Sentencia Penal 74/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 765/2021 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Baleares acordó la condena del recurrente Lucas como autor de un delito de estafa agravada, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 8 meses, debiendo indemnizar a la perjudicada Dña. Ofelia y a la entidad POLYMNIA ADVISOR SA en la suma de 1.429,616,50.-€., con la responsabilidad subsidiaria de la entidad ARCIS INTERNACIONAL TRUST SA.. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Considera que se ha condenado en base a prueba indiciaria y que la prueba de cargo es insuficiente. Señala que está acreditado que todas las transferencias, con la justificación de un contrato de préstamo, se efectuaban a las cuentas del acusado rebelde, Leoncio, que luego disponía del dinero recibido, pagando al recurrente menos de un 10%. Sostiene que el recurrente aportó documentos acreditativos de los gastos realizados, la mayoría de los cuales es posterior a la fecha de las transferencias, lo que demuestra voluntad de cumplir y no de engañar. Afirma que fue utilizado por Leoncio, pero que no colaboró con él. Argumenta que la perjudicada se fiaba del citado acusado rebelde, por lo que era indiferente lo que el recurrente pudiera hacer o decir.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Por otro lado, en cuanto a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: "A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010, FJ 3). Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3; 25/2011, de 14 de marzo, FJ 8)".

2. Es relevante destacar, en primer lugar, que la decisión de la perjudicada acerca de invertir una cuantiosa cantidad de dinero en un proyecto para construir y explotar una planta de reciclaje en Cataluña, según se describe en la sentencia impugnada, no se debió solo a su confianza en el acusado rebelde. Tal confianza existía, efectivamente, pero varios elementos que aportaban apariencia de seriedad al proyecto fueron aportados, principalmente, por el recurrente, con anterioridad a que la perjudicada realizara los actos de disposición.

En la primera reunión, el 17 de febrero de 2010, le presentan, ambos, la sociedad del recurrente como una empresa solvente y dedicada a este tipo de actividad; que el proyecto estaba perfilado y que contaban con una patente novedosa, afirmando el acusado que ya habían gastado mucho dinero en el mismo y que ya tenía acuerdos materializados con autoridades municipales, llegando a mostrarle un documento que lo reflejaba. Lo cual se completó con una visita a una planta ya existente, y con la aparición, en una segunda reunión de quien afirmó tratarse de un inversor americano dispuesto a aportar dinero si la perjudicada no lo hacía.

Posteriormente, señala el Tribunal, se comprobó que la sociedad del recurrente, ARCIS INTERNACIONAL TRUST SL., carecía de la infraestructura necesaria para hacer frente a un proyecto de esa envergadura; que no había acuerdos reales con entidades municipales; que no existía tal patente novedosa, y que no se ha sabido nada más del supuesto inversor americano.

De otro lado, tal como se razona en la sentencia impugnada, (FJ 3º.III) aunque las transferencias de dinero se hicieran a las cuentas del acusado rebelde, el recurrente no estaba desvinculado de las mismas, como resulta de los diferentes correos electrónicos enviados a la perjudicada por mediación del acusado rebelde, que se enumeran y valoran expresamente en la fundamentación jurídica, sin que sea preciso reproducir aquí su contenido.

Por otra parte, se ha tenido en cuenta FJ 3º.IV) la versión exculpatoria del recurrente, y es rechazada razonadamente: no se ha acreditado la existencia de los contactos que decía tener con políticos o con un ingeniero, orientados a la ejecución del supuesto proyecto; no se ha acreditado la disposición de la novedosa patente que le relataron a la perjudicada; los documentos disponibles no acreditan que se tratara de un proyecto acabado y viable, sino que no son más que "copias explicativas de una idea sobre cuya posible materialización de acuerdo con el estado de la técnica no se ha practicado prueba alguna", sin que esa consideración quede desvirtuada por la prueba de la defensa pues "lo único que se aporta es un presupuesto de una solicitud de Marca, que no de patente, de Julio de 2020, es decir, en una fecha muy posterior a las reuniones con la perjudicada, en Febrero de 2010". Tampoco ha acreditado la adquisición de dos máquinas paletizadoras, como afirmó. Y se ha demostrado la inexactitud o falsedad de las afirmaciones contenidas en los correos electrónicos remitidos por el recurrente a la perjudicada, en relación a que el 25 de febrero de 2010 ya se hubiera empezado la obra de ingeniería; o que en la semana siguiente fuera a quedar definido el proyecto en Barcelona; señalando el Tribunal que "carece de sentido contratar con una empresa la entrega de residuos urbanos del Ecoparque de Sabadell, según el contrato de fecha 24-2-2010, sin haber iniciado la compra de los terrenos, sin licencia urbanística ni instalaciones construidas, siendo igualmente significativo de su falta de verosimilitud, que el acusado no haya citado a la contraparte para corroborarlo. Añadiendo que tampoco ha quedado explicada la razón del contrato privado, sí, como se desprende de los mails, se pretendía presentar a un "concurso público en el Ayuntamiento de Barcelona"".

Elementos fácticos, todos ellos, debidamente acreditados, que permiten concluir, como hace razonadamente el Tribunal, que cooperó de modo efectivo y relevante para exponer la falsa realidad ya planteada por el coacusado rebelde a la perjudicada, y luego para mantener la eficacia del engaño al que ésta fue sometida.

Finalmente, el Tribunal también examina razonadamente los pagos que el recurrente afirma haber realizado y, con base en los datos y documentos aportados, concluye, en primer lugar, que su importe está muy lejos de la cantidad total que dice haber pagado; en segundo lugar, que no está acreditado que los pagos se relacionaran con el desarrollo del proyecto; y, en tercer lugar, que por sus fechas, muy posteriores a febrero de 2010, no pueden relacionare con los gastos que el recurrente comunicaba a la perjudicada, en e-mail del 25 de febrero, que había efectuado.

A ello ha de añadirse, de un lado, que, aunque el recurrente sostiene que dejaron de hacerse los pagos comprometidos, necesarios para la marcha del proyecto, porque Leoncio dejó de enviar dinero, lo cierto es que, según las cuentas efectuadas en la sentencia, aquel recibió del coacusado rebelde 269.000 euros, 70.180 y 118.000, es decir, un total de 457.180, y no 339.180 euros como se dice, por error aritmético, en el último apartado de los hechos probados, de los cuales no justificó haberlos empleado en gastos propios del desarrollo y ejecución del proyecto.

Y, de otro lado, que de ser cierto que Leoncio interrumpió los envíos de dinero que eran necesarios, no consta ninguna actuación del recurrente reclamando su continuidad, como resultaría lógico de estar involucrado realmente en el desarrollo del proyecto.

En definitiva, el Tribunal ha dispuesto de suficiente prueba de cargo y la ha valorado de conformidad con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, designando hasta 17 documentos que obran en las actuaciones, aportados tras el escrito de defensa, y 3 más al inicio del juicio oral, de los que, a su juicio, se desprende que hubo cumplimiento parcial y voluntad de cumplir por parte del recurrente, lo que debería impedir su condena por un delito de estafa.

1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. No tienen el carácter de documentos a los efectos de este motivo de casación otras sentencias dictadas por distintos Tribunales, ni las declaraciones de acusados o testigos, que son pruebas personales aunque aparezcan documentadas en la causa.

El recurrente no precisa qué aspectos concretos de los hechos declarados probados colisionan con particulares de los documentos designados hasta el punto de demostrar un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probados un hecho determinado. El contenido de los documentos ya ha sido examinado por el Tribunal en el marco de la presunción de inocencia, considerando que, junto con otras pruebas de cargo, permiten construir el relato fáctico contenido en la sentencia.

En cualquier caso, ninguno de los documentos demuestra que el Tribunal incurriera en error al declarar probado que no existía la novedosa patente que ofrecieron a la perjudicada como argumento para afirmar el futuro éxito del proyecto, o que no existía un contrato de suministro de residuos, o que el proyecto no era viable, o que la sociedad del recurrente carecía de la infraestructura necesaria.

Insiste el recurrente en la viabilidad del proyecto basándose en un documento del Ayuntamiento de Valls. Sin embargo, en el referido documento solamente se certifica la compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico, lo cual no puede valorarse como una demostración de la viabilidad técnica del mismo, sino como resultado de una mera consulta de compatibilidad. Además, de la inviabilidad del proyecto y de su inmadurez da cuenta el informe del estudio de arquitectos al que se hace referencia en la sentencia impugnada con las siguientes palabras: "consta el presupuesto elaborado por este Estudio de Arquitectura por la total edificación, evidenciándose de su lectura la complejidad (y/o falta de viabilidad) de la operación en las circunstancias de la empresa del acusado. Según dicho documento se presupuesta un coste total (sin contar el suelo) de 2.598.754,43.-€. Se carecía de licencia urbanística y no se realizaron actuaciones tendentes a conseguirla, salvo una instancia a consecuencia de la cual se informa de los usos y calificaciones permitidas y que lo único que prueba es la compatibilidad de los terrenos. A ello hay que añadir el precio de la compraventa del suelo (600.000.-€) aprox. y el coste de la agrupación de las fincas, con la complejidad registral y jurídica que le es inherente y los costes derivados".

El motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo sostiene que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al existir prueba de cargo y de descargo debió aplicarse el principio in dubio pro reo.

1. El principio in dubio pro reo prohíbe al Tribunal optar por la ocurrencia fáctica más desfavorable para el reo cuando existan dudas sobre los hechos que la valoración de la prueba no puede disipar. Como ya hemos indicado en numerosas sentencias de esta Sala, el principio "in dubio pro reo" solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables. Dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado ( STS nº 1008/2022, de 9 de enero de 2023).

2. No se aprecia en la sentencia, y tampoco el recurrente lo afirma, que el Tribunal se haya encontrado ante una situación en la que, tras la valoración de la prueba, subsistan dudas acerca de los aspectos fácticos que declara probados. Y que, en ese escenario, el Tribunal haya optado por declarar probada una alternativa fáctica más desfavorable para el acusado que otras igualmente sostenibles.

Por el contrario, el Tribunal explica expresa y detalladamente las razones que ha tenido para declarar probados de modo terminante unos hechos, con apoyo en la valoración que ha efectuado de los elementos probatorios disponibles.

No se aprecia, pues, vulneración del principio in dubio pro reo, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- En el cuarto motivo denuncia vulneración del derecho de defensa, concretamente en el aspecto del derecho a ser informado de la acusación. Argumenta que la acusación particular modificó sus conclusiones provisionales introduciendo hechos nuevos sosteniendo que NOMIS era una sociedad patrimonial gestionada y controlada completamente por el recurrente, y que el recurrente no pudo defenderse del supuesto control de Nomis, porque no se le había acusado de ello, ni tampoco de la relación de Nomis con ASM MOTORSPORT y de ambas con el proyecto, porque tampoco era el objeto del juicio al no haber sido incluido en los escritos de calificación provisional.

1. Nada impide a las partes acusadoras modificar el contenido de sus conclusiones provisionales en función del resultado de la prueba, si bien no pueden introducir hechos nuevos, distintos sustancialmente de aquellos que constituían la base de su acusación. El artículo 788.5 prevé esta posibilidad. Establece este precepto que cuando la acusación, en sus conclusiones definitivas, cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, concediendo a la defensa la posibilidad de solicitar un aplazamiento de hasta diez días y de proponer la prueba que considera oportuna, permitiendo tras su práctica a las acusaciones modificar nuevamente sus conclusiones.

2. En el caso, es cierto que el hecho de que el control de NOMIS estuviera en manos del recurrente era algo que no constaba en las conclusiones provisionales de la acusación particular y que ésta lo introduce en las definitivas. Pero, también lo es que el Tribunal no declara probado ese hecho. Lo que el Tribunal declara probado es lo siguiente: Además, en fecha 19/04/2010, el acusado rebelde desde su cuenta de Banca March, transfirió en la cuenta de una entidad denominada NOMIS INVESTMENTS lnc. la suma de 1.090.436,50€, conociendo el Sr. Lucas que dicha cantidad tampoco iba a destinarse a la inversión ofertada, apoderándose el acusado en su propio beneficio de la suma de 118.000.-€ que este mismo día 19/04/2010, recibió por transferencia bancaria en la cuenta de ARCIS directamente de la sociedad NOMIS, siendo transferido el resto del importe (972.399,36-€l a una sociedad cuya titularidad no consta, (ASM MOTORSPORT A.G.) pero respecto de la que ninguna relación con el presunto proyecto ha quedado acreditada.

No se afirma, pues, que el recurrente controlara la sociedad NOMIS o que tuviera alguna capacidad de decisión en el ámbito de la sociedad ASM MOTORSPORT A.G. a favor de la cual se transfirió una parte importante de aquella suma de dinero. El Tribunal se limita a declarar probado que el acusado rebelde realizó la transferencia y que el recurrente recibió otra por valor de 118.000 euros, que hizo suyos.

No hay, pues, infracción del derecho de defensa.

QUINTO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 y 250 del Código Penal (CP), pues entiende que no concurren los elementos de la estafa. Sostiene que no existió engaño por parte del recurrente. Que no disponía del dinero entregado por Ofelia, lo que sí hacía Leoncio.

1. Hemos reiterado que este motivo de casación exige el respeto absoluto a los hechos probados. No respetarlos o hacer alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos, da lugar a la inadmisión del recurso ( artículo 884. 31º de la LECrim).

2. En sus alegaciones el recurrente parte de un relato de hechos distinto del contenido en la sentencia y que entiende que surge de su particular valoración de la prueba. Como acabamos de decir, esa forma de proceder pudo dar lugar a la inadmisión y justifica ahora la desestimación del motivo.

SEXTO.- En el sexto motivo se queja de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la denegación de las cuestiones previas. En cuanto a la competencia territorial, sostiene que la puesta en escena y la firma de los contratos de préstamo que dieron lugar a las entregas de dinero a Leoncio se efectuaron en Grecia. Además, la primera transferencia se produce entre bancos extranjeros con sede fuera de España. En segundo lugar, respecto de la cosa juzgada material, consta otro procedimiento abierto y seguido en Basilea y archivado por no ser los hechos constitutivos de delito. En tercer lugar, respecto de la transferencia de 1.090.436,50 euros ya existe una sentencia dictada en otra causa, en la que se absolvió al recurrente. Esta última obligaría a deducir de la responsabilidad civil y de la condena aquella cantidad.

1. Recordábamos en la sentencia núm. 2/2020, de 16 de enero, que "El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997)".

2. En la sentencia recurrida se contiene una amplia fundamentación respecto de la desestimación de las cuestiones previas planteadas. No hay, pues, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto relativo al derecho a obtener una resolución fundada.

En cuanto al fondo, el recurrente se limita a recordar cuales eran sus pretensiones, sin añadir ningún argumento que ponga en cuestión los desarrollados en la sentencia. En síntesis, respecto de la primera, parte de los hechos sucedieron en España, tal como las transferencias de las mayores cantidades o los aspectos de la puesta en escena desarrollados concretamente por el recurrente.

En cuanto a la segunda, en el procedimiento seguido en Basilea, no concurren los elementos subjetivos exigidos por la institución de la cosa juzgada ya que aquel procedimiento se seguía contra Leoncio.

Y, en cuanto a la tercera, lo que en el otro procedimiento se declaró probado era que no constaba que el ahora recurrente tuviera poder de disposición o estuviera autorizado en la cuenta de NOMIS en la que se recibió el dinero enviado por Leoncio, ni tuviera representación de aquella sociedad ni hubiera tenido acceso al dinero recibido en dicha cuenta. Nada contrario a lo que se declara probado en la sentencia impugnada, que se concreta a que NOMIS recibió en su cuenta la suma de1.090.436,50€; que el recurrente recibió, de aquella cantidad, 118.000 euros en su propia cuenta; y que el resto se transfirió a una sociedad no relacionada con el proyecto, sin que se atribuya al recurrente ninguna clase de poder en la misma.

Se explica en la fundamentación jurídica que el 14 de abril de 2010, remitió un e-mail a la perjudicada afirmando que había suscrito un contrato de leasing de instalaciones industriales, y que tiene que abonar la factura emitida por la supuesta arrendataria, una sociedad denominada, NOMIS INVESTMENT lnc., adjuntando al correo la citada factura (de NOMIS a BIOTEC RECYCLING S.L. ) por importe de 1.090.400.-€. Lo cual fue seguido de las transferencias de los días 15 y 19 de abril por una cantidad en dólares equivalente a un total de 3.480.985,92 euros.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEPTIMO.- En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 28 y 29 del CP, pues entiende que, en todo caso, debió ser condenado como cómplice.

1. Tanto el art. 29 del vigente Código Penal, como el art. 16 del Código derogado consideran cómplices a los que, sin alcanzar la consideración de cooperadores necesarios, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. La jurisprudencia, por su parte, define la complicidad como participación accidental y no condicionante, de carácter secundario e inferior a la del cooperador necesario (calificada ésta de imprescindible y caracterizada doctrinalmente, por la aportación de bienes escasos, por el dominio funcional del hecho, o por constituir una "conditio sine qua non" para la comisión del delito), llevada a cabo con conocimiento del propósito criminal del autor. Dos son, por tanto, los elementos de la complicidad: el objetivo de la colaboración -que puede ser tanto material como moral (v. S de 7 de julio de 1942)-, y el subjetivo, que afecta tanto al conocimiento previo del delito que se va a cometer, como de la voluntaria prestación de auxilio o ayuda (v. SS de 24 de junio de 1957 y de 9 de mayo de 1972). ( STS nº 982/2003, de 27 junio).

La jurisprudencia ha entendido que es cooperador el que realiza una aportación relevante al hecho de otro, con actos anteriores o simultáneos a la ejecución. La importancia de la aportación, según el caso, determinará que la cooperación se valore como cooperación necesaria del artículo 28, o como complicidad, prevista en el artículo 29 y más levemente sancionada.

Hemos dicho en el mismo sentido que la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. ( STS nº 1157/2011).

2. El recurrente ha sido condenado como autor, aunque en la fundamentación jurídica se argumenta que su conducta debe ser considerada cooperación necesaria, equiparable a la autoría. Su participación se concretó en dos momentos. En primer lugar, exponiendo a la perjudicada un plan para su inversión en el que se afirmaban datos falsos, muy relevantes a los efectos de la toma de decisión en la forma en que se adoptó, concretamente, los referidos a la posesión de una patente muy novedosa y a la capacidad de su sociedad para hacer frente al proyecto y desarrollar su implementación. En segundo lugar, remitiendo a la perjudicada unos correos electrónicos con afirmaciones falsas respecto a la marcha del proyecto, con el fin de lograr que hiciera las transferencias de dinero necesarias.

Estas actuaciones no pueden considerarse de segundo nivel y de escasa trascendencia, es decir, como una aportación de carácter secundario, sino al nivel de la coautoría, dado el acuerdo previo y la naturaleza de la aportación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

OCTAVO.- En el motivo octavo se queja de que la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas no haya sido apreciada como muy cualificada. Señala que el procedimiento se incoó en 2011 y el juicio tuvo lugar en noviembre de 2020, reconociendo la Audiencia paralizaciones por 4 años y 3 meses.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). Por otro lado, "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 250/2014,14 de marzo; 421/2014, 26 de mayo; 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre)". ( STS nº 375/2017, de 24 de mayo).

El carácter razonable de la duración de un procedimiento se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego en el litigio para los interesados, ( STEDH de 21 de noviembre de 2019, Caso Papargyriou c. Grecia).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.

2. En el caso, la Audiencia reconoce la excesiva duración de la causa, aunque pone de relieve que ha habido una cierta contribución del recurrente y que no se acreditan especiales perjuicios.

El procedimiento se incoó el 28 de junio de 2012, fecha en la que se inicia el cómputo de la duración temporal de la tramitación. Es cierto que no se cita al investigado hasta el 24 de enero de 2014, pero, como se señala en la sentencia, en ese tiempo la causa no estuvo paralizada, sino que se llevaron a cabo diligencias de investigación orientadas a la concreción de la imputación. La declaración se practica en Mayo de 2014, retraso que se debe a la conducta del acusado al recibir la citación (se explica que no coge el teléfono y cuando se le avisa no comparece a recoger la citación). El 2 de julio de 2015 se dicta Auto incoando procedimiento abreviado. Se produce una demora de 6 meses entre los escritos de conclusiones provisionales de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, invirtiendo la defensa dos meses más en remitir su escrito.

El 25 de julio de 2016 se recibe la causa en la Audiencia. Se señala el juicio oral para los días 15 y 16 de mayo de 2017, al no existir fechas libres, y se acuerda la suspensión por la falta de comparecencia del coacusado, que alegó enfermedad. Se señaló nuevamente y nuevamente fue suspendido, declarándose la rebeldía mediante Auto de 4 de noviembre de 2019. Finalmente, el juicio se celebró los días 2 y 19 de noviembre de 2020.

Por lo tanto, desde la incoación de la causa hasta el juicio oral han transcurrido algo más de 8 años y 4 meses. No todo ese tiempo puede incluirse en el concepto de retraso indebido, pues la causa presenta una cierta complejidad al tratarse de varias operaciones, con diversos intervinientes y con abundante documentación que debió requerirse a entidades bancarias y luego ser examinada y estudiada.

De otro lado, la incomparecencia del coacusado provoca la necesidad de invertir algún tiempo en intentar su localización o proceder a la declaración de rebeldía.

En definitiva, aunque es de apreciar una duración total excesiva, no existen periodos de paralización absolutamente injustificados, ni se han acreditado perjuicios especialmente gravosos, más allá de los que causa ordinariamente el retraso indebido que da lugar a la atenuante simple y la citación como investigado, con la consiguiente concreción de la imputación, tiene lugar el 24 de enero de 2014.

En conclusión, el motivo se desestima.

NOVENO.- En el motivo noveno se queja de la forma en que se ha procedido a la individualización de la pena. Señala que se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 249, no aplicable al tipo agravado. Y que se ha valorado en dos ocasiones el importe de la defraudación, para aplicar el subtipo agravado y para imponer la pena en el máximo de la mitad inferior. Interesa que la pena se rebaje al mínimo legal.

1. El artículo 66.1.1ª dispone que cuando concurra una circunstancias atenuante, la pena habrá de imponerse en la mitad inferior. No existe una disposición que expresamente lo establezca, pero resulta conforme con las reglas de individualización considerar que, para establecer la extensión concreta de la pena dentro de la mitad inferior, deberá atenderse también a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El artículo 249 del CP, por su parte, dispone que para la fijación de la pena se tendrán en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el artículo 250 se contemplan, prácticamente, circunstancias similares, que en los casos específicamente contemplados dan lugar a la aplicación del subtipo agravado.

En definitiva, el CP, en sus distintos preceptos, viene a establecer la necesidad de atender a las circunstancias del culpable y a la mayor o menor gravedad del hecho concreto en el momento de proceder a la individualización de la pena y uno de los aspectos relevantes es la importancia de la defraudación.

2. El Tribunal impone la pena de 3 años y 6 meses en atención a la gravedad del hecho, que considera evidenciada en la existencia de sucesivas actuaciones encaminadas a obtener transferencias, todas por valor muy superior a los 50.000 euros, cifra que se tiene en cuenta para la aplicación del subtipo agravado.

No se aprecia infracción alguna. El valor de la defraudación es un elemento a tener en cuenta, tanto dentro de los casos contemplados en el artículo 249, que regula el tipo básico, y lo prevé expresamente, como dentro del subtipo agravado, ahora por aplicación del artículo 66.1.6ª.

Es cierto que la superación de la cifra de 50.000 euros ya se tiene en cuenta para apreciar el subtipo agravado, pero una vez que se establece la pertinencia de su aplicación, no es exigible dispensar un trato igual a los casos en que el valor de la defraudación se encuentre cercano a aquella que a aquellos otros en los que la supere ampliamente.

En los hechos probados se contempla el acuerdo y participación directa del recurrente en una defraudación de más de 4 millones de euros, cuantía importante que justifica que la pena se individualice en cuantía superior al mínimo legal.

El motivo se desestima.