Sentencia Penal 233/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2372/2021 de 30 de marzo del 2023

PRELIMINAR.- 1.- Son tres los motivos de impugnación sobre cuya base se estructura el recurso de casación interpuesto por la acusación particular contra la sentencia, absolutoria, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Se invoca en el primero, canalizado por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la pretendida vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución española), al considerar la recurrente que la sentencia impugnada carece de motivación bastante. Así, se razona, en síntesis, que, aunque la resolución impugnada alude a la existencia de "indicios de fraude en la conducta de los acusados", ésos se degradan después a "meras sospechas", sin explicación ninguna razonable que lo sustente. También de manera injustificada, siempre a juicio de quien ahora recurre, la sentencia impugnada "descarta la existencia del engaño típico" del delito de estafa, pero analizando, parcialmente y no de forma conjunta, el contenido de los documentos que obran en las actuaciones. Plenamente consciente quien aquí recurre de la imposibilidad de obtener de nosotros un pronunciamiento condenatorio, resalta que ello no es óbice para que no deba acordarse la nulidad de la sentencia impugnada por falta de motivación. Argumenta la recurrente que el contrato de cesión de crédito, concertado entre las mercantiles acusadas, no puede analizarse, razonablemente, si se desliga del acuerdo transaccional alcanzado entre la recurrente y Macrotesla, por mucho que aquél fuera temporalmente posterior a éste. La cesión de créditos se produjo cuando el acuerdo transaccional estaba ya alcanzado, pendiente solo de detalles menores para que se procediera a su firma. Subraya el recurso que Telefónica se ha visto obligada a seguir haciendo frente a las deudas de Macrotelsa "por haber sido contratista principal de esta empresa y haber acudido contra ella los proveedores, subcontratistas y trabajadores".

Desde otro punto de vista observa que, aunque la causa declarada del contrato de cesión de crédito lo era la supuesta existencia de deudas entre las mercantiles que lo concertaron, lo cierto es que ninguna prueba consta de la existencia de dichas deudas, que ni se identifican o concretan ni hay rastro alguno de ellas en la contabilidad de las sociedades. Y así, el contrato de cesión, --siempre según el discurso de la recurrente--, solo podría ser valorado, en términos de razonabilidad, como un medio para que los más de tres millones de euros que Telefónica aceptó pagar a Macrotelsa en el acuerdo transaccional con ella alcanzado llegara a concretarse, como parte de la maniobra mendaz que atribuye a los acusados.

Se refiere también la recurrente al vínculo matrimonial existente entre los respectivos administradores, acusados aquí, de las dos empresas querelladas, así como también a que las respectivas cuentas de estas dos sociedades no solo no reflejan las pretendidas deudas que servirían como causa del contrato de cesión, sino tampoco la existencia del mismo. A su vez, el pago de los más de tres millones de euros a los que Telefónica se comprometió efectivamente se produjo, tal y como se reconoce en la propia sentencia impugnada, sin que, sin embargo, tampoco se refleje en las cuentas de Tamara Consultores, S.L. "y, a efectos prácticos, ha desaparecido"."Con esta operación, --concluye la recurrente--, se ha dejado a TELEFÓNICA expuesta, como contratista principal, a asumir las reclamaciones de proveedores, subcontratistas y trabajadores que desde MACROTELSA se le deriven. Reclamaciones que han existido y cuya prueba se acompañó con la querella".

En definitiva, considera quien aquí recurre que no existe más razonable valoración de la prueba que la que consiste en proclamar que los acusados emprendieron y desarrollaron hasta culminar con éxito un plan fraudulento en cuya virtud una de sus empresas (Tamara) recibía de Telefónica las cantidades comprometidas, mientras que la otra (Macrotelsa) quedaba enteramente descapitalizada, incapaz de responder de sus propias deudas que, finalmente, se derivaban hacia la responsabilidad de Telefónica.

2.- El segundo motivo de impugnación, invocando nuevamente como vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se reconoce mantiene con el anterior una "íntima conexión", considerando la recurrente, también en síntesis, que la valoración probatoria efectuada en la sentencia que impugna resulta incompatible con el desarrollo del interrogatorio de los acusados (incapaces de determinar qué deudas existían entre sus respectivas empresas, invocadas como causa de la cesión de créditos; quien negoció con Telefónica fue siempre Victorio, cuya esposa "aparecía" como administradora de Macrotesla, por consejo de su Abogado, para que no figurara una misma persona como representante de ambas mercantiles) y el texto de los documentos que conforman el cuadro probatorio (transacción, insistiendo, quien ahora recurre en que ambos acusados: "obraron con la voluntad de obtener los fondos de Telefónica para, en el mejor de los casos, cubrir las propias deudas, pero nunca en beneficio de las sociedades querelladas o con voluntad de saldar las deudas que sabían que existían".

3.- Finalmente, y ahora al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la recurrente la existencia de un pretendido error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones, demostrando la equivocación del juzgador y sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se refiere la recurrente como documentos de contraste, ordenados desde la letra "a" a la "p" siguiendo el orden alfabético, en ninguno de los cuales, sin embargo, resulta con autosuficiencia hecho alguno distinto a los ya referidos por la recurrente y, en último término, a los que se proclaman también en la sentencia impugnada (así, existencia y contenido del contrato de cesión de crédito, de la transacción, del pago por parte de Telefónica, de las cuentas de las dos mercantiles, de las reclamaciones posteriores a Telefónica por parte de acreedores de Macrotelsa, etc.).

En cualquier caso, importa recordar aquí, que, en el marco de los recursos de casación interpuestos frente a sentencias absolutorias, es muy poco el espacio impugnativo que habilita el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo explicaba, por todas, nuestra sentencia número 210/2020, de 21 de mayo, señalando: <LECrim en el sentido de mantener su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España). La sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial -era un supuesto de mala praxis médica-, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo. Para la Corte supranacional con sede en Estrasburgo existió violación del artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la más reciente STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España).

En nuestra práctica judicial no se había cuestionado abiertamente la capacidad del art. 849.2º LECrim para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012. Un acuerdo emanado de tal Pleno proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c. España), solo cabe implantarlo en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación.

Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos.

Si es así para los genuinos documentos, lo es todavía mucho más para las periciales que solo a través de una generosa interpretación de esta Sala han sido asimiladas a estos efectos ( art. 849.2º LECrim) a los documentos.

A esa conclusión llegaba la STS 976/2013, de 30 diciembre:

"El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim, tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio...

...Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero, entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim.

(...)

Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim, esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim. En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio".

...Estimar el recurso con el alcance tradicional y legal de este motivo (modificación del hecho probado y dictado de una segunda sentencia condenatoria) supondría violentar la doctrina que se acaba de exponer...

La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim privándole de operatividad en esos casos. No cabe por vía de principio dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim>>.

Así planteado el motivo, por tanto, solo puede desestimarse ahora, sin perjuicio de que, en ciertos casos, y este es uno de ellos, la queja del recurrente pudiera reconducirse a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación. Así venía a reconocerlo también, incluso cuando no hubiera sido formalizada esta última protesta, la ya citada sentencia número 210/2020, de 21 de mayo, señalando: <>.

4.- Fácilmente se comprenderá, así las cosas, que los tres motivos que conforman el presente recurso, en la medida en que participan de una raíz por entero común, hayan de ser abordados aquí de manera conjunta. En realidad, lo que la recurrente sostiene, en todos ellos, es que la sentencia impugnada habría vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución española, del que también son titulares las acusaciones en el proceso penal, en la medida en que el pronunciamiento absolutorio que en aquélla se contiene resulta consecuencia de una valoración de la prueba irrazonable, absurda o solamente formal sin que permita, en realidad, conocer las razones que justifican o sostienen la decisión adoptada.

PRIMERO.- 1.- Conviene, primeramente, perimetrar el ámbito de actuación que, en el marco de la referida protesta, nos corresponde. Ilustrará recordar aquí el parcial contenido de nuestra muy reciente sentencia número 839/2022, de 24 de octubre: <Constitución española) en la sentencia, o una motivación solo aparente (sustentada en razonamientos irreconciliables con las reglas de la lógica, absurdos o llanamente arbitrarios). La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, como también tantas veces ha proclamado el Tribunal Constitucional, se integra, como una de sus facetas esenciales, en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1), del que resultan titulares todas las partes en el procedimiento, también las acusadoras.

Por eso, hemos tenido oportunidad de destacar, por todas en nuestra reciente sentencia número 970/2021, de 10 de diciembre: "El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).

En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero, etc.).

Por otra parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las acusaciones cuando su pretensión punitiva no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011 de 23 de febrero o STS 631/2014 de 29 de septiembre)".

A partir, sin embargo, de este cuadro introductorio, advertíamos también: "La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre)".

Sentado lo anterior, también este Tribunal ha tenido oportunidad de discurrir acerca de los diferentes estándares de exigencia en la motivación que resultan predicables cuando nos enfrentamos a una sentencia de sentido condenatorio con relación a aquellos otros casos en los que el pronunciamiento es de naturaleza absolutoria. En síntesis, en el primer caso, la existencia misma del derecho fundamental a la presunción de inocencia, demanda la necesidad de extremar aquellas exigencias, en tanto la condena se opone a la presunción interina de inocencia que debe resultar desvirtuada. Presunción obstativa que no concurre, antes al contrario, cuando el desenlace del procedimiento resulta en una absolución. Con detalle lo explica, por ejemplo, nuestra sentencia número 110/2022, de 10 de febrero, observando: "Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias. "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluye las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede (debe) ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre, que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio, "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre, se puede leer que "de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia".

Estas afirmaciones, como entonces se advertía, deben ser, sin embargo, matizadas -como enfatiza la STS. 1005/2006 de 11.10-. Hay que tener en cuenta que, aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado>>.

2.- En definitiva, nos corresponde ahora determinar si la sentencia impugnada permite conocer, primeramente a las propias partes; a este mismo órgano jurisdiccional también a los efectos de que pueda desarrollar cumplidamente su función fiscalizadora; y, en último término, a la comunidad toda, cuáles son las razones que determinaron la absolución de los acusados, en qué consisten las dudas razonables que albergó el Tribunal respecto a las conductas que la acusación les atribuye o cuál fue el impedimento que se opuso al buen éxito de las pretensiones acusatorias. Todo en el bien entendido de que ello no pasa por efectuar una nueva valoración de la totalidad del material probatorio desarrollado en el juicio, contrastando la que la recurrente propone con la efectuada por el Tribunal provincial a fin de determinar cuál resulta, de entre ellas, la preferible o, a nuestro juicio, más acertada. No nos compete aquí testar la irrefutable capacidad de convicción de las razones que sustentan lo resuelto, frente a cualesquiera otras valoraciones alternativas, sino identificar la existencia de aquellas razones y comprobar que las mismas se sujetan a las reglas de la lógica, se distancian de la decisión meramente arbitraria o apodíctica.

SEGUNDO.- 1.- Determina la sentencia que es ahora objeto de impugnación que la acusación particular retiró, en definitivas, su pretensión condenatoria referida a la eventual comisión de un delito de insolvencia punible, --que sí articuló, a diferencia del Ministerio Público, en las provisionales--. "[N]o habiéndose sostenido en el acto del juicio la acusación por el delito de insolvencia punible la absolución por el mismo resulta obligada sin necesidad de mayor fundamentación".

Limitada así la acusación y el objeto del juicio al delito de estafa, la resolución impugnada determina que no ha sido capaz de identificar, a partir de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral y más allá de toda duda razonable, la existencia del engaño, como elemento típico esencial de dicha figura delictiva. Y hemos de anticipar ya que tampoco nosotros lo hemos logrado. No es solo que las consideraciones que se establecen en la resolución recurrida alimentan la falta de certeza acerca de este extremo. Es que, además, tampoco a partir de los razonamientos que el recurso proporciona podemos llegar a entender en qué particular maniobra, ardid o incluso acto concluyente, se residenciaría dicho engaño típico.

2.- Importa tener en cuenta que, desde luego, el engaño resulta ser elemento estructural, axial, en la descripción típica del delito de estafa. Y no cualquier engaño que, contextualmente, pudiera identificarse en el suceso. Es necesario que aquél resulte antecedente causal del desplazamiento patrimonial realizado (en este caso, el pago de algo más de tres millones de euros realizado por Telefónica de España, S.A.U.). Así resulta con toda evidencia de la descripción contenida en el artículo 248 del Código Penal cuando señala que cometen estafa quienes, con ánimo de lucro, "utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". El engaño debe ser la causa que provoca el error y éste, así padecido, el que determina, induce, la realización del desplazamiento patrimonial (del acto de disposición). Así lo recuerda, por todas, nuestra reciente sentencia número 847/2022, de 27 de octubre, cuando proclama que el engaño exigible en el marco del delito de estafa deberá ser precedente, bastante y causante del desplazamiento patrimonial.

Partiendo, naturalmente, de lo anterior, nuestra sentencia, también muy próxima en el tiempo, número 743/2022, de 20 de julio, observa, con relación más en concreto a los posibles engaños generados en el desarrollo de simples o complejos negocios jurídicos: <<[E]stamos ante un delito de estafa para el que se han utilizado fórmulas o mecanismos negociales, cuya criminalización deriva de haberse concebido en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso; en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda; la lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo ( STS núm. 10/2022, de 12 de enero)>>. Esa misma resolución, haciéndose eco de lo ya proclamado en la sentencia número 51/2017, de 3 de febrero, matiza también que:<<[L]a estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño>>. Y así, acabando de perfilar las exigencias del engaño típico, se remata: <<[E]l antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante>>.

3.- En el caso, es lo cierto que la entrega del dinero se realizó, tal y como resulta de la propia sentencia impugnada y como también subraya quien ahora recurre, como consecuencia de la transacción alcanzada en el procedimiento civil, seguido ante el Juzgado de Primea Instancia número 62 de Madrid (autos número 624/2012). Dicho procedimiento fue iniciado por demanda interpuesta por la mercantil Macrotesla, S.A. de la que era entonces administradora única la aquí acusada Miriam, contra Telefónica de España S.A.U. a la que se reclamaba una cantidad superior a los treinta y tres millones de euros. El día 14 de mayo de 2013, ambas partes, actora y demandada, alcanzaron un acuerdo transaccional por el que la segunda se comprometía a abonar a la primera una cantidad superior a los tres millones de euros, acuerdo judicialmente homologado por auto de fecha 1 de julio de 2013.

Así pues, resulta probado, más allá de cualquier duda razonable, que, en efecto, Telefónica entregó la mencionada suma en cumplimiento de dicha transacción judicial. Sin embargo, la recurrente sostiene que ello fue debido a un engaño que parece situar en el negocio de cesión de crédito concertado entre la referida Macrotelsa, S.A. (acreedora de Telefónica) y la mercantil Tamara Consultores, S.L., administrada por el esposo de Miriam, el también acusado Victorio. Por virtud del mismo la primera cedía a la segunda el crédito que ostentaba contra Telefónica, pretendidamente para cancelar unas deudas existentes entre ellas. Dicho contrato se celebró el día 21 de marzo de 2013 (elevándose a público al día siguiente), solicitándose entonces que se actuaran en el Juzgado de Primera Instancia las reglas relativas a la sucesión procesal.

Explica quien ahora recurre que, aunque el contrato de cesión de crédito tuvo lugar con anterioridad al acuerdo transaccional, éste se había alcanzado ya entre las partes, encontrándose pendiente de meras formalidades para ser suscrito. No hay inconveniente alguno en así aceptarlo. Y razona también quien ahora recurre que si accedió a la transacción referida fue porque en ella se consignaba que Macrotelsa no era conocedora de la existencia de deudas pendientes que pudieran repercutir en Telefónica como consecuencia de la condición de ésta de contratista principal y con referencia a las reclamaciones que pudieran proceder de proveedores, subcontratistas y trabajadores de la primera.

Así las cosas, no acabamos de entender qué importancia quiere atribuir la recurrente a que el contrato de cesión de crédito hubiera sido alcanzado (aunque no suscrito) con posterioridad al acuerdo transaccional. Es evidente que, cualquiera que fuese el orden en el que ambos acuerdos se formalizaron, Telefónica conocía, en el momento de alcanzar la transacción en el procedimiento civil, la existencia de dicha cesión del crédito. No de otra manera puede comprenderse que, como la propia parte recurrente se ve forzada a reconocer, aunque en ésta, en la transacción, se afirmara que no eran conocidas posibles deudas pendientes de Macrotelsa, --cuyos eventuales acreedores pudieran acabar dirigiéndose contra Telefónica--, se aseguraba también que, si existieran, ambas compañías, Macrotelsa y Tamara, responderían solidariamente de las mismas. No parece, en consecuencia, que el contrato de cesión pudiera constituir el engaño que determinó la existencia de un error en Telefónica, error que le habría inducido a realizar la transacción. Contrato de cesión que, además, ciertamente, tal y como se observa en la sentencia impugnada, podría realizarse, incluso, desconociéndolo el deudor cedido que quedaría liberado, en caso de ignorar la cesión, abonando la deuda al acreedor primitivo (cedente), sin que nada pudiera ya reclamarle, en tal caso, el acreedor cesionario.

Por lo que respecta a que en el acuerdo transaccional se consignara que Macrotelsa, en ese momento, al suscribir la transacción, no conocía la existencia de deudas pendientes, no se ha acreditado, primeramente, que ello no fuera cierto. Sí lo es que las reclamaciones posteriores existieron y que los acreedores se dirigieron, en efecto, a Telefónica en su condición de contratista principal. Lo innegable es, sin embargo, y así se pondera en la sentencia impugnada, que en la mencionada transacción ya se preveía que, en cualquier caso, si dichas deudas existieran, --no se descartaban, muy al contrario--, responderían de ellas, solidariamente, tanto la propia Macrotelsa como la cesionaria del crédito (Tamara). Es decir, se contempló la existencia de posibles deudas aún subsistentes de Macrotelsa, sin que ésta quedara en ningún sentido liberada de las mismas, añadiéndose, al contrario, a su eventual responsabilidad también la, hasta ese momento inexistente, que asumía Tamara.

Razona la recurrente que el contrato de cesión de crédito se concertó, de manera fraudulenta, con el fin de que el dinero que, conforme a la transacción alcanzada, Telefónica habría de pagar a Macrotelsa, le fuera satisfecho, finalmente a una empresa tercera (Tamara) y así quedara al margen de las responsabilidades que Macrotelsa pudiera mantener aún con sus acreedores (que acabarían reclamando a Telefónica). Pero lo que no se acierta a comprender es qué trascendencia adicional pudiera ello tener, cuando la propia Tamara, a quien llegarían los tres millones aproximadamente satisfechos por Telefónica, se había comprometido a abonar, solidariamente con la primera, dichas posibles deudas.

Naturalmente, no puede excluirse que los hechos descritos pudieran haber merecido, acreditados determinados extremos, la consideración de delito de estafa. Así sería si, en efecto, los acusados hubieran diseñado un plan orientado a convencer a Telefónica para que pagara (fuese a Macrotelsa o a Tamara) una (pequeña) parte de la cantidad que se le reclamaba en el procedimiento civil, haciéndole creer, falsamente, que no existían deudas previas que pudieran serle reclamadas por terceros o que, de existir, éstas serían satisfechas por Macrotelsa (o por Tamara), con el propósito ya inicial de desatenderlas. Lo cierto es, sin embargo, que se desconoce el destino de la cantidad satisfecha por Telefónica, en torno a los tres millones de euros, asegurando los acusados que se destinó al pago de deudas de Macrotesla, sin que se consignara su importe en la contabilidad de ninguna de dichas empresas. Si este dinero hubiera sido ocultado a los acreedores de Macrotesla (entre ellos, la propia Teléfónica) se podría considerar también la existencia de un delito de insolvencia punible, respecto del que, ya se ha dicho, fue retirada la acusación.

Lo que la recurrente no termina de concretar es cuál de los elementos probatorios practicados en el juicio conduciría, como única alternativa razonable, a considerar que, en efecto, cuando los acusados alcanzaron el acuerdo transaccional con Telefónica, y cuando recibieron el dinero consecuencia del mismo, albergaban ya la idea de desentenderse de sus obligaciones. Nada parece tener que ver con ello el contrato de cesión de crédito (que, en realidad, solo añadía, respecto de Telefónica, una garantía adicional: la asunción de responsabilidad por quien entonces no la tenía: Tamara). Prescindiendo hipotéticamente de dicho contrato de cesión, la situación de Telefónica sería la misma: habría entregado el dinero debido a Macrotelsa, en la confianza de que ésta no tuviera más créditos pendientes o en que, de tenerlos, asumiría su pago, al menos, con esos aproximadamente tres millones de euros. Esa misma "garantía" se mantenía tras el contrato de cesión, y se le añadía, además, la responsabilidad, solidaria, de una tercera empresa. Telefónica, por otro lado, aceptaba así, al transigir, la eventualidad de que hubiera otras deudas pendientes que pudieran serle exigidas, aunque se aseguraba que, de existir, no solo Macrotelsa sino también Tamara deberían responder de ellas. Nada indica lo anterior, innegable, acerca de que los acusados albergaran ya la idea de desatender dichos pagos. Existe la posibilidad de que, destinados esos tres millones aproximadamente al pago de sus deudores, se hubieran agotado aquéllos en dichas atenciones. Y existe también la posibilidad de que los acusados, una vez obtenido el mencionado dinero procedente de Telefónica, resolvieran, incumpliendo llanamente sus obligaciones convencionales, sustraerlos, en todo o en parte, al interés de sus acreedores (Telefónica ya, entre ellos).

El Tribunal de instancia, sobre consideraciones equivalentes a las hasta aquí expresadas, concluye que: "Este desplazamiento patrimonial se efectuó en virtud del acuerdo transaccional, folios 193 y siguientes en cuyos antecedentes se hacen constar la existencia de la cesión...Para el caso de que "Telefónica" resultara condenada por sentencia firme como consecuencia de las mencionadas deudas o se viera compelida al pago de cantidades.... Tamara Consultores S L. y Macrotelsa S.L. serán responsables solidarios de su pago..." Para concluir después: "[L]e resulta imposible a la Sala el identificar la maniobra mendaz, no alcanzamos a adivinar en que ha consistido la alteración de la realidad que determinó el error en "Telefónica" no puede la mendacidad residir en la cesión (repetimos solo parece cederse el crédito frente a Telefónica), en la medida, como se dijo, en que la misma no tiene ni tan siquiera que ser conocida por el deudor cedido, es más si acudimos a la querella inicial en la que se califica a "Macrotelsa" de ser "una empresa absolutamente insolvente" la llegada de una nueva empresa resultaría beneficiosa.

Podría decirse que la repetida cesión determinó o motivó la transacción, pero es que no solo no se ha señalado a aquella como elemento decisivo para alcanzar el pacto, sino que tampoco existe prueba alguna que así lo señale. Podría decirse que el engaño reside en la ocultación de más deudas, sin querer entrar en el estéril debate de la autoprotección, tampoco aquí encontramos el engaño típico, si asumimos la existencia de un vicio negocial (dolo), que conforme al artículo 1101 del Código Civil obligaría a la indemnización de los perjuicios (véase que estamos acudiendo más al Código Civil que al Penal). Pero es que además el propio acuerdo transaccional incluía la solución en el caso de que surgieran nuevas deudas, la asunción de pago por parte de "Tamara" y en el caso de condena a Telefónica, la responsabilidad solidaria de su repetición por parte de "Tamara" y "Macrotelsa", dicho sea de paso, hemos de asumir que el acuerdo transaccional se redactó por Telefónica, como así declararon ambos acusados, sin que se haya practicado prueba alguna que contradiga tal conclusión.

Por fin podría decirse que no se han cumplido por parte de los acusados (y las mercantiles que administran) las obligaciones de pago, o en tiempo pasado podría argumentarse (que tampoco se ha hecho) que el pactó se firmó por Telefónica en exclusiva atención a esta asunción de responsabilidades. No cabe asumir esta última posibilidad el incumplimiento de una obligación si no se acredita que, como se repite por la Jurisprudencia, "el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido" (Por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 684/20 de 11 de diciembre ).

En base (sic) a todo lo anterior y teniendo en cuenta los testimonios de múltiples procedimientos incorporados en la fase intermedia cabe concluir, a los solos efectos de la presente resolución con que "Macrotelsa" y "Tamara", han incumplido las obligaciones asumidas, pero no cabe desconocer que, como hemos anticipado en el párrafo precedente, no se ha practicado prueba que acredite la simulación u ocultamiento de la inicial voluntad de incumplir por parte de los acusados".

Por las razones expresadas, y con independencia de que podamos comprender la alternativa valoración de la prueba que la acusación particular promueve, lo cierto es que la sentencia impugnada explica, de forma bastante y razonable, los motivos en los que se sustenta su pronunciamiento absolutorio. Así, aun aceptando la inequívoca relación familiar existente entre los acusados, representando cada uno de ellos a una de las mercantiles, por más que era Victorio quien principalmente negociaba en nombre de ambas, y aun aceptando también que no hay constancia, cierta y justificada, --ya que no se consignaba en sus respectivas contabilidades deuda alguna entre ambas--, de la causa que les determinó a convenir el negocio de cesión de crédito; como aceptando también que la cantidad abonada por Telefónica no se reflejó tampoco en la contabilidad de ninguna de las dos empresas, la sentencia impugnada destaca que dicho desplazamiento patrimonial no traía causa de ninguno de dichos negocios (ni, naturalmente, de la cesión del crédito prexistente; ni tampoco de la transacción misma), sino que era consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre Telefónica y Macrotelsa, que llevó a esta última a demandar a la primera, reclamando un importe superior a los treinta millones de euros, finalizando el procedimiento civil con la referida transacción. La resolución recurrida considera, sobre la base de las razones expuestas, que no se ha acreditado que la misma, la transacción, ni tampoco el desplazamiento patrimonial producido en ejecución de dicho acuerdo, se produjera como consecuencia de error sustancial alguno, ni que éste, de haber existido, resultara el producto de un engaño imputable a los acusados, consideraciones que justificadamente determinan el dictado de una sentencia absolutoria. Podrá decirse, con razón, que otras valoraciones alternativas de la prueba practicada en el acto del juicio oral resultaban posibles. Sin embargo, lo que no podemos compartir con la recurrente es que la efectuada en la sentencia que aquí se impugna resulte fruto del capricho, nazca de un razonamiento meramente apodíctico o resueltamente contrario a las denominadas "reglas de la sana crítica", solo aparente o formalmente motivado, vulnerándose con ello el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora.

El recurso se desestima.

TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.