Sentencia Penal 762/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10605/2023 de 30 de julio del 2024

PRIMERO.- El recurrente fue condenado por un delito de agresión sexual a menor a la pena de doce años de prisión, además de un delito de robo con uso de armas.

La Audiencia Provincial revisó la condena ante la entrada en vigor el 7 de octubre de 2022 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre que consideró norma más favorable.

El recurso del Fiscal fue estimado por el Tribunal Superior de Justicia: la Audiencia Provincial no había tomado en consideración el nuevo subtipo agravado introducido en los delitos sexuales contra menores de dieciséis años en el art. 181 4 f) CP. Tal previsión alteraba radicalmente los términos de la comparación. Ese subtipo en la actualidad determinaría una penalidad nunca inferior a doce años y seis meses de prisión, pudiendo extenderse hasta quince años. Es norma más perjudicial.

Acude a casación el acusado intentando rehabilitar la decisión inicial de la Audiencia.

SEGUNDO.- El art. 181 CP en la redacción surgida de la reforma de 2022 (orillamos la de 2023 por ser perjudicial) dispone:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años." (énfasis añadido).

Si operamos con los arts. 181.1, 2. 3 y 4 f) en los que es incardinable la conducta, estaremos abocados a una pena comprendida entre 12 años y seis meses y quince años de prisión, consecuencia de calcular la mitad superior sobre la extensión total: prisión comprendida entre diez y quince años. Basta constatar esto para descartar la revisión. El mínimo con la nueva legislación no podría ser inferior a doce años y seis meses, cifra superior a la que se impuso.

Aunque aceptemos, como aceptamos, la imposibilidad de aplicar la DTª 5ª, la condena no es revisable por ser perjudicial la legislación sobrevenida: no solo obligaría a una pena privativa de libertad ligeramente superior, sino que, además, atraería unas penas y medidas conjuntas que la convertirían en más gravosa todavía.

TERCERO.- El incidente de revisión no es un nuevo juicio pleno. Su objeto es muy limitado: verificar si la reforma operada incide favorablemente en la subsunción jurídico-penal y/o penalidad. Esta idea arrastra consecuencias variadas e importantes (entre otras, STS 721/2023, de 28 de septiembre): se rige por un criterio de competencia funcional (el órgano competente es el que dictó la sentencia, aunque como consecuencia de la revisión imponga una pena que exceda de su competencia objetiva) (i) ;carece de aptitud para corregir errores detectados en la sentencia que no fueron objeto de impugnación (agravante o atenuante indebidamente omitidas, deslices en la concreción penológica...) (ii) ; no está condicionado por el principio acusatorio (que ya fue respetado en el juicio inicial), aunque sí rige el principio de contradicción: ahora el Tribunal se limita a refrendar aquélla penalidad o a variarla en beneficio del reo (iii) ; y está condicionado por lo que se decidió en la sentencia firme cuyos pronunciamientos y argumentaciones habrán de ser respetados salvo que queden afectados por la constatación de que la nueva norma impondría, de enjuiciarse de nuevo los hechos, una solución jurídico penal menos gravosa para el condenado, en cuyo caso ha de acomodarse la sentencia anterior adaptándola, en esos exclusivos aspectos, a la nueva legislación, valorada globalmente y no de forma fraccionada o fragmentada (iv) .

A los fines que aquí interesan es importante destacar el punto ii): es indiferente que en su día no se acusase por ese subtipo novedoso. Era imposible que se hiciese por no existir tal agravación.

La aplicación de la nueva norma más favorable ha de ser total y no fragmentaria, aunando lo más beneficioso de una y otra. En consecuencia, si la norma renovada vigente incluye un novedoso subtipo agravado no puede prescindirse del mismo a efectos de comparación.

CUARTO.- Discute, por lo demás, el recurrente de forma prolija y esforzada que los hechos puedan encajar en ese subtipo determinado por el uso de armas. Es verdad que la respuesta no queda completamente condicionada por la aplicación del subtipo paralelo del art. 242 CP en el previo robo. Ciertamente la interpretación de ese subtipo en los delitos sexuales (art. 180 anterior) es más restrictiva en tanto la redacción es más exigente. Pero, como razona el tribunal de apelación, el hecho de usar un cuchillo con una hoja de 10 cm y aproximarla al cuello de la víctima, atrae ese subtipo, como viene reconociendo una jurisprudencia que evoca con toda pertinencia el auto y que recayó en torno a la agravación similar del art. 180. El Ministerio Fiscal se preocupa de apuntalar la decisión del Tribunal Superior recordando otros pronunciamientos jurisprudenciales acordes con esa línea. Un cuchillo de esas características que, no solo es exhibido, sino que se acerca a zonas corporales especialmente vulnerables, cubre la previsión de empleo de un arma susceptible de ocasionar la muerte o lesiones graves. El elaborado alegato del recurrente es inapto para cancelar esa rotunda conclusión.

QUINTO. Las costas habrán de correr de cuenta del recurrente al haberse desestimado su recurso ( art. 901 LECrim) .