Sentencia Penal 546/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10716/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia núm. 6/2020, de 28 de enero, hoy firme, por la que, entre otros pronunciamientos, se condenó a D. Jacinto como autor penalmente responsable un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de aprovechar las circunstancias de lugar, a la pena de 9 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole también la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Dª. Rafaela o de comunicar con ella durante 13 años.

La citada sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que fue desestimado por sentencia núm. 176/2020, de 16 de junio.

Contra esta sentencia se formuló recurso de casación que fue inadmitido por auto núm. 33/2021, de 21 de enero, dictado por este Tribunal.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 10 de enero de 2023, por el que acordó revisar la sentencia de fecha 28 de enero de 2020, quedando la extensión de la pena de prisión reducida a 8 años y 8 meses.

Recurrida en apelación la citada resolución por el Ministerio Fiscal, con fecha 18 de abril de 2023, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto por el que acordó la desestimación del recurso.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP, y, en su caso indebida inaplicación del art. 192.3.2 CP, según la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, y por consiguiente indebida inaplicación de los arts. 178 y 179 CP, según redacción dada por LO 1/2015, de 30 de marzo, e infracción del art. 2.2 CP y disposiciones transitorias segunda y quinta de la LO 10/1995 y art. 9.3 CE.

Entiende que la pena que se impuso en sentencia es igualmente imponible con arreglo a la regulación surgida de la L.O. 10/2022, debiendo haber sido aplicadas las disposiciones transitorias del Código Penal de 1995.

Aduce que, en el caso analizado, la inicial pena de 9 años y 6 meses era también imponible y encajaba en el marco penal de 8 a 12 años de prisión establecido por la LO 10/2022. Incluso se sitúa en la mitad inferior de la nueva horquilla (8 a 10 años). Añade que en los hechos probados de la sentencia se observan datos o circunstancias, ajenas a la agravante del art. 22.2 CP, que denotan una especial gravedad en la conducta y hacen que la pena de 9 años y 6 meses resulte adecuada y proporcionada. Como tales se refiere al uso reiterado de violencia durante la secuencia delictiva con agresiones directas sobre la víctima, la existencia de una doble penetración vaginal sin preservativo, la causación de lesiones a la víctima y el trastorno de estrés postraumático grave ocasionado en la víctima como consecuencia de los hechos.

Con carácter subsidiario considera que, en caso de revisar la sentencia y aplicar la regulación surgida de la L.O. 10/2022 por considerarla más beneficiosa para el reo, esta hay que aplicarla en su conjunto, y no es posible una fragmentación de la nueva normativa seleccionando aquellos preceptos que resultan favorables y despreciando los que puedan resultar perjudiciales. Por ello solicita la imposición, en su caso, de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 7 años al de la pena de prisión.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

QUINTO.- La segunda cuestión suscitada por las partes está relacionada con el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Justino. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave.

SEXTO.- Procede por último referirnos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

En análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 1/2015, de 30 de marzo, los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal, sancionado en los arts. 178 y 179 CP, con pena de prisión de 6 a 12 años. La concurrencia de una agravante obligaba a imponer la pena en su mitad superior, situándose entre 9 y 12 años ( art. 66.1.3ª CP) .

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en los arts. 178 y 179 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años. La concurrencia de una agravante obligaba a imponer la pena en su mitad superior, situándose entre 8 y 12 años ( art. 66.1.3ª CP) . Sobre ello no se suscita controversia entre las partes.

De esta forma el límite mínimo de la pena base es inferior en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015, siendo el máximo idéntico.

2. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial no expresó los motivos tenidos en consideración para fijar la pena en extensión de 9 años y 6 meses, esto es, en extensión superior en 6 meses al mínimo legalmente imponible. Seguramente por la conformidad con los hechos mostrada por parte del acusado y su defensa, versando la discrepancia únicamente en torno a la concurrencia de la circunstancia agravante contemplada en el art. 22.2 CP. Ello no obstante, el acusado mostró su discrepancia con la pena impuesta ante el Tribunal Superior de Justicia quien desestimó su pretensión razonando que "Mutatis mutanti, se ha tenido en cuenta necesariamente que concurre una mayor culpabilidad en la acción de la parte recurrente por el atropello físico adicional y psíquico sufrido por la víctima, que impide atemperar la pena al límite mínimo por el solo hecho de haber efectuado un simple reconocimiento de la agresión sexual, negando la agravación por la selección de un lugar aislado para cometer su asalto. En el caso enjuiciado, la instancia ha tomado en consideración necesariamente los factores desfavorables al acusado desglosados en el FJ primero que superan al favorable de la asunción parcial del ilícito, derivados de la valoración conjunta de la prueba que constituye su acción final". Tales factores desfavorables se referían precisamente a las circunstancias que ahora destaca el Ministerio Fiscal en su recurso, tales como la violencia empleada en la agresión, la existencia de una doble penetración vaginal y las lesiones y secuelas causadas a la víctima.

Así pues, el Tribunal, pudiendo hacerlo, no apreció motivos para rebasar en más de 6 meses el límite mínimo de la pena previsto en aquel momento, estimando adecuado imponer al acusado una pena de 9 años y 6 meses de prisión, en una horquilla de 9 a 12 años, que fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados.

Tal pronunciamiento no fue en su día objeto de impugnación por la acusación.

A la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, resulta que, según resulta del relato de hechos probados, el delito se cometió empleando violencia. Tal conducta integra el tipo penal contemplado en los arts. 178 y 179 CP, antes y en la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero parte de las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para proceder a su calificación. La sentencia de instancia expresa un cúmulo de circunstancias que llevaron al Tribunal a imponer la pena en extensión de 6 meses por encima del límite mínimo (9 años), incluso alejada de la mitad de la pena (10 años y 6 meses). Esta pena fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados.

La nueva pena de prisión, en extensión de 8 años y 8 meses y dentro de su mitad inferior (8 a 10 años), adaptada proporcionalmente por el Tribunal Superior de Justicia a la pena prevista (8 a 12 años) para idénticos hechos por la LO 10/2022, es adecuada a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador que es el que ha de prevalecer. Por el contrario, continuar imponiendo una pena de 9 años y 6 meses de prisión, situada en la LO 10/2022 en su mitad inferior (8 a 10 años) pero muy próxima al límite máximo de la mitad inferior y alejada del mínimo, cuando en su día se impuso próxima a su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad.

Ello no obstante, conforme señala el Ministerio Fiscal, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

QUINTO.- La estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.