Sentencia Penal 541/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11251/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real dictó sentencia núm. 1/2012, de 11 de enero, hoy firme, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Urbano como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal de los arts. 178 y 179 CP, a la pena de ocho años de prisión.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 16 de diciembre de 2022 acordando no haber lugar a la revisión de la condena impuesta en la referida sentencia.

Contra esta última resolución recurre en casación D. Urbano.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción de los arts. 2.2, 178 y 179 CP.

Señala que la normativa recogida en la LO 10/2022 es más beneficiosa al fijar un umbral inferior en dos años que la contemplada en la legislación anterior.

Entiende que la revisión de pena exige un estudio comparativo entre las dos legislaciones atendiendo a las particulares circunstancias del caso y a la estricta aplicación de criterios individualizadores, pese a que la sentencia condenatoria no adicionara criterio alguno de individualización penológica.

Sostiene que la pena impuesta, conforme a la legislación anterior partiendo de la horquilla punitiva de 6 a 12 años- se impuso en la máxima de la mitad inferior y, de conformidad con la nueva pena prevista -de 4 a 12 años-correspondería una pena inferior a la impuesta en sentencia, la cual partió del umbral superior de 6 años que establecía el art. 179 antes de la nueva redacción, por lo que, aplicando la máxima de la mitad inferior, tendríamos 6 años de prisión y no los 8 a los que resultó condenado en el caso del delito de agresión sexual, es decir, dos años inferior de prisión a la que le hubiera correspondido con el texto de la norma anterior considerando que, en este caso, el mantenimiento de la pena impuesta en la sentencia firme vulnera el principio de proporcionalidad, dado que la pena mínima ahora es inferior, por lo que, la pena impuesta no es proporcional a la gravedad de los hechos.

En el segundo motivo del recurso, que formula al amparo del art. 850 LECrim, por infracción de los arts. 9.3 y 24.1 CE.

Invoca nuevamente la aplicación del art. 2.2 CP desde la perspectiva constitucional, reproduciendo semejantes argumentos a los expresados en el anterior motivo.

Insiste en que la revisión de la sentencia deberá llevarse a cabo atendiendo al contenido de la sentencia, fundamentalmente, a la justificación que se contenga acerca de la determinación de la pena, y si esta no existe, de forma implícita, a su cuantía en relación a la horquilla posible de fijación. Y entiende que, en tales casos, la revisabilidad de la condena constituye una exigencia legal del principio general de retroactividad de la ley penal más favorable al reo.

Concluye señalando que la pena abstracta del tipo delictivo de los arts. 178 y 179 CP, prisión de 4 a 12 años, conforme a la reforma operada por la LO 10/2002, debe ser aplicada por ser más favorable -a tenor del art. 2.2 CP, art. 9.3 y 24.1 CE- , ante la falta de circunstancias modificativas y puede recorrerse en toda su extensión en función de las circunstancias personales y gravedad del hecho. Añade que no constan antecedentes en el acusado, y la entidad del hecho no se ve afectada por circunstancias de especial gravedad, por lo que considera que, si bien no puede merecer la pena legal mínima tras la reforma indicada, si procedería imponer la pena 6 años de prisión.

Frente a ello, el Ministerio Fiscal, tras exponer extensamente determinada doctrina de esta Sala, considera que, en el caso, la motivación sobre la pena es casi inexistente, lo que obedece al hecho de tratarse de una pena conformada. Por ello estima que la gravedad de los hechos permite, con criterios de proporcionalidad, mantener la pena impuesta.

TERCERO.- Las cuestiones suscitadas por el recurrente ya han sido tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP".

Junto a esta cuestión se plantearon y resolvieron otras dos cuestiones de interés para dar ahora respuesta al recurrente, relativas al principio de proporcionalidad en la determinación de la pena y a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

En relación a la primera, en la misma sentencia decíamos que "No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Baltasar. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el anterior fundamento procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

Conforme a la legislación anterior a la ley LO 10/2022, de 6 de septiembre los arts. 178 y 179 CP, según redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual sancionados en el Código Penal con pena de prisión de 6 a 12 años.

Según la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos se integraban en los 178.1 y 2 y 179 CP y eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años.

Es evidente que la LO 10/2022, de 6 de septiembre era más beneficiosa para el condenado, al ser el límite máximo de la pena igual al de la norma anterior, y ser el mínimo notablemente inferior al previsto por la LO 15/2003.

Nos encontramos con la descripción de una conducta a la que la Ley 10/2022 asigna una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo). El acceso carnal con violencia sobre víctima era castigado con pena de prisión de 6 a 12 años. Y ahora la extensión de la pena de prisión oscila entre los 4 a 12 años.

Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena puede ser recorrida en toda su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena de prisión impuesta a D. Urbano fue de 8 años, y por tanto en su mitad inferior, próxima a su límite máximo.

La mitad inferior de la pena prevista en la LO 10/2022, de 6 de septiembre oscila entre los 4 y 8 años.

El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena, que impuso efectivamente en su mitad inferior, únicamente expresó, quizás por la conformidad alcanzada entre las partes: " No concurren en el acusado Urbano circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resultando de aplicación en el ámbito de la individualización penológica los artículos 138, 178, 66/6ª , 55, 56 y 57, todos ellos del Código Penal, por lo que se considera prudencial y proporcional la imposición de las siguientes penas: (...) b) La pena de ocho (8) años de prisión (...) por el delito de agresión sexual".

El órgano de revisión no ha aplicado la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995. Por el contrario, en consonancia con la doctrina de este Tribunal, ha considerado adecuado no revisar la pena impuesta, explicando que "se hace evidente que la nueva ley es más favorable al reo en la medida que reduce el mínimo legal, de los seis a los cuatro años, manteniendo el límite máximo inalterado. Ahora bien, como ya dijimos, no nos podemos guiar exclusivamente por el automatismo que supone la rebaja de la pena y determinadas circunstancias del caso abonan la tesis de la improcedencia de la revisión y así:

Primero, que la pena fue impuesta bajo criterios de estricta conformidad del acusado y ya mesurada en relación a las circunstancias del supuesto, con aplicación de los criterios del artículo 66.6° del Código Penal .

Segundo, que nos encontramos ante hechos de una especial gravedad según se desprende el propio relato de hechos probados, con una especial intimación sobre la víctima

Tercero, que la pena resulta aún hoy proporcionada a las circunstancias expuestas y, también sea dicho, comprenda en la mitad inferior que forma la nueva horquilla penológica."

Efectivamente, la pena impuesta se encuentra dentro del marco legal previsto en ambas legislaciones.

En este punto, debemos recordar que la sentencia del Pleno de este Tribunal núm. 523/2023, de 29 de junio, no fijó como criterio de revisión el de la estricta proporcionalidad aritmética entre la pena impuesta y la que pudiera imponerse a la luz de las previsiones punitivas de la ley intermedia. Y ello sin perjuicio de que tal criterio pueda tomarse en cuenta ante la ausencia de criterios de individualización singulares.

En el supuesto examinado, de acuerdo con la norma contenida en la LO 10/2022, la pena en extensión de 8 años sigue resultando coherente en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, perfectamente reflejados en el auto objeto de recurso, y basados exclusivamente en datos objetivos extraídos de la propia sentencia que se trata de revisar.

En definitiva, la pena de prisión, en extensión de 8 años, mantenida por el Tribunal de instancia, es adecuada a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador. No resulta desproporcionada con la nueva legislación, en atención a las circunstancias del hecho y de su autor, como así lo entendió la Audiencia de Ciudad Real.

Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Urbano.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Urbano, conlleva a imponerle las costas de su recurso. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.