecedente de hechos probados segundo se refiere a él y alegar, sin más, que de esos hechos probados considera quien firma el escrito de recurso que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que su representado ha sido condenado sin pruebas indiciarias suficientes para ello.

A esto se reduce el motivo; por lo tanto, se trata de un motivo manifiestamente falto de fundamento, que, si de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim debiera haber dado lugar a su inadmisión, en el momento procesal presente se torna en desestimación.

DECIMOTERCERO. - Como segundo motivo, al amparo del art. 849.1º LECrim. se alega error en la apreciación de las pruebas basado en documentos obrantes en autos y que no resulten contradichos por otras pruebas.

No obstante la cita al art. 849.1º LECrim. , parece que puede deberse a un error, porque en el escaso desarrollo del motivo lo que se alega es que el recurrente "ha sido condenado por documentos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador ( art. 849.2º LECrim. )", pero, sin embargo, no cita documento literosuficiente alguno que evidencie ese error que alega, sino actuaciones o diligencias documentadas en las actuaciones que no tienen el valor documental que precisa el motivo para que tenga posibilidades de prosperar.

En estas circunstancias, hemos de limitarnos a decir que el tribunal provincial ha realizado una valoración de la prueba practicada a su presencia que nos parece razonable, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo.

En efecto, en el fundamento tercero de su sentencia explica la prueba de la que se ha servido para dar acreditada su participación en los hechos por los que ha sido condenado, como las conversaciones en que interviene, en ocasiones complementadas por alguna vigilancia, y, en este sentido explica que "el primer referente de interés es el que deriva de las intervenciones telefónicas realizadas inicialmente al que era investigado, Sr. Alberto, posteriormente a Jose María y, en última instancia, auto de 5 de diciembre de 2016, a Luis María y Juan Manuel que aparecen documentadas en las actuaciones a través de actas de transcripción y que en muchas ocasiones se corroboran acontecimientos mediante actas de vigilancia y seguimiento realizadas a los investigados; especialmente relevantes las obrantes a los folios 974 a1125, con el consiguiente reportaje fotográfico".

De entre esas conversaciones destacamos las habidas los días 5 y 6 de diciembre de 2016, que alertó a los investigadores de una posible transacción, lo que da lugar a que monten un control policial el día 6, en el que le interceptan, y tras ser cacheado se incautó en su poder una bolsa con cierre hermético de plástico transparente conteniendo en su interior cuatro bolsitas con cocaína y una más grande con idéntico contenido.

Sin entrar en más consideraciones, con lo que acabamos de acotar de la amplia valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, permite dar por acreditados los hechos, que a tal valoración se corresponden, como probados, y ello porque esa valoración no merece reproche alguno; de hecho, el recurrente no se lo hace, sino que se limita a hacer unas consideraciones en torno a ella e interpretar la parte que le interesa, hasta concluir que el recurrente no tenía ningún papel en relación con el tráfico de drogas por el que ha sido condenado y solo era un mero consumidor.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

DECIMOCUARTO. - El tercero de los motivos de recurso lo articula, con invocación del art. 849.1º LECrim. , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 CP, y lo que pretende es que se aplique el subtipo atenuado del pf.II de dicho artículo.

Reiteramos, una vez más, que al encontrarnos ante un motivo por error iuris, habremos de atenernos a los hechos declarados probados, de los cuales nos limitaremos a transcribir los que se corresponden con el fragmento de la valoración de la prueba que hemos escogido en el fundamento anterior, que se encuentran en el segundo que comienza declarado probado lo siguiente:

"Llegado el día 6 de diciembre de 2016, sobre las 21:25 horas, Juan Manuel fue interceptado cuando salía de su domicilio -en DIRECCION000 de Garrucha-, siéndole intervenida en su poder una bolsa de plástico transparente con cierre hermético -que contenía 4 bolsitas-, escondida en el calcetín derecho, más otra bolsita en el bolsillo izquierdo del pantalón, con sustancia estupefaciente en su interior, que detentaba para su ilegal enajenación".

Con anterioridad, en el primero de los hechos probados se declara:

"En fecha 5 de diciembre se produce una nueva ampliación de los sujetos investigados que estarían en el ámbito organizativo de la ilegal actividad desarrollada por Jose María, y bajo sus órdenes, siendo el caso de los acusados Juan Manuel y [...]".

Ante estos hechos probados, y sin que se nos dé otra explicación por parte de la defensa más que la cantidad de cocaína que se le intervino fueron 2,40 gramos, no alcanzamos a ver la escasa entidad de ese hecho y que medien unas circunstancias personales en el condenado que le hagan merecedor del subtipo atenuado, como el mismo requiere.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

DECIMOQUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar a cada recurrente pago de las costas habidas con ocasión de su respectivo recurso.