Sentencia Penal 701/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11307/2023 de 03 de julio del 2024

RECURSO Cristobal

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 269/2023, de 12-9, que, revocando en parte la sentencia procedente de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, de fecha 21-4-2023, condenó a Cristobal como autor de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en el art. 181.1, 2 y 3, tras la reforma operada por LO 10/2022, a las penas de 12 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Marí Trini., a su domicilio, centro de estudios/trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, a una distancia no inferior a 1.000 m. y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, por un periodo de 13 años y 6 meses.

Acordando, de conformidad con art. 192.1 del CP, se acuerda la medida de libertad vigilada por 6 años, y por aplicación del art. 192.3 del CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad que conlleve contacto directo o regular con personas menores de edad por un tiempo de cinco años superior a la pena de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o acogimiento por tiempo de cuatro años.

Asimismo, de conformidad al art. 89.1 del CP se acuerda el cumplimiento efectivo de las 2/3 partes de la pena y la sustitución del resto por la expulsión del acusado del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de diez años a contar desde la fecha de la expulsión. Si antes del cumplimiento de las 2/3 partes de la pena el acusado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, se sustituye el resto de la pena por la expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar en el plazo de diez años desde la fecha de la expulsión. Y se ratifica la indemnización fijada en favor de Marí Trini de 30.000 euros; se interpone recurso de casación por el acusado Cristobal, basado en tres motivos: el primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 181.1, 2 y 3 CP. El segundo al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional, fundada en la vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. Y el tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de los arts. 120 y 24 CE por falta de motivación respecto de la determinación del importe de la indemnización por responsabilidad civil por daños morales fijados a favor de la víctima.

1.1.- Analizando el motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, aplicación indebida de los arts. 181.1, 2 y 3, sostiene el recurrente que no se han acreditado los elementos esenciales del tipo penal por el que ha sido condenado. En el presente caso el Tribunal le condena por un delito continuado de agresión sexual solamente en base a la declaración testifical de la menor víctima, sin que desde el punto de vista externo la declaración de la víctima no se haya rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito se apoya únicamente en la manifestación subjetiva de la víctima.

Añade que no se dispone de una exploración de la menor en ningún servicio de urgencias ni cuando se producen las agresiones, ni en días posteriores y solo se cuenta con el informe de urgencias del DIRECCION003 de Barcelona de fecha 23-02-2023 (que obra en la causa folio 0024), que recoge en dicho informe el motivo por el que acude a dicho servicio y se recoge en dicho informe médico el relato de los hechos denunciados por la madre de la menor, que se trata de un testigo referencial, sin que conste la versión vertida por la propia menor-víctima de las supuestas agresiones sexuales que sería lo más lógico y normal que en esa situación la menor explicará a los facultativos médicos que le asistieron las supuestas agresiones sexuales y haberlas recogido en dicho informe.

Además, no se le practica ninguna exploración ginecológica, por tanto, se desconoce si hubo o no penetración vaginal, lo que descarta que haya mantenido relaciones sexuales ya que conserva intacto el himen vaginal, dada la corta edad de la menor -solamente 12 años-.

1.2.- El motivo deviene improsperable, por cuanto se plantea desde una perspectiva procesal equivocada, al ser constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas SSTS 25/2022, de 14-1; 104/2024, de 1-2; 296/2024, de 3-4- en el sentido de que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.3.- En el caso presente, el recurrente no cuestiona propiamente la aplicación del derecho, sino la valoración de la prueba, al considerar que no se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, cuestiones estas que tienen sus vías específicas de impugnación casacional y que será objeto de estudio y examen en el motivo segundo.

SEGUNDO.- El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional fundada en la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE.

El recurrente cuestiona la valoración como prueba de cargo de la declaración de la menor víctima, cuya veracidad y credibilidad ha sido corroborada según el tribunal de instancia por el informe pericial psicológico.

En cuanto a la declaración de la madre de la menor testigo de referencia, que indica que tuvo noticia de los hechos tras realizar una lectura de los WhatsApp existentes en el móvil de su hija, no se ha solicitado en ninguna fase del proceso el volcado y testimonio de dichos WhatsApp para acreditar la veracidad de su contenido y procedencia, lo que hubiera podido constituir prueba de cargo que refuerza la versión vertida tanto por la menor como de la madre durante la celebración del juicio oral.

Tampoco se ha tenido en cuenta que la madre, tras tener conocimiento de la comisión de unos hechos muy graves, espera varios días en presentar denuncia en fecha 24-02-2022 dejando transcurrir una semana sin alegar motivo que justifique dicho comportamiento. Otro dato esencial es la inexistencia de una prueba objetiva -como es una valoración de un informe médico- que acredite si se ha producido o no acceso carnal respecto del hecho de la supuesta penetración a la menor.

2.1.- El motivo debe ser desestimado.

Como hemos resaltado en STS 296/2024, de 3-4, nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. ss. 225/2018, de 16-5 y 108/2023, de 16-2), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, sí ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de casación y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

2.2.- En el supuesto que se analiza -tal como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo- la sentencia recurrida, fundamento jurídico 2, apartados 4 y 5, examina la pretensión del recurrente y concede plena eficacia y validez al juicio probatorio verificado por el tribunal de instancia sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del recurrente. Analiza detenidamente la prueba practicada en el acto del juicio oral en la que el Tribunal se ha apoyado para formar su convicción condenatoria que ha sido la siguiente:

1) La declaración de la presunta víctima a la que el Tribunal a quo otorga plena credibilidad calificando su testimonio de sólido, coherente y sin fisuras. Su declaración se llevó a cabo como prueba preconstituida y se visionó en el acto del juicio oral, recogiéndose su contenido en la sentencia.

Al valorarla la sentencia recurrida proclama que no se trata de una declaración genérica, ya que la menor aportó detalles suficientes, sin incurrir en contradicciones internas. Observamos que la víctima declara tanto lo que le favorece como lo que no, lo que perjudica al acusado y lo que no, sin magnificar reconociendo haber consentido y cedido en algunas ocasiones. Es importante señalar que no se aprecia ningún ánimo espurio en la menor. El acusado tampoco puede señalar ninguno relevante, salvo un supuesto enfado por no haberle comprado un móvil, pero no tiene entidad suficiente para justificar una invención de unos hechos tan graves y con tal cantidad de detalles. Además, dicho ánimo espurio queda completamente descartado en el informe del EATP en el que los técnicos refieren que no existía conflictividad entre la menor y el acusado, sino que vivía su relación con él como algo positivo. Tampoco las contradicciones que apunta el apelante lo son, pues se trata más bien de una serie de recriminaciones hacia la menor cuando dice que mantuvo relaciones sexuales con el acusado pese a manifestar que le tenía miedo, o abrirle la puerta a pesar de que su madre le advirtió que no se acercara a él. No podemos aceptar dichos reproches ya que nos encontramos ante una menor de 12 años y un adulto de 33 años.

Por último, no aprecia en la versión de la menor contradicciones relevantes, por lo que existe persistencia en la incriminación.

- En este extremo en cuanto a las declaraciones de la menor, esta Sala, en sentencias 741/2022, de 20-7; 108/2023, de 16-2; 723/2023, de 8-11; 296/2024, de 3-4, tiene dicho que:

"La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."

Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023, de 16-2) en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1, que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima).

Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento."

2) El informe pericial psicológico sobre la credibilidad de la menor (folios 137 a 143).

Es cierto que sobre estos informes esta Sala, por todas SSTS 690/2021, de 15-9; y 672/2022, de 1-7, ha recordado que la psicología del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales del ámbito forense. Debe primarse la narración libre en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobreentendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba: el menor repetirá la versión que ha adquirido a sus ojos el marchamo de versión "oficial", la que satisface las expectativas que el investigador ha depositado en él.

Otra vez encontramos que las motivaciones victimológicas confluyen con otras de naturaleza epistemológica que aconsejan que el interrogatorio sea dirigido o supervisado por un profesional que disponga de esas habilidades en relación al testimonio de menores, habitualmente un psicólogo, o, en su caso, personal investigador con una formación específica.

El entorno de la entrevista es otro factor a tomar en consideración. También aquí confluyen razones victimológicas -propiciar un ambiente amable, alejado de la solemnidad fría de los estrados o de una oficina judicial, y evitar que el menor se vea sometido a la mirada escrutadora y a veces hostil de una multiplicidad de profesionales; con las epistemológicas un ambiente adecuado estimula la espontaneidad del menor, y facilita su expresividad y memoria-.

En términos generales el exceso de publicidad se revela como perjudicial para las declaraciones de menores en casos de abuso sexual. Es una evidencia la afirmación de que la protección de la víctima aconseja disminuir la publicidad a lo estrictamente indispensable, preservando en todo caso los datos de identidad y la imagen del menor.

La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

En este sentido la STS. 179/2014 de 6.3, incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La STS. 28/2008 de 16.1, las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS. 238/2011 de 21.3, que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

Añadiendo que "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim) . Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).

Criterio reiterado en la STS 401/2021, de 12-5, que concluyó que "estos informes "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)", como ha acontecido en el caso que nos ocupa.

Incluso, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 592/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 304/2017 se apunta la condena del acusado pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues "los informes periciales no vinculan de modo absoluto, al destacar que "Lo que sucede realmente es que los peritos emiten un dictamen psicológico "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, es decir, que no puede afirmar ni la credibilidad ni la falta de credibilidad del testimonio cuestionado. Ello no ha impedido, sin embargo, que el Tribunal sentenciador, ponderando el testimonio de la víctima y las demás pruebas testificales que figuran en la causa, llegue a la clara convicción de que el acusado es autor de los hechos objeto de acusación"."

En definitiva, aunque valorar la credibilidad de la víctima es función del Tribunal, dichos informes pueden constituir un elemento corroborador de la versión de los menores, y en el presente caso, lo es. Se concluye en el mismo que la menor es un testigo competente, que no fabula, que tiene preservadas sus capacidades cognitivas, que diferencia la realidad de la fantasía y que no presenta ninguna psicopatología. En el relato de la menor se observan detalles y sensaciones que evocan una situación vivida, ya que relata sensaciones como dolor y emociones, habiendo descartado los peritos las hipótesis alternativas de sugestión, fabulación e inducción como fuente del testimonio.

Dicho informe fue ratificado en el acto del juicio oral. Las peritos del EATP números NUM002 y NUM003 elaboraron el informe explicando las fuentes con las que contaron, realizando la exploración judicial de la menor, habiéndose puesto en contacto con la psicóloga que ya atendía a la menor en el DIRECCION004.

3) La sintomatología que presenta la víctima (comportamiento autodestructivo, insomnio, pesadillas y malestar psicológico) es constitutiva de un trastorno por estrés postraumático y otra sintomatología de naturaleza más inespecífica que se puede vincular directamente con la vivencia de unos hechos como los narrados, sin que se haya acreditado la existencia de otros hechos a los que se les pueda atribuir;

4) La testifical de la madre de la menor, Sra. Rosario. Declaró que era amiga de la pareja del acusado y fueron a vivir en una habitación del piso donde ellos vivían por la que pagaba una cantidad. Negó que el acusado le dejara dinero para traer a su hija. Notó que pasado un tiempo el acusado cambió su actitud respecto a Marí Trini, que la miraba con deseo, por lo que se fueron de la vivienda. Después vio en el móvil de su hija un mensaje que decía "tuviste suerte que no te quedaste embarazada", por lo que le cambió el número de teléfono a Marí Trini, pero no sabe cómo el acusado volvió a contactar con ella y supo que los mensajes eran de él porque también había audios. Declaró, y resulta relevante, que ellas lo conocían como Iván, no como Cristobal. Le dijo a su hija que cuando ella no estuviera se encerrara con llave en la habitación. Que el dinero se lo había pedido a su amiga no a él y aún le debía 200€.

En cuanto a la forma en que afloraron los hechos, nada relevante encontramos que sugiera algún tipo de manipulación o sugestión. Se trató de una cuestión meramente accidental, ya que se intentó presentar denuncia en fecha 24 de febrero de 2022, cinco días después de que la madre de la menor leyera las conversaciones entre la menor y el acusado, pero fueron derivadas a la Unitat Central de Menors, motivo por el cual se retrasó la denuncia, tal como consta en diligencia policial a folio 7. Por tanto, el desencadenante de la denuncia fue las conversaciones de las que tuvo conocimiento la madre de la menor, por lo que si no las hubiera leído ésta no hubiera denunciado, lo que a su vez corrobora nuevamente la inexistencia de ánimo espurio.

Se cuestiona que la menor no fue explorada ginecológicamente. En el informe de urgencias emitido por el DIRECCION003 encontramos la razón de ello. Se le hizo un test de embarazo y no se avisó al forense ya que habían transcurrido más de 15 días desde el último encuentro.

En cuanto al valor de los pantallazos de conversaciones entre la menor y el acusado nada debemos exponer ya que no son tenidos en cuenta en la sentencia y no se sustenta en ellos la condena.

En cuanto a la existencia de violencia se recoge en el relato fáctico que en fecha 13 de febrero de 2022 el acusado propinó a la menor una bofetada cuando ella se negó a ser penetrada analmente, girándola y penetrándola vaginalmente, propinándole otra bofetada cuando la menor lo empujó con las rodillas y con el pie para apartarlo ya que la estaba penetrando con rabia y fuerza, haciéndole daño. Se trata sin duda alguna de un acto de violencia. También se recoge que, dado que la menor no respondía a la petición de mantener relaciones sexuales con el acusado durante dos semanas a cambio de un móvil, la amenazó con causar algo malo a su madre o hermano recién nacido si se negaba. Esto ocurrió previamente al episodio del día 13 de febrero de 2022. Dada la edad de la menor, 12 años, la manifestación de un adulto de 33 años de hacer daño a su madre o hermano recién nacido resulta seria y real, constituyendo un auténtico acto intimidatorio.

En, definitiva, nos encontramos ante una testigo en la que no existe ningún ánimo espurio, que relata con detalle unos hechos aportando datos, sensaciones y emociones compatibles con una experiencia vivida. Que cuenta con los suficientes elementos corroboradores vista la clandestinidad en que se desarrollan los hechos, existiendo persistencia en la incriminación.

2.3.- Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida, que se basó en pruebas personales y periciales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose al juicio de inferencia realizado a tal fin, a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole, mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de prueba personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de la prueba con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y su subjetiva interpretación de aquellas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se han apoyado las Salas de instancia y apelación para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerdan las SSTS 323/2017, de 4-5; 920/2021, de 24-11; y 25/2022, de 14-1, con cita de la STS 849/2013, de 12-11- "... el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

En definitiva, desde la perspectiva constitucional, las exigencias de tutela del derecho a la presunción de inocencia se han visto plenamente satisfechas en la sentencia de apelación por el T.S.J., por lo que la pretensión del recurrente deviene inadmisible.

TERCERO.- El motivo tercero al amparo del art. 5.4 y 11.1 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, arts. 120 y 24 CE, por falta de motivación respecto del importe de la indemnización por responsabilidad civil por daños morales fijados a favor de la víctima.

Argumenta el recurrente que la sentencia no explica cuál es el parámetro que ha tomado en cuenta para fijar una indemnización cuya finalidad es reparar en la medida de lo posible, el daño de todo tipo, incluido el moral que el acusado, a través de los hechos que se han declarado probados, ha irrogado a la víctima.

A su juicio no consta analizado el grave daño psicológico ni psiquiátrico de la víctima derivados de los hechos, ni el daño soportado y su entidad por la víctima. Por tanto las bases para cuantificar la indemnización en los 30.000 € fijados en la sentencia no consta, estimando el recurrente que tal fijación es manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada y debe reducirse su importe a la cantidad de 6.000 €.

3.1.- El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la cuantía fijada como responsabilidad civil por daños morales, es doctrina reiterada de esta Sala -por todas SSTS 168/2017, de 15-3; 246/2020, de 27-5; 366/2020, de 27-5; 25/2022, de 14-1, la que impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 814/2016, de 30-3).

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4-2).

STS. 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

3.2.- En el caso presente, la sentencia recurrida considera que la cuantía está debidamente motivada por el Tribunal a quo, que justifica el quantum de la misma teniendo en cuenta el daño moral que le causó el procesado al llevarla a realizar actos sexuales totalmente impropios a su edad, el obligarle a realizar actos sexuales contra su voluntad y el tiempo que está tardando en estabilizar el trastorno por estrés postraumático que padeció.

El Tribunal de apelación fija una serie de criterios a valorar a la hora de fijar la indemnización, como la edad de la víctima en el momento de los hechos; el tiempo durante el que sufrió los abusos; el número de veces que los sufrió; el tipo de abusos (si existieron penetraciones vaginales, anales, felaciones y/o introducción de dedos); las amenazas o la violencia sufridas; y los lugares en donde se produjeron (propia casa o lugares en los que el menor se debería sentir protegido).

La sentencia recurrida considera que en el caso sometido a examen concurren algunos de los factores o circunstancias mencionados, como la edad de la menor (12 años), que se trata de dos hechos con penetración y uno de ellos con violencia, y que la víctima sufre un trastorno de estrés postraumático.

Consecuentemente ha existido suficiente motivación, por lo que el motivo debe ser desestimado.

RECURSO ACUSACIÓN PARTICULAR Dª. Rosario EN REPRESENTACIÓN DE LA MENOR Marí Trini.

CUARTO.- El motivo primero al amparo del número 1 del artículo 849 LECrim, por considerar que se han infringido precepto penal sustantivo y constitucional, art. 24.1 CE, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción por no aplicación para el primero de los hechos del art. 181.1, 3, 4 y e) y por aplicación indebida del artículo 74 CP y por no aplicación para el segundo de los hechos del art. 181.1, 2 y 3 y aplicación indebida del art. 74 CP.

Cuestiona la recurrente que la sentencia dictada en apelación por el TSJ de Cataluña haya aplicado de oficio "en aras a la voluntad impugnativa y por tratarse de una cuestión de legalidad" la continuidad delictiva, acordando la imposición de una pena privativa de libertad única de 12 años y 6 meses de prisión, teniendo como referencia la infracción más gravemente penada.

A juicio de la recurrente no se cumplen los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo para aplicar el delito continuado, al tratarse de dos hechos totalmente separados, dado que el único requisito de los que exige el delito continuado que se cumple en el presente caso es que la agresión sexual se ha llevado a cabo entre idénticos protagonistas, existiendo dos delitos individualizados y separados en el tiempo, siendo el primer hecho acaecido entre finales de 2020 y marzo de 2021, incardinable en el art. 181.1, 3 y 4 e), en cuanto el procesado convivía con la menor concurriendo la agravante de prevalimiento por convivencia; y el segundo de los hechos ocurrido el 13-2-2022, es decir, un año después del primer hecho, siendo este hecho más violento que el primero, sin que hubiera convivencia ni situación de prevalimiento. Delito este que sería incardinado en el art. 181, 1, 2 y 3 CP, no concurriendo prevalimiento y sí el empleo de violencia e intimidación.

Alega que no existe un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión por el autor de los hechos, ni proximidad temporal. Sin embargo, sí se produce un cambio de escenario. El primer episodio tiene lugar en la vivienda en que ambos convivían. Y el segundo es el acusado quien acude a la vivienda de la menor y además con un tiempo distante entre ambos de un año. Por lo que se deben individualizar.

4.1.- El motivo, es apoyado por el Ministerio Fiscal, y debe ser estimado.

El delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria. No es, pues, un solo delito, sino varios sancionados con uno que se denomina así como "delito continuado" -tal vez sería preferible hablar de "delito en continuidad delictiva"-.

Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, STS 670/2018, de 19-12, y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueran eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 CP, y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afectan al mismo sujeto pasivo, se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 del propio Código -naturaleza del hecho y del precepto infringido- para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva.

4.2.- Siendo así, en cuanto a la continuidad delictiva en los delitos sexuales, en SSTS 355/2015, de 28-5; 125/2017, de 27-2; 573/2017, de 18-7, hemos recordado como en su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, STS 964/2013, de 17 de diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril, 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre, se clasifican los diversos supuestos señalando:

"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007)".

El similar sentido la STS 984/2012 de 10 diciembre, considera la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en un supuesto de dos agresiones sexuales producidas con un mes de separación y declara que "aunque el art. 74 CP, es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando de agresiones a la libertad sexual de carácter violento se trata, no debe olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina jurisprudencial. (vid STS 560/2014 de 9 de julio).

De hecho, si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una "excepción a la excepción", como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales", a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a "bienes eminentemente personales" y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales.

En concreto las SSTS de 17 de Julio y 18 de Diciembre de 1991, 22 de Octubre de 1992, 2 de Febrero de 1998, 23 de Diciembre de 1999, 23 de Febrero de 2002 o, la mucho más reciente, de 18 de Junio de 2012, de una u otra forma constituyen claro ejemplo de ello.

Si indagamos en todas esas Resoluciones, de ambos sentidos, el porqué de semejante discriminación entre las agresiones sexuales y los abusos de cara a la posible aplicación del delito continuado, cuando la literalidad del artículo 74, en su referencia genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales no establece diferencia de trato alguna entre ellas, llegamos a la conclusión de que semejante criterio no se apoya, en realidad, en una base ontológica propia de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexuales, igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor facilidad de individualización de las agresiones, con su concreto y específico contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia de abusos sexuales a lo largo del tiempo, lo que lleva a esta Sala a concluir razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente concretados, obligando la lógica "pro reo", en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual.

En tanto que aquella mayor facilidad para la individualización de las agresiones permite identificar el número de ilícitos y proceder a su castigo como tales entidades delictivas independientes.

Pero, como se dice en la STS de 18 de Junio de 2007, referida a un caso de abusos pero utilizando argumentos perfectamente extrapolables al que aquí nos ocupa, tal solución puede conducir a situaciones de grave injusticia comparativa pues "...si la interpretación de las normas debe estar presidida por la racionalidad y recto criterio, que excluya la sinrazón y el absurdo, se incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuado los supuestos en los que durante casi dos años y medio se mantuvieran de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas."

De modo que podemos afirmar que resulta erróneo entender que exista un criterio absoluto, no previsto además en la norma, que excluya en todas las ocasiones la posibilidad de construir una continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata, al igual que esa construcción no puede tampoco depender del grado de individualización o no de tales conductas de modo exclusivo, por las erróneas e injustas consecuencias que hemos visto que pueden producirse.

Por tanto, si el tipo de delito sexual de que se trate, agresión o abuso, no ha de ser determinante por sí sólo y de manera absoluta para la presencia o no del delito continuado, máxime cuando las penas respectivas de tales ilícitos ya marcan suficientemente, a la hora de aplicar la regla de determinación de la pena del artículo 74, la diferente gravedad de cada injusto, y tampoco lo será, con carácter determinante, la mayor o menor concreción de los hechos, se hace preciso establecer cuáles serían requisitos válidos para la aplicación de dicha continuidad delictiva.

Y así, hay que recordar que la propia literalidad del precepto de referencia alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que "...infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza..." y que se lleven a cabo "...en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión...", lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como "...una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" ( STS de 18 de Junio de 2007).

De modo que puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la "excepción a la excepción" que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la "ofensa" afecte "...al mismo sujeto pasivo".

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

4.3.- Requisitos que, salvo que la víctima es la misma en las dos ocasiones, no concurren en el caso enjuiciado y que impiden la aplicación del delito continuado. En primer lugar, no existe conexión temporal y espacial entre ambas acciones, al mediar entre ellas un periodo de tiempo de un año y se han ejercitado en lugares distintos. En segundo término, la dinámica comisiva es diferente, dado que en la segunda agresión sexual el acusado emplea violencia golpeando y amenazando a la víctima para lograr sus propósitos y finalmente, del relato fáctico no se desprende que su ejecución se haya producido en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

Con base a lo razonado, procede estimar el motivo del recurso interpuesto por la acusación particular y condenar al acusado Cristobal como autor de dos delitos de agresión sexual, tal como se estableció en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en primera instancia.

QUINTO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del art. 24 CE en su vertiente de tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión.

Sostiene la recurrente que no se encuentra motivada la sentencia recurrida al no haberse justificado debidamente por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la aplicación de oficio de la figura del delito continuado, que no fue solicitada por ninguna de las partes intervinientes en el procedimiento penal, pero en el presente caso hay que ponderar el derecho del acusado y el de la víctima que en este caso se trata de una persona muy vulnerable debido a la edad de la misma (doce años cuando ocurren los hechos) junto con el interés superior del menor, por lo que la sentencia aunque rebaje la pena, debería de haberse dictado con el canon de motivación reforzada, sin explicar debidamente porqué considera que sea delito continuado y no dos delitos individualizados.

La estimación del motivo precedente hace innecesario el análisis de este motivo, que cuestiona la suficiencia e idoneidad de la motivación empleada para justificar la aplicación del art. 74 CP, máxime cuando es doctrina del TC (s. 82/2001) que solo podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento, lo que no sucede en el presente caso, ya que la sentencia de apelación justifica la continuidad delictiva utilizando unas pautas interpretativas que si bien no son las más ajustadas a la realidad de las circunstancias objetivas del caso, no pueden calificarse de manifiestamente erróneas, irracionales o arbitrarias.

SEXTO.- El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, fundado en la indebida aplicación del art. 109.1 CP y 110 CP, al haberse establecido una indemnización mínima en relación a la gravedad del daño causado.

La recurrente solicita por el daño moral causado a la menor una indemnización por importe de 120.000 euros mientras que la sentencia dictada por el tribunal de apelación fija la indemnización en 30.000 euros, siendo una cuantía muy inferior a la solicitada tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal (80.000 euros).

La doctrina del Tribunal Supremo establece que para determinar el importe de la indemnización se debe acudir a la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos, y las circunstancias personales de la víctima estableciendo como límite cuantitativo la pretensión solicitada por las acusaciones, como consecuencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

En el presente caso se trata de una menor de 12 años en el momento en el que ocurre el primer hecho, siendo el daño mucho mayor pues transcurre el plazo de un año hasta que ocurre el segundo hecho de mucha mayor gravedad, presentando la menor como consecuencia de los hechos trastorno por estrés postraumático, con ansiedad, insomnio, creencias negativas, comportamiento autodestructivo y pesadillas.

6.1.- El motivo debe ser desestimado.

Jurisprudencia consolidada de esta Sala -vid. STS 73/2022, de 27-1- ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

6.2.- En definitiva, la doctrina jurisprudencial (vid. STS Pleno 345/2020, de 25-6; SSTS 781/2017, de 30-11; 451/2019, de 3-10; 495/2019, de 17-10; 41/2020, de 6-2; 67/2020, de 24-2) ha señalado que:

"Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados, ni impugnados, han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación".

6.3.- En el caso que nos ocupa, la recurrente suscita ante nosotros una cuestión que, sin impedimento para hacerlo, no formuló en apelación, dado que no recurrió ni impugnó la sentencia de instancia en ninguno de sus pronunciamientos, por lo que el TSJ no dispuso de la oportunidad de pronunciarse sobre la indemnización civil salvo a través del recurso del acusado, en sentido diametralmente opuesto al de la acusación particular.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por la acusación particular, se declaran de oficio las costas causadas a su costa; y desestimándose el recurso interpuesto por el acusado, se le imponen las costas ( art. 901 LECrim) .