Sentencia Penal 235/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5907/2020 de 30 de marzo del 2023

A).- Recurso de Florencia

PRIMERO.- Reclama la recurrente que se suprima el carácter cualificado que se ha conferido a la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP). Su argumentación que ha obtenido la adhesión de la representante del Ministerio Fiscal. merecerá también nuestro respaldo.

El Tribunal a quo, de oficio -no mediaba petición de los acusados que instaban directamente la absolución- apreció esa atenuante basándola (fundamento de derecho tercero, inciso inicial) en el tiempo transcurrido entre la incoación de la causa -31 de marzo de 2016- y la celebración del juicio oral -10 de septiembre de 2019-: un lapso inferior en unos días a tres años y seis meses. La causa no revestía singular complejidad. Como argumento para la cualificación se apunta que la edad de los condenados (veinticuatro y veinte años respectivamente en la fecha de los hechos; y veintisiete y veintitrés en la fecha del juicio) implica mayor afectación en la trayectoria vital como consecuencia del retraso en el enjuiciamiento (en abstracto podemos admitirlo: la percepción del transcurso del tiempo queda modulada por la edad y madurez).

La decisión fue impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia que, tras señalar algunos hitos de la cronología de la causa, y con indisimulable voluntarismo -llega a proclamar que los retrasos no son extraordinarios,adjetivo usado por el art. 21.6 para ¡la atenuante ordinaria!- confirma la decisión de la Audiencia Provincial. Se aduce que alguna paralización ha superado el año (lo que no es exacto) y que ha de ponerse coto a esos retrasos no tolerables (lo que, siendo compartible, no justifica la cualificación: la traducción de las dilaciones en una atenuante ha de hacerse con arreglo a lo autorizado por el legislador).

Frente a ello la acusación resalta con razón que los parámetros manejados por la jurisprudencia dotando de cierto contenido a los conceptos extremadamente vaporosos (indebida, extraordinaria proporcionada, complejidad) que caracteriza la dicción del art. 21.6, son abiertamente contradichos por la estimación de la AP y el TSJ. En efecto, ocho años es la cifra que con carácter orientativo aparece insistentemente en la jurisprudencia como punto de referencia de la cualificación. Tres años y seis meses distan mucho de ese estándar. Solo si junto al factor tiempo se uniesen otros elementos de relieve (padecimiento redoblado por circunstancias especiales, perjuicios graves demostables y demostrados...) podría muy excepcionalmente ponderarse una eficacia privilegiada.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía del antiguo art. 21.6º CP. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de esa literalidad son requisitos de la atenuante: a) una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no venga explicada por la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una mitigación de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. O, dicho desde el reverso, que le hayan acarreado perjuicios. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... suponen molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Ahora bien ese perjuicio es graduable según las circunstancias concretas de cada supuesto es ponderable para determinar, entre otras cosas, la eficacia que debe conferirse a la atenuante. No es solo una cuestión de medición temporal; también debemos examinar cuánto de penosidad puede achacarse a esos siempre indeseables retrasos. No olvidemos el fundamento de la atenuante: compensación a lo que se evalúa como una pena natural. En la edad juvenil pueden ser mayores esos perjuicios. Ciertamente.

Se detecta en este procedimiento premiosidad y lentitud en la tramitación. También, alguna paralización.

No obstante, los retrasos padecidos por la causa hasta la sentencia no son suficientes para cualificar la atenuante. Es mucho tiempo para una causa no especialmente compleja; pero no puede hablarse de dilaciones especialmente desmesuradas; tan solo, extraordinarias. Además, no se produjo en ningún momento queja o protesta o petición encaminada a la agilización.

Se entretiene la acusación particular en detallar las vicisitudes que ha seguido la causa para rebatir una de las apreciaciones del Tribunal Superior de Justicia. Utilizamos su minuciosa y exacta exposición como plantilla para consignarla aquí y constatar que, observándose pereza institucional en el impulso en algunos tramos, no se alcanzaron plazos de parálisis tan abultados como sugiere el Tribunal de apelación:

-Se incoaron las Diligencias Previas el 31 de Marzo del año 2016.

-El 11 de Abril siguiente, se dictó Auto acordando el reconocimiento de la menor por el Médico Forense y por el Equipo Psicosocial de la población donde residía la víctima librándose el oportuno exhorto a los Juzgados de Gijón; llevándose a cabo diligencias en fechas 22 de Abril y 17 de Junio del año 2016.

-Con fecha 1 de Julio, se acordó oír en declaración con la calidad de investigados a los recurrentes lo que se llevó a cabo el día 20 del mismo mes.

-El 25 siguiente, la Acusación Particular solicitó otras diligencias.

-El 1 de Agosto de 2016, se dictó Auto de transformación.

-El 6 de Noviembre del año 2016, el Ministerio Fiscal interesó la práctica de nuevas diligencias, acordándolas el Juzgado por Providencia de 30 de Enero del año 2017.

-Mediante comparecencia de fecha 3 de Marzo del año 2017, se aportó la documentación solicitada por el Ministerio Fiscal.

-El Ministerio Fiscal el 23 de Octubre de 2017, solicitó la transformación en Sumario y la deducción de testimonios para la Fiscalía de Menores respecto de una menor.

-Con fecha 4 de Diciembre del año 2017, se incoó sumario. Nueve días después, se practicó la indagatoria.

-Con fecha 26 de Enero del año 2018, las representaciones procesales de los procesados solicitaron nuevas diligencias.

-Por Providencia de fecha 31 de Enero del año 2018, se acordó el reconocimiento por el Médico Forense de los procesados para informar sobre su imputabilidad; denegándose, en cambio, las testificales instadas por las defensas en resolución recurrida en reforma y apelación.

-Por Auto de fecha 29 de Junio del año 2018, se acordó la conclusión del Sumario.

-Ya en la Audiencia Provincial, se interesó por ambas defensas la revocación del Auto de conclusión (escritos de fechas 4 y 5 de Octubre de 2018).

-Con fecha 14 de Noviembre del año 2018, se desestimaron los recursos de apelación pendientes.

-Al día siguiente se confirmó el Auto de Conclusión de Sumario.

-Por Auto de 13 de Diciembre del año 2018, se decretó la apertura de Juicio Oral, confiriéndose traslado al Fiscal y Acusación Particular.

-Con fechas 16 y 30 de Enero del año 2019, se presentaron las acusaciones respectivos escritos de conclusiones.

-Los días 10 y 11 de Febrero del año 2019, las defensas evacuaron el trámite de calificación.

-El Auto de 14 de Marzo resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes.

-Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 14 de Marzo, se señaló la fecha para comienzo del Juicio Oral: 28 de Mayo de 2019.

No podemos a la vista de esta secuencia sino dar la razón a la recurrente. Pudiendo estar justificada la atenuación, no concurren circunstancias suficientes para conferirle la eficacia privilegiada que le atribuyó la Audiencia de forma extremadamente generosa. Una duración total que no llega a cuatro años, por simple que sea el asunto (y este supuesto, aun no revistiendo complejidad alguna, no es de los más sencillos que se ven en nuestros tribunales), no puede alimentar la atenuante cualificada de dilaciones que ha de valorarse, según referencia orientativa presente en la jurisprudencia, en procesos cuya tramitación se prolonga ocho o más años. Aunque -hay que apresurarse a apostillar- que no es el único dato a ponderar. Ha de ser combinado con otros.

No se aprecian, por lo demás, paralizaciones de fuste.

No puede sostenerse de ninguna forma en este supuesto la cualificación. El motivo ha de ser estimado y mantener la atenuación en la condición de ordinaria.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso pretende un incremento de la indemnización fijada (ocho mil euros en total) por daños morales. Se considera escasa y no proporcionada a los hechos. El discurso impugnativo se acompaña de un bien elegido aparato jurisprudencial.

El problema se ciñe, en definitiva, a la cuantía. No estamos habilitados para entrar en esa cuestión. Su fijación es competencia del tribunal de instancia -y, en su caso, el de apelación-. En casación solo podemos verificar que el monto está cuantificado de forma racional y con un mínimo de justificación, lo que jamás supondrá una ecuación exacta ( STS 92/2020, de 4 de marzo).

La STS 97/2016, de 28 de junio reproduce unos parámetros presentes habitualmente en la jurisprudencia para resolver alegaciones de este tenor: "... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007.

La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000 ...¡ó 3.000 euros!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de "razonabilidad". Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada".

Es innecesario detenerse a explicar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. Pero la traducción pecuniaria de esos perjuicios. Ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos y en las que necesariamente se manejarán amplias horquillas de discrecionalidad.

El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación, empero, no es posible más allá de referencias genéricas a cuyo fin las vertidas en la sentencia, aunque de forma un tanto avariciosa, bastan: cubren los mínimos estándares de suficiencia. Tratar de convencer de que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que, además, sería puramente retórica, y nunca sustancial. No es esta materia campo propicio para comparaciones con otros asuntos buscando una igualación ficticia. ( STS 207/2020, de 21 de mayo).

Estamos ante una cuestión de discrecionalidad razonada ( STS 433/2019, de 1 de octubre). No es dable es sustituir la decisión del Tribunal de instancia por la propia en ese ámbito de discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad).

El motivo sucumbe.

B).- Recurso de Jorge.

TERCERO.- El primer motivo de este recurso se canaliza a través del art. 852 LECrim denunciando vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo, que es doctrina clásica -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2 -que la presunción de inocencia, además de constituir criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria que solo procede si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y suficiente ( STS 143/2017, de 7 de marzo).

El recurrente considera que no se han respetado las exigencias últimas de tal derecho constitucional. La prueba de cargo sería insuficiente.

El fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia detalla y glosa la prueba que ha fundado el pronunciamiento condenatorio. Las manifestaciones de la menor víctima constituyen el elemento esencial.

El recurrente, por su parte, sin demasiados razonamientos, considera que su condena ha venido arrastrada por la de su hermano.

La lectura de la sentencia muestra una cuidadosa valoración probatoria que lleva a la Audiencia a desechar cualquier motivo de incredibilidad en las declaraciones de la menor. Constatamos la idoneidad de sus manifestaciones, avaladas por unos informes psicológicos, para llegar al convencimiento plasmado en la sentencia.

La sentencia de apelación convalida la valoración (Fundamento de derecho tercero).

No es la casación marco propicio para una nueva valoración de las declaraciones personales para lo que, además, no es herramienta hábil la presunción de inocencia. Indica la STC 133/2014 que la credibilidad de los testimonios no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia.

No hay atisbo alguno que permita encontrar en las manifestaciones de la menor una motivación diferente a la propia realidad de los hechos.

El informe sobre la credibilidad de la testigo menor ha coadyuvado a la convicción de la Sala. En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica la credibilidad absoluta, en ningún caso. Las calificaciones al uso oscilan entre la "incredibilidad" y la "credibilidad" o "fiabilidad", pasando por la "imposibilidad de determinar" o el "probablemente creíble" o "increíble", o "muy probablemente creíble". Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. El juicio del experto jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre. 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo).

La prueba de cargo, en definitiva, se reputa suficiente para llegar a la convicción de la Sala; convicción que se encuentra explicada mediante un razonamiento suasorio y sin agujeros: se analizan todos los factores concurrentes y se expone motivadamente el porqué de esa certeza que ha llevado a la condena. La inicial resistencia de la menor a relatar los hechos y los detalles que acompañan su narración son significativos y abonan el crédito otorgado a la víctima. No se detecta motivación distinta a la realidad de los hechos para explicar sus declaraciones inculpatorias.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo está planteado de forma confusa.

Invoca el art. 849 LECrim denunciando la aplicación indebida del art. 183.1 CP. Pero en su desarrollo no encontramos cuestionamiento de la calificación penal, sino de la valoración probatoria en un concreto extremo. Además, sería un alegato per saltum: no se corresponde con ninguno de los motivos planteados en apelación. Eso llevaría a la inadmisión como apunta la Fiscal.

En la exposición se alude a una designación de documentos. Eso despista. Hace pensar en el art. 849.2º. Ahora bien, no son documentos sino pruebas personales, lo que nos remite al motivo anterior (presunción de inocencia).

El argumento que se blande para suprimir del hecho probado lo relativo a la eyaculación ni convence, ni tiene cabida en casación según se deduce de lo ya razonado.

QUINTO.- El tercer motivo resulta también de difícil inteligencia: da vueltas a la misma cuestión de la eyaculación aludiendo a un quebrantamiento de forma del art. 851.3º (incongruencia omisiva) que no logramos identificar. Y es que tal causal piensa en pretensiones; no en argumentos. La lacónica exposición del recurso lleva a pensar que se confunden lo que son meros argumentos con pretensiones. Solo el silencio respecto de estas da lugar a ese vicio casacional.

C).- Recurso de Geronimo

SEXTO.- El primer motivo de este recurso considera vulnerados los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías.

Tras una larga introducción glosando, con el auxilio de referencias jurisprudenciales, las relaciones y concomitancias entre los derechos a la tutela judicial efectiva y la obligación de motivar las sentencias, desciende al asunto concreto quejándose de que en fase de instrucción no prestó declaración la víctima en sede judicial; tan solo lo hizo ante la policía y luego a través de la pericial. Eso habría lesionado el derecho de defensa y el principio de contradicción.

En el plenario se practicó con toda amplitud y con intervención de la defensa la testifical de la menor víctima. Esa realidad echa por tierra todo el argumento. Si a ello se une que la defensa ni solicitó esa diligencia en la fase de instrucción, ni tampoco para el juicio oral, no es precisa mayor argumentación para desestimar el motivo.

En cuanto a otros testimonios cuya credibilidad es cuestionada por los tribunales de instancia y apelación, las razones ofrecidas por la sentencia para esa valoración son suficientes y razonables. Además, y sobre todo, esos testimonios no pueden competir con el de la menor. No desmontan necesariamente su relato.

Igualmente carece de incidencia en este asunto la suerte procesal de Piedad en el juzgado de menores. Su absolución no incide en la valoración probatoria en esta causa.

La ausencia de otro perito en los informes puede constituir una irregularidad pero ni afecta a la valoración de la prueba esencial -declaración de la víctima- ni determina la nulidad.

SÉPTIMO.- La alegación relativa a la sucesión de leyes penales solo determinaría la exclusión de la condena de los posibles hechos sucedidos entre el 2 de junio de 2015 (fecha en que Marina cumplió 13 años) y el 1 de julio de 2015 (fecha en que entró en vigor la reforma que elevó la edad del art. 183 CP a dieciséis años). Es patente, a la vista del relato tomado como probado, que eso no altera la calificación jurídica. Lo que carecería de toda racionalidad sería declarar impunes hechos cometidos bajo la vigencia del reformado art. 183.1 CP precisamente porque el verano anterior se habían cometido otros hechos también típicos bajo la legislación previgente.

La penalidad no se modificó en esa reforma.

El concepto de unidad natural de acción solo puede predicarse de conductas llevadas a cabo en un contexto temporal único. No necesita demasiada explicación justificar que episodios diferenciados con solución de continuidad, en días y años diferentes jamás podrán ser reconducidos a esa categoría. Hablar del mismo espacio temporal en relación a los hechos relatados no es asumible. Es indiscutible que no lo hay.

El motivo segundo decae

OCTAVO.- Como también ha de decaer el tercero que da vueltas a la presunción de inocencia. Para rebatirlo basta remitirnos a la contestación ofrecida para refutar el motivo paralelo del anterior recurrente. Decir que la valoración probatoria no está motivada es pura retórica: la lectura de las dos sentencias desmiente esa interesada e infundada apreciación.

La ausencia de la defensa en declaraciones policiales no permite tachar la prueba de "ilícita", prueba, además, que viene representada por su declaración en el plenario y no por sus manifestaciones previas.

Concurren corroboraciones periféricas. Entre otras, varios testimonios de referencia.

El conocimiento o experiencias que pudiese tener Marina no altera el carácter delictivo de los hechos. Basta comprobar su edad.

NOVENO.- La introducción del art. 183 quater no incide tampoco la valoración jurídica de los hechos: la diferencia de edad -12 frente a 25 años- impide pensar en la aplicabilidad de ese precepto.

Las confusas consideraciones sobre la intimidad sexual (que no es tal sino indemnidad sexual) y el cambio de terminología en la reforma legal carecen de la relevancia que pretende otorgarle el recurrente. Como tampoco cabe deducir del término "ataque" del art. 183.3 que se exija violencia.

Igual de inasumible es la retorcida argumentación mediante la cual se quiere convertir al joven que tiene relaciones sexuales plenas repetidas con una menor en ¡ extraneus! del delito ( art. 65.3 CP).

El motivo es improsperable

DÉCIMO.- Se usa el art. 851 LECrim para denunciar alguna omisión del hecho probado (fecha de nacimiento de la menor y acotación de las fechas en que se desarrollaronlas conductas).

No son deficiencias encajables en el vicio procesal descrito en el art. 851.1.

Se dice que la menor contaba con doce años en el verano de 2014. Suficiente. En el verano de 2015 tenía 13 años. Es también suficiente.

La mención concreta de las fechas de los episodios es indiferente. Hipotéticamente bastarían los hechos de 2014 para llegar a la calificación y penalidad establecidas.

No pueden exigirse concreciones (horas, días) que no han quedado esclarecidas.

UNDÉCIMO.- No es dable la atenuación reclamada (analógica: 21.7 CP) pues la diferencia de edades impide hablar de simetría de madurez. Más de diez años en esas etapas vitales es desnivel muy significativo. A mayores, nos enfrentamos a un alegato per saltum: no se planteó en la previa apelación.

DUODÉCIMO.- El motivo relativo a la racionalidad de las labores de individualización queda sin contenido en cuanto la estimación de uno de los motivos de la acusación particular nos obliga a reindividualizar la pena en la segunda sentencia.

DÉCIMO TERCERO.- Con ocasión de la entrada en vigor de la reforma de los delitos sexuales ( Ley orgánica 10/2022) se ha abierto en esta sede un incidente de audiencia para posicionamiento de las partes ante la aparición de una legislación que pudiera ser favorable a los condenados. Las partes han informado en el sentido que quedó reflejado en los antecedentes.

La pena fijada en la legislación previgente para el delito por el que ha sido objeto de condena Jorge oscilaba entre dos y seis años. Al tratarse de un delito continuado la pena debía moverse entre cuatro y seis años.

La ley actual establece una penalidad semejante, aunque con la salvedad, no muy clara a la vista de su ubicación sistemática, de la cláusula reductora (aunque parece que la reforma en trámite permitiría argumentar que alcanza también a los casos del art. 181.1 CP. vid STS 967/2022, de 15 de diciembre) que permite una degradación facultativa en casos especiales. Pero, al mismo tiempo, obliga a una accesoria inexistente anteriormente: prohibición de actividades que comporten contrato con personas menores de edad. Esta constatación junto inexistencia de razones para esa eventual -y discutida- posible atenuación, lleva a declarar aplicable la ley vigente en el momento de comisión.

En cuanto a Geronimo la penalidad anterior se movía entre ocho y doce años, que, por virtud del art. 74 CP, reducía el marco a una horquilla entre diez y doce años.

La legislación reformada ( arts. 181 CP) establece un arco que oscila entre seis y doce años. Se trata del mismo máximo. El suelo, en cambio, es sensiblemente inferior.

Es de aplicación a Geronimo la legislación ahora vigente

DÉCIMO CUARTO- Estimándose los recursos de Geronimo y la acusación particular sus costas se declaran de oficio, ( art. 901 LECrim). El tercer recurrente habrá de cargar con el pago de las costas causadas por su recurso.