Sentencia Penal 73/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 868/2021 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10ª, condenó al acusado Luis Antonio como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.2 del Código Penal, (CP), en la redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, a las penas de 4 años de prisión y multa de 12 meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el motivo tercero, que examinaremos en primer lugar por razones evidentes, se queja, al amparo del artículo 850 de la LECrim, de la no suspensión del juicio interesada al inicio del mismo a causa de la incomparecencia del coacusado Aurelio, hijo del recurrente, alegando imposibilidad de comparecer. Señala que se facilitó el domicilio en Rusia y se solicitó su comparecencia mediante videoconferencia.

1. El artículo 850.5 de la LECrim, dispone que podrá interponerse recurso de casación por quebrantamiento de forma cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía.

2. En el caso, en primer lugar, como se recoge en la sentencia impugnada, el coacusado no comparecido se encontraba ya declarado en rebeldía, lo que supone el incumplimiento de una de las exigencias del precepto. Es cierto que la atención a un aspecto formal no deber impedir la satisfacción adecuada de los derechos de las partes. La declaración de rebeldía puede no obligar a rechazar la suspensión cuando se facilitan datos que permitan de forma indiscutible una rápida y segura puesta del rebelde a disposición del Tribunal. Sin embargo, no ocurre así en el presente caso.

Pues, además de lo dicho, no consta fehacientemente que el domicilio facilitado en Rusia sea el realmente utilizado por el coacusado rebelde; no se explica, cómo siendo hijo del acusado ahora recurrente, solo se facilita su domicilio en el mismo momento en que se va a iniciar el juicio oral; y, finalmente, no se alegan causas fundadas que se oponga a juzgarles con independencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, y designa varios documentos.

1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. De los documentos que el recurrente designa, no tiene carácter documental un Auto de una Audiencia Provincial, especialmente en cuanto a su contenido estrictamente jurídico, ni las declaraciones de testigos o imputados, aunque aparezcan documentadas en la causa. De todos modos, el recurrente no precisa cuales son los particulares de los documentos que acreditan un error en aspectos concretos de los hechos probados, bien porque el Tribunal haya declarado probado un hecho bien identificado cuya inexistencia se desprenda de modo terminante e incontrovertible del particular del documento designado, o bien porque de la misma manera se acredite la existencia de un hecho relevante resultante del particular del documento, siempre, en todo caso, que sobre ese hecho no existan otras pruebas que el Tribunal pueda haber valorado.

Entre los documentos designados, dos de ellos se refieren a la cantidad total del préstamo hipotecario y a la cantidad posteriormente pagada por el recurrente. Aunque de ellos se pueda obtener que, efectivamente efectuó pago de parte del crédito, sin embargo, no consta cual es la cantidad pendiente de dicho préstamo que afecta concretamente a la vivienda adquirida por la perjudicada. Sostiene el recurrente que alcanzaría la cantidad de 77.413,98 euros. En cualquier caso, tal cuantía no afectaría a la calificación jurídica de los hechos, sin perjuicio de lo que corresponda acordar por la Audiencia en ejecución de sentencia en relación a la responsabilidad civil, en evitación de un eventual enriquecimiento injusto.

Por lo tanto, el motivo se desestima, sin perjuicio de que algunas de las alegaciones contenidas en el mismo puedan ser examinadas desde la perspectiva de la presunción de inocencia.

TERCERO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 252 y 250.2 del CP. Comienza señalando que la causa se siguió por un delito de estafa, cuya existencia se descarta en la sentencia impugnada. A pesar del enunciado el motivo, la mayoría de las cuestiones que plantea en el mismo se refieren a la existencia de pruebas, es decir, a la vulneración de la presunción de inocencia, y son luego reiteradas en el motivo cuarto. Argumenta que no existe prueba de la comisión de un delito de apropiación indebida. Menciona el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del 26 de mayo de 2017, referido a los casos de cantidades anticipadas a los promotores de la construcción de viviendas. Reconoce que la cantidad recibida se ingresó en la cuenta de la sociedad, desde la que se hacían los pagos a proveedores y los derivados de la obra. Que en la fecha en que se firma el contrato privado de compraventa, 12 de junio de 2008, la promoción donde se encontraba la vivienda aun no estaba terminada. Afirma que no existe ninguna prueba de que el dinero entregado no se destinara a la construcción de la vivienda. Que, en la Estipulación sexta de la escritura pública de compraventa, constaba que "la mercantil vendedora se obliga cancelar la hipoteca reseñada en el apartado cargas en la mayor brevedad posible, lo cual acepta la parte compradora". Que ha pagado una parte importante del préstamo bancario. Realiza una valoración de las declaraciones de la testigo perjudicada en relación al momento en que conoció la existencia de la hipoteca, para negarles credibilidad. Argumenta que en los hechos probados de la sentencia se dice que el recurrente no ha pagado la hipoteca a pesar de haberse comprometido a ello en la escritura de compra-venta, por lo que dicho incumplimiento no puede ser objeto de ilícito penal sino que se trata de un incumplimiento contractual de carácter civil.

Sostiene asimismo que no es de aplicación el apartado 2 del artículo 250, ya que el perjuicio no supera los 250.000 euros, con arreglo al cálculo que efectúa. Y que es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

2. En realidad, los aspectos nucleares de los hechos no son discutidos desde la defensa del acusado. Se reconoce la venta de la vivienda en escritura pública de 30 de enero de 2009; el pago de la cantidad de 406.222,50 euros, precio total de la misma; que existía una hipoteca de 253.000 euros; y que, en la escritura, el acusado, como vendedor, tras recibir el precio total se comprometió a cancelar la hipoteca pendiente a la mayor brevedad.

Solamente cuestiona el recurrente el importe pendiente del crédito hipotecario, pero, aunque se relacionan algunos documentos en relación con la cantidad pagada del total crédito hipotecario suscrito para la promoción, no consta que la cantidad pendiente de pago para la vivienda adquirida por la denunciante, sea distinta de la que figura en el crédito no cancelado.

El recurrente afirma que no existe ninguna prueba de que no haya destinado a la construcción de las viviendas el dinero recibido de la querellante al firmar el contrato privado de compraventa en julio de 2008, y hace referencia al Pleno no jurisdiccional de esta Sala del 26 de mayo de 2017. Sin embargo, la condena no recae por haberse apropiado del dinero recibido para la construcción de las viviendas como cantidades anticipadas. Nada de eso se menciona en los hechos probados. La razón de la condena, por el contrario, se concreta en que, habiendo recibido el precio total de la compraventa, junto con el encargo de cancelar la hipoteca, hizo suyo el dinero recibido sin darle el destino acordado. Y en este aspecto, desde la perspectiva de los hechos, no se discute que el recurrente recibió el dinero y que lo ingresó en la cuenta de la sociedad, sin proceder a cancelar la hipoteca. La valoración jurídica que merezca esta conducta es examinada en el motivo siguiente.

Por lo tanto, la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia, se desestima.

CUARTO.- En el motivo primero, se plantean también algunas cuestiones que se encuadran dentro de la infracción de ley. Así, como hemos dicho, señala que la causa se siguió por un delito de estafa, cuya existencia se descarta en la sentencia impugnada; que el impago constituye solo un incumplimiento civil, pues solo se comprometió a cancelar la hipoteca; que no es de aplicación el apartado 2 del artículo 250, ya que el perjuicio no supera los 250.000 euros, con arreglo al cálculo que efectúa. Y que es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas. Son cuestiones que se examinarán separadamente.

1. La calificación inicial de los hechos denunciados como constitutivos de un delito de estafa, tiene carácter muy provisional, y no vincula ni a las partes acusadoras, que pueden calificar los hechos objeto del proceso como consideren pertinente, ni tampoco al Tribunal, cuyas vinculaciones surgen del contenido de los escritos definitivos de las acusaciones.

2. La jurisprudencia ha venido entendiendo ( STS nº 1006/2016, de 24 de enero de 2017; STS nº 771/2016, de 18 de octubre, entre otras) que cuando el vendedor recibe el pago total del precio, con obligación de destinar la parte necesaria a la cancelación de la hipoteca que grava el inmueble vendido, si procede a destinar esas cantidades a otros fines diferentes, aunque no puedan ser precisados, comete el delito de apropiación indebida.

El recurrente sostiene que en el caso solo se trata de un incumplimiento civil, ya que se limitó a cancelar en un plazo no determinado. Sin embargo, aunque entre vendedor y compradora se pactara una cierta flexibilidad en cuanto al plazo para cancelar la hipoteca, carece de sentido alguno que la parte compradora entregue la totalidad del precio y que ese dinero no esté destinado, exclusivamente, a la cancelación del gravamen que pesa sobre el inmueble adquirido. Por ello, aunque los términos empleados no sean en sí mismos del todo terminantes, la interpretación de lo acordado impone entender que la compradora entregó el dinero al vendedor con la obligación de destinarlo a la cancelación de la hipoteca, adjudicándole así la condición de mandatario.

Así, pues, al hacer suyo el dinero, no destinándolo al fin para el que le había sido entregado, cometió el delito por el que ha sido condenado.

3. Alega también el recurrente que no es de aplicación el artículo 250.2 del CP, porque la cuantía pendiente del préstamo no superaba los 250.000 euros. El Tribunal, en la sentencia impugnada, rechaza la aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.1.1ª, al negar que pueda considerarse acreditado que el inmueble adquirido fuera a destinarse a primera vivienda.

Considera sin embargo que es de aplicación el apartado 2 del artículo 250, pues entiende que el perjuicio "supera los 250.000 € (en concreto la apropiación se especifica en 253,000 €), lo que hace operativa, no ya a la circunstancia 5ª del art. 250.1 del CP, sino la regulación del apartado segundo de dicho precepto, que absorbe la anterior circunstancia".

El cálculo que efectúa el recurrente respecto al importe de la defraudación carece de apoyo en los hechos probados, y sin perjuicio de lo que proceda al establecer la responsabilidad civil, no puede aceptarse a los efectos que pretende.

Sin embargo, es notorio que concurren otras razones que hacen inaplicable la mencionada previsión legal.

Los hechos tienen lugar tras la firma de la escritura pública de compraventa, en enero de 2009, sin que se recojan en el relato fáctico otros hechos posteriores. En esa fecha, el apartado 2 del artículo 250 disponía que si concurrían las circunstancias 6ª o 7ª con la 1ª, se impondrán las penas de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses. No concurriendo la 1ª de las circunstancias, al rechazar expresamente el Tribunal que el inmueble objeto de la venta fuera destinado a primera vivienda, el precepto resulta inaplicable.

Por otro lado, la previsión de incremento de la pena cuando el valor de la defraudación fuera superior a 250.000 euros se introduce al entrar en vigor el 1 de julio de 2015 la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Por lo tanto, en la fecha de los hechos la previsión legal aplicada no estaba en vigor, sin que pueda aplicarse retroactivamente al no tratarse de ley más favorable. En ese aspecto, el motivo se estima.

4. Respecto a las dilaciones indebidas, el recurrente se limita a señalar que la denuncia se presentó el 23 de mayo de 2013 y que la sentencia es de fecha 11 de enero de 2021, lo que supone que han transcurrido unos 8 años. Señala igualmente que existe un auto de fecha 24 de noviembre 2016 de nulidad de actuaciones. No se alegan periodos concretos de paralización, ni se mencionan en la sentencia.

La cuestión no fue planteada en la instancia, lo que explica el silencio del Tribunal sobre el particular.

No obstante, ha de recordarse que, salvo que concurran circunstancias que aconsejen una distinta valoración y decisión, esta Sala ha venido entendiendo que, en principio, procede apreciar dilaciones indebidas cuando, tratándose de causas no complejas, se hayan superado los cinco años de duración total de la tramitación de la causa.

No constan en el caso elementos que indiquen una complejidad apreciable, aunque la incomparecencia del coacusado pueda explicar parte del retraso sufrido.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la excesiva duración total del proceso, procede estimar el motivo y apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.