Sentencia Penal 510/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10775/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia núm. 512/2017, de 13 de octubre, confirmada por la sentencia núm. 36/2018, de 10 de abril, dictada por la Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por la que condenó a D. Lucio, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, en su modalidad de violación, a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena: Igualmente le impuso la prohibición de aproximación a D.ª Asunción, a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y demás lugares que ella frecuente, así como de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por tiempo de once años, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Audiencia Provincial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 31 de enero de 2023, acordando la no haber lugar a revisar la condena impuesta en su día a D. Lucio.

Recurrido el citado auto en apelación por la representación procesal de D. Lucio, la Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó auto de fecha 5 de abril de 2023 por el que estimó el recurso de apelación acordando revisar la condena que le había sido impuesta, condenándole como autor de un delito de agresión sexual, de los nuevos artículos 1, 78, 179 y 180.1.4ª CP, redactados según LO 6/2022, de 6 de septiembre, a la pena de siete años de prisión, manteniendo la penas accesorias que le fueron impuestas en la sentencia de instancia por este delito e imponiéndole, además, la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años, al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Contra esta última resolución recurre en la Acusación Particular ejercitada por D.ª Asunción.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula por vulneración del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ, efectuándose unas alegaciones que en nada tienen que ver con la resolución que se recurre, que no es una sentencia condenatoria respecto a su representada, sino un auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia revisando la pena impuesta a D. Lucio por delito de agresión sexual. Tampoco sus alegaciones guardan relación con el objeto del recurso.

El segundo motivo del recurso se formula por vulneración del " art. 189.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 178 y 179 del CP".

En su desarrollo se limita a defender la aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, señalando que aquel texto se limita a plasmar la interpretación auténtica efectuada por el legislador sobre cómo hay que aplicar el principio de retroactividad de la Ley penal más favorable a las condenas firmes. Considera que, conforme al art. 2.2 CP, de acuerdo con la interpretación de los efectos de la reforma de la LO 10/2022 efectuada por la Circular de la Fiscalía General del Estado, no procede la revisión de las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia también sea susceptible de imponerse con arreglo al nuevo marco legal.

TERCERO.- La única cuestión suscitada por la Acusación Particular ya ha sido tratada en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP. "

En aquella sentencia nos referíamos también al principio de proporcionalidad:

"No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Alberto. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave."

También nos referíamos en aquella resolución a la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes. Recordábamos en este punto que no es posible utilizar el principio de retroactividad de las leyes para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen.

CUARTO.- Los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior han sido atendidos y brillantemente expuestos en la resolución recurrida.

Efectivamente, conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 5/2010, de 25 de noviembre, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual sancionado en los arts. 178 y 179 CP, con pena de prisión de 6 a 12 años. Concurriendo la circunstancia de parentesco, como agravante ( art. 23 CP) , la pena debía ser impuesta en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.3ª CP, esto es, entre 9 y 12 años.

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en los arts. 178.1 y 2, 179 y 180.1, 4ª CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 7 a 15 años. La aplicación del subtipo agravado excluye la posibilidad apreciar la agravante genérica de parentesco del art. 23 CP conforme a lo dispuesto en el art. 67 CP.

De esta forma el límite mínimo es inferior en dos años en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.

2. La Audiencia Provincial justificó la imposición de la pena en su extensión mínima de 9 años porque "no se aprecian razones para incrementarla"

El órgano de revisión ha considerado adecuado revisar la pena impuesta, imponiéndola en extensión de 7 años, atendiendo para ello a los mismos razonamientos que se contenían en la sentencia dictada.

3. A la vista de lo expuesto, resulta que nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero, como ya hemos expresado, la sentencia de instancia no indica ningún otro elemento que pueda o deba ser valorado en la determinación de la pena, que se impuso expresamente en su mínima extensión.

En definitiva, en atención a ese mínimo explícitamente razonado en la sentencia, la rebaja de la pena es inevitable conforme a la regulación contenida en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, más benigna en este caso.

Igualmente el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado la LO 10/2022 en su conjunto lo que le ha llevado a imponer la pena prevista en el apartado 3 del art. 192 CP, esto es, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años, al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

En consecuencia el recurso se desestima.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por la Acusación Particular, conlleva la imposición a ésta de las costas de su recurso. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.