Sentencia Penal 545/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11061/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 45 de Madrid incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el núm. 3/2014, por delito de agresión sexual y robo con instrumento peligroso, contra D. Justiniano y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Trigésima, dictó, en el Rollo núm. 1623/2014, sentencia el 29 de abril de 2015, que contiene los siguientes hechos probados:

"Sobre las 03:00 horas del 17 de agosto de 2014 Justiniano (mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de la República Dominicana y con residencia legal en España), Marcial (mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de Ecuador y con residencia legal en España)y Matías (mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI NUM000), cuando caminaban con otros dos amigos que no han sido identificados por el Parque DIRECCION000 de Madrid, en el DIRECCION001, se percataron de que Claudia y su amigo Silvio se encontraban sentados en un banco y solos. Continuaron caminando durante unos minutos y decidieron entonces los tres, de común acuerdo, regresar y abordarles para hacerse con los bienes de valor que portaran, empleando para ello una navaja que pertenecía a Justiniano, con la empuñadura negra y de 6 centímetros de hoja.

Conforme a lo ideado, Marcial y Matías regresaron al banco en el que permanecían sentados Claudia y Silvio y se escondieron tras unos matorrales a pocos metros de ellos, en espera de Justiniano, que llegó a continuación y desde otra dirección dirigiéndose a Claudia y Silvio con la expresión "hola, buenas noches" para, acto seguido, con la navaja en la mano, abalanzarse sobre Silvio. Le agarró del cuello pero Silvio, de un empujón, consiguió librarse de él. Al zafarse, Justiniano efectuó movimientos con la navaja dirigidos hacia Silvio, sin conseguir alcanzarlo. Entonces se fue hacia Claudia, la sorprendió por la espalda y la inmovilizó agarrándola fuertemente del cuello con uno de sus brazos a la vez que con el otro le colocaba en dicho lugar la navaja presionándola fuertemente con ella mientras les decía "dadnos todo lo que tenéis o rajo a esta puta".

Justiniano dijo a Marcial y Matías que registraran a Silvio. Se colocaron entonces frente a Justiniano y Claudia y cada uno a un lado de Silvio a quien empujaron contra una farola donde le registraron y quitaron sus gafas graduadas de las que se deshicieron arrojándolas por el parque. Le exigieron que se tirase al suelo boca abajo con las manos cruzadas por detrás de su cabeza, a lo que accedió Silvio ante el temor de que a su amiga le pudieran hacer daño pues Justiniano continuaba con la navaja sobre su cuello. En esta posición Marcial y Matías repetían a Silvio que no los mirara a la cara, que no levantara la cabeza y se dijeron uno al otro "sácale la pipa, enséñasela" haciendo amago uno de ellos de tocarse la espalda. También registraron un bolso que Claudia había dejado sobre el banco donde habían estado sentados y un bolso que llevaba Silvio cruzado tipo bandolera. Claudia les pedía "por favor, llevaos todo, pero dejadnos marchar, por favor", petición a la que hicieron caso omiso.

Consiguieron apoderarse de esta forma de unas gafas de sol de la marca Ray Ban propiedad de Silvio así como de las graduadas (valorada cada una de ellas en 40 euros), tabaco, un mechero, 10 euros y un móvil Iphone modelo 5 C de color negro y carcasa trasera de color amarillo propiedad de Claudia (valorado en 360 euros) y de una cartera con diversa documentación.

No consta acreditado que una cuarta persona colaborara con ellos desempeñando funciones de vigilancia, ni otras diferentes.

Mientras Silvio permanecía en el suelo en las condiciones descritas Justiniano, que continuaba sujetando a Claudia presionando con la navaja sobre su cuello, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a realizarle tocamientos con la mano libre por el pecho, región glútea y vaginal, al tiempo que la lamía la cara, la oreja, le besaba y le decía "que coñito tienes", "mamita". Primero por encima de la ropa, luego introduciéndole la mano por debajo hasta llegar a la zona vaginal, donde le introdujo los dedos. Silvio, sin poder hacer nada y viendo en las ocasiones en las que podía levantar su cabeza lo que le estaba ocurriendo a su amiga, la decía para reconfortarla "tranquila, tranquila".

Personada una dotación de la Policía Nacional relataron Silvio y Claudia someramente el robo del que habían sido objeto y que uno de los bienes que les habían sustraído era un Iphone. Una de las dotaciones de policía era conocedora de que este tipo de móvil cuenta con un dispositivo GPS incorporado que posibilitaba su localización por lo que con la prioritaria finalidad de localizar a los posibles autores del robo se montó el correspondiente dispositivo que localizó el terminal en la confluencia de la DIRECCION002 con la DIRECCION003 donde fueron detenidos los acusados quienes, al percatarse de la presencia policial, trataron de huir del lugar, sin conseguirlo.

Los acusados abandonaron el parque a la carrera con los objetos sustraídos y entonces Claudia y Silvio se dirigieron al coche de este último, estacionado en las inmediaciones, en el que se encontraba su móvil, con el que dieron aviso a la policía.

En poder de Matías fue halado el Iphone propiedad de Claudia; Justiniano llevaba la navaja con cachas negras y las gafas de sol de Silvio; Marcial se quedó con la cartera de Claudia que, vacía de contenido, arrojó al suelo cuando se percató de la presencia policial.

Silvio y Claudia, tras la detención de los acusados, fueron trasladados a las dependencias policiales para formular la correspondiente denuncia y entonces Claudia relató a los agentes que también había sido objeto de tocamientos por parte de uno de los autores del robo quien había llegado a introducirle los dedos en la vagina.

Justiniano ha consignado la cantidad de 60 euros.

Justiniano, Marcial y Matías, horas antes a los hechos descritos, habían estado celebrando el 19 cumpleaños de Justiniano y los tres habían consumido bebidas alcohólicas en cantidad no determinada pero suficiente para disminuir levemente su conciencia y voluntad."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a

- Justiniano, Marcial y a Matías como autores penalmente responsables de un delito de robo con uso de arma, concurriendo las atenuantes de embriaguez y la de reparación del daño a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cada uno abonará 1/4 parte de las costas.

- Justiniano como autor de un delito de agresión sexual agravado por empleo de arma, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de DOCE AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Indemnizará a Claudia en 10.000 euros.

Hágase entrega definitiva a los perjudicados del dinero consignado.

Sea deniega la petición de libertad de Marcial y a Matías"

TERCERO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por el penado se ha solicitado la revisión de oficio de la sentencia para la reducción de las penas conforme a dicha ley, informando el Ministerio Fiscal respecto de la revisión instada.

CUARTO.- La Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó auto de fecha 6 de junio de 2023, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Se REVISA la condena impuesta a Justiniano, en la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, respecto al delito de agresión sexual agravado por el empleo de arma, del siguiente modo:

En concepto de autor del delito de agresión sexual agravado por el empleo de arma, le condenamos a la pena de SIETE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le imponemos además la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en nueve años al de duración de la pena de prisión.

QUEDANDO SUBSISTENTES el resto de pronunciamientos de dicha sentencia. Anótese la revisión en el Registro de Penados-SIRAJ2.

Practíquese nueva liquidación de condena de acuerdo con los parámetros anteriores, dese traslado de la misma al Ministerio Fiscal y al condenado Justiniano a través de su representación y, conforme a su resultado, líbrense los mandamientos correspondientes.

Asimismo, requiérase a dicho penado de cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 9 años al de duración de la pena de prisión y, con su resultado, se acordará.

Notifíquese esta resolución a Justiniano, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y víctimas haciéndoles saber que no es firme y que podrán interponer recurso de casación por infracción de ley dentro de los cinco días siguientes al de su notificación mediante escrito con firma de letrado.

Una vez firme, ofíciese al Centro Penitenciario en que se halla interno el referido penado junto con testimonio del presente a los efectos de constancia en su expediente penitenciario."

QUINTO.- Notificada el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.- El Ministerio Público basa sus recurso de casación en el siguiente motivo:

Único.- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim por vulneración del art. 192.1 del Código Penal en su redacción tras la entrada en vigor de la LO 10/2022.

SÉPTIMO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal se afirma y ratifica en su recurso de casación y la parte recurrida solicita la inadmisión y subsidiariamente desestimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público. Seguidamente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de junio de 2024.