Sentencia Penal 564/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10788/2023 de 06 de junio del 2024

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 181.1 Y 3 CP , TEXTO DE 2022, EN LA MEDIDA EN QUE NO APLICA EL ARTÍCULO 178.2 CP ; INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 183 1 . Y 3. CP , TEXTO DE 2010; SUBSIDIARIAMENTE, POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 192.3 CP , TEXTO DE 2022

§ Gravamen principal: indebida revisión de la pena

1. El motivo se funda en un argumento nuclear: el tribunal provincial se equivoca al establecer la correlación de ilícitos entre la ley aplicada y la ley intermedia de la que parte para rebajar la pena. Los hechos probados indican con claridad la presencia tanto de intimidación comisiva como de especial vulnerabilidad de la víctima, atendida su edad, por lo que debe estarse a la previsión típica y punitiva prevista en el inciso final del artículo 181.3 CP, en relación con el artículo 178.2, ambos, CP, cuyo arco de pena de prisión va de los diez a los quince años. Es obvio, por tanto, que la ley intermedia no es ley más favorable pues el límite del arco punitivo -diez años- es ya superior a la pena impuesta en sentencia.

2. El motivo no puede prosperar.

Cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.

En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma anterior solo pervive con relación a los hechos cometidos bajo su vigencia si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación, en términos penológicos, sigue resultando más favorable para la persona acusada.

Ahora bien, esa labor comparativa, en los procesos de revisión, debe hacerse desde la ley aplicada a los concretos hechos que se declaran probados. No cabe, por tanto, comparar marcos normativos abstractos. El tribunal encargado de determinar si la nueva ley es o no más favorable debe partir del concreto juicio de tipicidad construido con base a la norma derogada que mereció el hecho probado y no de las alternativas típicas que dicho marco ofrecía.

3. En el caso, el tribunal calificó los hechos que se declaran probados como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 183.1. y 3. CP (texto de 2010). La sentencia no hace referencia a la concurrencia de ningún factor de especial vulnerabilidad que, distinto al de la edad precisado en la norma, aumentara significativamente el desvalor de la conducta, descartándose la circunstancia agravatoria de especial vulnerabilidad prevista en el artículo 183.4 a) CP, texto de 2010. Pero no solo. También descartó la presencia de intimidación comisiva que como factor agravatorio se contemplaba en el artículo 183.2 CP, texto de 2010. Sin que pueda aprovecharse este incidente de revisión para reformular el juicio de tipicidad o corregir los errores de calificación en los que pudo incurrir el tribunal que dictó la sentencia.

La consecuencia que se deriva es que la continuidad de ilícitos entre el delito del artículo 183.1 y 3 CP (texto de 1999), objeto de condena, y el artículo 181.1. y 3, inciso primero, de la ley intermedia (L.O 10/2022) que traza el tribunal de instancia es correcta.

4. Despejado el problema de la continuidad de ilícitos, debe determinarse, para activar la cláusula de aplicación retroactiva de la ley favorable del artículo 2.2, primero, si la nueva norma previene un marco de pena imponible más benigno y, segundo, si la pena puntual que resulte del proceso de individualización también resulta más favorable.

Y, en el caso, se dan ambas condiciones.

El marco temporal de pena imponible, a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión, y en los términos precisados en la sentencia de instancia, iba de los ocho años a los doce años de prisión. El tribunal de instancia decidió fijar la pena privativa de libertad en el mínimo imponible -ocho años de prisión-.

Por su parte, con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión imponible iría de seis a doce años de prisión.

En lógica consecuencia, derivada de la aplicación del artículo 2.2 CP, el reproche debe situarse en la nueva mitad inferior resultante por la aplicación de la norma intermedia que, por ello, se convierte en norma más favorable, -vid. STS, de Pleno, 523/2023, de 29 de junio-.

5. La voluntad del legislador fue la de reducir el reproche mínimo por debajo del mínimo fijado en la norma que derogó, lo que arrastra inevitables consecuencias de reajuste a la baja -vid. STS 609/2023, de 13 de julio-. En el caso, el reajuste de la pena privativa de libertad ordenado por la Audiencia responde a la modificación de los parámetros cuantitativos que se tomaron en cuenta en su día en claro beneficio del reo.

§ Gravamen subsidiario: debe aplicarse la ley favorable en bloque

6. Ahora bien, la aplicación de la norma más favorable, y como apuntábamos, debe hacerse en bloque. Lo que comporta, en los términos pretendidos subsidiariamente por el recurrente, imponer las consecuencias punitivas que, contempladas en la ley intermedia, no se preveían en la ley aplicada, vigente al tiempo de los hechos -vid. STS 451/2023, de 14 de junio-.

7. En el caso, la Audiencia no se pronunció sobre la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento prevista en el artículo 192.3. párrafo 1º CP. Pena que, en los términos pretendidos subsidiariamente por el Fiscal, debe imponerse, fijando su duración en cuatro años.

8. Precisar, no obstante, que deberá ser el tribunal de instancia quien determine, previa audiencia de las partes y, en su caso, de los menores que puedan verse afectados, el concreto contenido y alcance de dicha inhabilitación a la luz del principio del superior interés de estos. Audiencia que, de ordenarse, deberá practicarse en condiciones que minimicen riesgos de victimización o de afectación psicoemocional.

9. No cabe obviar que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP, la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.

La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3. párrafo 1º CP, pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.

10. A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable.

Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, " el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -vid. en el mismo sentido, SSTC 113/2021, 98/2022, 40/2023-.

11. Deber de cohonestación que obliga, insistimos, a una evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena. Y que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas sobre la materia. Un buen ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el artículo 160 CC donde se establece que " los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial". Es obvio, que la pena de inhabilitación especial no extingue por sí el derecho de los menores al contacto parental. Su limitación reclamará, en los propios términos precisados el artículo 46 CP, una evaluación de su oportunidad a la luz de las circunstancias del caso concreto.

CLÁUSULA DE COSTAS

12. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, las costas se declaran de oficio.

CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

13. Tal como se establece en los artículos 109 LECrim, 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Belen, a salvo que manifieste expresamente su deseo de no conocer su contenido.