Sentencia Penal 154/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3197/2020 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Raimunda y Manuel frente a la sentencia de seis de marzo de dos mil veinte, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia.

RECURSO DE Raimunda

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 250.5 CP.

Señala la recurrente que "no es aplicable la agravante recogida en el apartado 5 del art. 250 -defraudación superior a 50.000 euros- al no existir en la fecha de los hechos y no poder ser aplicada retroactivamente, y del mismo modo no es apreciable la nº 6 de la anterior redacción "revestir especial gravedad" porque dicha circunstancia exige no solo una cierta gravedad del perjuicio, sino además que deja a la víctima en una difícil situación económica, lo que no se ha acreditado en este caso."

Hay que señalar que los hechos se suceden "entre los años 2008 y 2010".

Y el subtipo agravado de estafa por razón de la cuantía, a partir de la redacción del CP dada por la LO 5/2010, se aplica cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Para hechos anteriores a esta reforma se aplicaba el art. 250.1.6º CP respecto a que 6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Los hechos probados fijan que los recurrentes obtuvieron diversas prestaciones de la Seguridad Social, Bernardo, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 11.322,22 euros; Cayetano, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 10.711,62 euros; Aida, en concepto de prestación por desempleo la cantidad de 12.239,17 euros, y en concepto de prestación por maternidad la cantidad de 3.001,60 euros; euros; Alfonso, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 4.280,08 euros; Eladio, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 4.194,24 euros; Aurora, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 12.546,29 euros; Bibiana, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 11.724,29 euros; y Fabio, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 8.925,79 euros.

Hay que señalar que el Tribunal recoge en el FD nº 3 que En cuanto al subtipo agravado de estafa, previsto en el art. 250.1.5 CP , teniendo en cuenta que los hechos se cometieron antes de la entrada en vigor de dicho precepto, tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, el mismo resulta aplicable.

...Cosa distinta es que proceda la valoración de la continuidad delictiva de la estafa, apreciado el tipo agravado de la estafa del 250.1.6º (actual 250.1.5º).

El Tribunal aplica de forma correcta el criterio de la Sala de que En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C.P . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 CP junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008 ,de 14- 10; 973/2009, de 6-10; y 611/2011, de 9-6 ).

Sobre ello esta Sala ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018 que:

"Como esta Sala ha expuesto, entre otras sentencia del Tribunal Supremo 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 , que:

"Debe recordarse que (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 611/2011 de 9 Jun. 2011, Rec. 2561/2010 en los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado ( art. 74.1 CP ) que no vulnera el ne bis in idem, según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 Oct. 2007, cuando partiendo de la continuidad delictiva, alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excede 50.000 euros. Y como se cita en esta sentencia operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 ). (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010).

De igual modo hemos recordado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 656/2013 de 22 Jul. 2013, Rec. 2149/2012 , y también en la más reciente de esta Sala nº 162/2018, de 5 de Abril, que "Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero ), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art. 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art. 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art. 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74. 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)".

Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

a) Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 50.000 euros cada uno, o uno al menos que exceda.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir:

1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno).

2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, solo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.5 CP ".

Hay que reseñar que la jurisprudencia aplicable al momento de los hechos ya señalaba que se aplicaba el subtipo agravado cuando la estafa superaba los 36.000 euros sin mayor aditamento concurrente como propone la recurrente...

Por ejemplo, citamos la sentencia del Tribunal Supremo 254/2013 de 27 Mar. 2013, Rec. 1059/2012: "el valor de lo defraudado (103.674 euros) supera con creces el umbral de 36.000 euros, jurisprudencialmente fijado en la época de los hechos ( art. 250.1, 6º Cpenal); e incluso el superior de 50.000 del actual artículo 250.º.5º C. Penal vigente.

También, la sentencia del Tribunal Supremo 147/2009 de 12 Feb. 2009, Rec. 528/2008: "a raíz del CP de 1995 la cantidad de 36.000 euros -seis millones de pesetas- se convierte en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación ( SSTS 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio)."

Clarificadora a estos efectos es la sentencia del Tribunal Supremo 199/2008 de 25 Abr. 2008, Rec. 1263/2007 que señala que:

"Las SSTS núm. 228/2004, 23 de febrero y 835/2003, 10 de junio se hacen eco de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del subtipo agravado previsto en el art. 250.6 CP, negando la necesidad, a efectos de afirmar el juicio de tipicidad, de una concurrencia acumulativa de las tres situaciones que ese mismo precepto describe, a saber, valor de la defraudación, entidad del perjuicio y situación económica en que se deje a la víctima y a su familia.

Así, si bien es cierto que ese artículo del Código emplea en su redacción una conjunción copulativa y no disyuntiva, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 235 relativo al hurto, la verdad es que para la interpretación del 250.6 no nos podemos detener en la simple interpretación literal o gramatical del mismo, pues de ser así, y entre otras consecuencias, se produciría el absurdo de que cuando el sujeto pasivo de los delitos de estafa o de apropiación indebida fuera una entidad de gran poder económico, nunca podría aplicarse esta agravación específica porque prácticamente nunca podría hablarse de que la acción delictiva ha dejado a la víctima en una grave situación económica.

Por eso la hermenéutica a emplear en estos supuestos ha de partir de una interpretación lógica y finalista del precepto y en este sentido la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2000 (RJ 2000, 427) nos indica que basta la producción de uno sólo de los resultados que la norma contempla para que surja el tipo agravado, ya que: a) parece lógico entender que el apartado 6º del artículo 250, relativo a la estafa y a la apropiación indebida, debe ser interpretado a la luz del 235 relativo al hurto, ya que es difícil entender los motivos que pudo tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. b) porque ese diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos como la estafa o la apropiación indebida que, en sus tipos base, están castigados con mayor severidad que el delito de hurto.

El ATS 1646/2006, 6 de julio, recuerda que la existencia de una sola de las circunstancias previstas en el precepto, art. 250.1.6º CP (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deja a la víctima), permite apreciar la agravación. En idéntica línea y confirmando lo que puede reputarse una jurisprudencia mayoritaria, son también de obligada cita la STS 615/2005, de 12 de mayo y las que en ella se mencionan.

En consecuencia, tampoco se equivocó la Sala cuando estimó concurrente el art. 250.1.6 sin necesidad de constatar la producción de un relevante padecimiento económico a la víctima o a su familia."

Resulta correctamente aplicado el subtipo agravado del actual art. 250.15º CP y 250.1.6º al momento de los hechos al no exigirse una apreciación acumulativa de las circunstancias previstas en la agravación y sí solo en este caso la superación de la cuantía de 36.000 euros como aquí ha ocurrido.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del n° 1 del artículo 849 de la LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, el artículo 250.1.5, 235 y 307 de Código Penal por exégesis de la aplicación del subtipo de estafa agravado en relación al subtipo de hurto agravado y el delito de defraudaciones en las prestaciones del art. 307 CP.

Refiere la impugnación del art. 307 CP, pero, tal y como señala el Fiscal de Sala, no se entiende la impugnación, porque el art. 307 ter no se ha aplicado, sino (FD nº 7) que lo ha sido delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado en los artículos 392 y 390.1.1º y 2º CP, en relación con el art. 74.1 CP, como medio para cometer un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.1.5º CP, en relación con el art. 74.2 y art. 77 CP.

En cualquier caso, si se planteara la vía del art. 307 ter CP frente a la elegida hay que recordar que los hechos probados describen tanto la falsedad documental en documento oficial como el objetivo del obtener prestaciones de desempleo y maternidad, señalando que:

Los acusados, Manuel con DNI NUM000, y Raimunda con DNI NUM001, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, entre los años 2008 y 2010, actuando de común acuerdo, idearon un sistema para obtener un ilícito beneficio a costa de la depreciación de las arcas públicas, consistente en que Manuel conseguía personas, cuyos datos facilitaba a la acusada, y ésta, a través del despacho que efectuaba labores de gestoría, sita en la Avenida Baron de Cárcer nº 84,3º, M-4, de Valencia, cuyo jefe era Manuel, tramitaba, con ayuda de la gestoría, altas ficticias en la Seguridad Social como supuestos trabajadores de la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye", con la finalidad de que, acumulando períodos de trabajo no desempeñado efectivamente, obtuvieran, de este modo, acceso a prestaciones de desempleo y maternidad.

El Tribunal ha reconocido en el FD nº 2 que:

"Se estima que los hechos declarados probados son como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado en los artículos 392 y 390.1.1º y 2º CP, en relación con el art. 74.1 CP, como medio para cometer un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 CP y 250.1.5º CP, en relación con el art. 74.2 y art. 77 CP, de los que consideramos responsables, en concepto de autores a los acusados, Manuel y Raimunda.

En este sentido, mediante la referida realización de contratos de trabajo simulados, se cometía el delito de falsedad documental, medio e instrumento necesario, para la comisión del delito de estafa a la seguridad Social, en la que los acusados , sin ser los beneficiarios de las prestaciones reconocidas, fueron cooperadores necesarios para la obtención de dichas prestaciones por los supuestos trabajadores."

En cualquier caso, dada la fecha de los hechos que es lo que determina la aplicación de los tipos objeto de condena, como indica el Fiscal de Sala, el art. 307 ter, posterior a estos hechos, de ser aplicado retroactivamente en lugar del delito de estafa implicaría una aplicación retroactiva desfavorable al reo, habida cuenta de que su pena (por aplicación del apartado 2, cuantía superior a 50.000 euros) determina una pena de 2 a 6 años de prisión, frente a la pena del art. 250.1 que va de 1 a 6 años. Y a ello habría que incluir la referencia a la falsedad documental que lleva a un concurso de delitos medial con la falsedad documental.

Nótese que el art. 307 ter CP se refiere a la obtención o el disfrute de las prestaciones de la Seguridad Social que se logre "...por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar".

Pero la falsedad documental de documento oficial no integra la comisión del tipo penal del art. 307 ter por ser un plus antijurídico, por lo que cuando la simulación o tergiversación de hechos se ejecuta mediante la afectación del bien jurídico protegido por el delito de falsedad, -que es precisamente, lo que sucede en el presente supuesto a través de firma de altas y bajas que en realidad nunca existieron- en estos casos, la conformación ad hoc de documentos falsos, públicos, oficiales o mercantiles conlleva el concurso de delitos, generalmente medial, con el delito del artículo 307 ter CP, como aquí se ha dado pero con el delito de estafa agravada.

Hay que señalar en este caso la sentencia del Tribunal Supremo 146/2018 de 22 Mar. 2018, Rec. 954/2017 en la que se dio un caso similar al aquí existente señalando que "hay estafa cuando el agente utiliza el mecanismo de las prestaciones como simple instrumento engañoso para llevar a cabo una defraudación, siendo su único propósito el de lucrarse con unos fondos cuyo cobro no le corresponde."

En el caso de esta sentencia "El acusado simula una relación laboral, bajas médicas y la ausencia del pago delegado por la empresa para cobrar prestaciones de incapacidad laboral transitoria con realización de falsificación de documentos oficiales cometida por particular."

Se recuerda en esta sentencia respecto al uso del art. 307 ter CP que "el art. 307 ter del CP, introducido por la LO 7/2012, 28 de diciembre. Se castiga con la pena de seis meses a tres años de prisión a "... quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública ". Y el apartado 2 del mismo artículo dispone que " cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo".

Pero es concluyente el argumento siguiente a los efectos que nos interesan:

"El legislador ha querido resolver ex lege los problemas concursales que, con anterioridad a la reforma de 2012, dividieron a la doctrina a la hora de resolver la relación concursal entre los delitos de estafa y fraude de subvenciones, propiciando, como hemos apuntado supra, una jurisprudencia no siempre uniforme. Dicho en palabras de la STS 42/2015, 28 de enero , "... en este contexto, el nuevo artículo 307 ter se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en las defraudaciones que afecten al patrimonio de la Seguridad Social a través de sus distintas prestaciones" .

En definitiva, el fraude a las prestaciones de la Seguridad Social tiene ahora encaje en el art. 307 ter del CP , sin que deban resucitarse los históricos problemas concursales derivados de la existencia de la condición objetiva de punibilidad que fijaba el art. 308 del CP y que suscitaba la duda acerca del tratamiento penal de las defraudaciones que no alcanzaban la cuantía de 120.000 euros.

Se impone, en consecuencia, un análisis comparativo de la respuesta penal asociada por el nuevo precepto ( art. 307 ter) y el finalmente aplicado por la Audiencia ( arts. 248 y 249 del CP ). Todo ello teniendo en cuenta que también han sido considerados los hechos como constitutivos de un delito de falsedad de los arts. 392 y 390 del CP , en concurso medial. Es en el siguiente apartado del este mismo fundamento jurídico cuando, tras resolver la queja sobre la verdadera existencia de una relación concursal con el delito falsario, verificamos la comparación entre los tipos penales aplicados y aplicables.

Como acabamos de apuntar, cuestión todavía por resolver es la relativa a la relación concursal entre el delito previsto en el art. 307 ter y el delito de falsedad en documento oficial, cometido por particular. La sentencia recurrida considera a Oscar autor, en concurso medial, del delito previsto en los arts. 392.1 y 390.1 , 3 y 4 del CP .

Las dudas acerca de esa relación concursal están más que justificadas. El art. 307 ter del CP incluye en la acción típica la necesidad de que la obtención o el disfrute de las prestaciones de la Seguridad Social se logre "... por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar". El tipo describe, por tanto, una estrategia falsaria que, en algunos casos, no implicará, necesariamente, la comisión de un delito de falsedad en documento oficial. Piénsese, por ejemplo, en aquellos supuestos en los que el solicitante se limita a faltar a la verdad en la narración de los hechos que actúan como presupuestos habilitantes del cobro de la prestación fraudulenta. En tales casos, el desvalor de la conducta sería abarcado en su integridad por el art. 307 ter operando la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP . Tratamiento distinto merecen aquellos otros supuestos en los que la simulación o tergiversación de hechos se ejecuta mediante la afectación del bien jurídico protegido por el delito de falsedad. Y esto es, precisamente, lo que sucede en el presente supuesto. Oscar no se limitó a faltar a la verdad en su esfuerzo por acreditar la existencia de incapacidades laborales por padecimientos físicos que en realidad nunca existieron. Según describe el hecho probado, "... el acusado (...) se dio de alta a sí mismo como único trabajador el 15/12/09 en la Asociación de Constructores La Janda inscrita el 22/05/07 en el Registro de Asociaciones, resultando ser ésta una empresa ficticia, sin actividad alguna y con la única finalidad de aparentar una relación laboral de soporte para dichas prestaciones". El juicio histórico da cuenta, además, de la presentación de distintas solicitudes de reconocimiento de la prestación, acompañadas de partes de baja médica que no se corresponden con la realidad. Son, por tanto, documentos ad hoc, estructuralmente falsos, en la medida en que su propia confección exige simular una relación laboral que no existe, prestada a favor de una empresa que no existe, firmada por un representante - Roque - que tampoco existe, cuya firma, como se precisa en el FJ 3º de la sentencia recurrida, fue garabateada por el propio acusado.

Desde el punto de vista penológico, los delitos previstos en los arts. 248 y 307 ter están castigados en sus respectivos tipos básicos con la misma pena privativa de libertad -de 6 meses a 3 años de prisión-, pero el art. 307 ter añade la imposición de una pena de multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada. En consecuencia, la solución adoptada por la Audiencia Provincial al sancionar el concurso medial entre un delito de estafa básica y un delito continuado de falsedad, imponiendo la pena de 1 año y 9 meses de prisión, 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y arresto sustitutorio de 105 días en caso de impago, es asumida por esta Sala."

Con ello, el art. 307 ter cuando se aplica el apartado 2º lleva pena de dos a seis años de prisión y multa, pena superior a la del art. 250.1.5º (o 6º a la fecha de los hechos), pero sin olvidar que concurre concurso medial de la falsedad en documento oficial por particular, ya que los hechos probados así lo determinan. Recordemos que en la sentencia anterior se han admitido supuestos en los que la simulación o tergiversación de hechos se ejecuta mediante la afectación del bien jurídico protegido por el delito de falsedad que se integraría por el concurso medial, lo que evidencia, como se resolvió por la Sala en la sentencia anterior optar por la vía más favorable de la falsedad en documento oficial cometida por particular en concurso medial con estafa frente a la vía del art. 307 ter CP.

En esta línea de admitir la posibilidad (más grave en este caso) de llevar el concurso medial de la falsedad en documento oficial con el art. 307 ter CP esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 48/2021 de 21 Ene. 2021, Rec. 1117/2019 admite la existencia de un concurso medial entre un delito continuado de defraudación de prestaciones del artículo 307 ter. 2. CP y un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390 y considera más grave el tipo del artículo 307.2 ter CP que el del artículo 250.1. 5º CP .

También admite el concurso medial entre falsedad de documento oficial y el art. 307 ter CP el Tribunal Supremo en Sentencia 811/2021 de 25 Oct. 2021, Rec. 4698/2019 para señalar que: Pero a continuación, precisa, que "tratamiento distinto merecen aquellos otros supuestos en los que la simulación o tergiversación de hechos se ejecuta mediante la afectación del bien jurídico protegido por el delito de falsedad", como sucede en el supuesto de autos que contempla, más allá de esfuerzo por acreditar la existencia de incapacidades laborales por padecimientos físicos que en realidad nunca existieron, con la simulación de la relación laboral inexistente.

Admite también la vía que ha sido utilizada por la sentencia recurrida de delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa agravada por la cuantía la sentencia del Tribunal Supremo 101/2020 de 10 Mar. 2020, Rec. 2747/2018. Ello por falsificación de documento oficial cometido por particular con simulación total de contrato de trabajo con emisión de certificados de empresa para el cobro indebido de prestaciones.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim, por infracción del artículo 21.4 CP.

Afirma la recurrente que habiendo denunciado los hechos la propia acusada el 15 de mayo de 2010, y ante el Servicio de Investigación de la Seguridad Social el 25 de febrero de 2013, no cabe sino concluir que concurre la circunstancia atenuante recogida en el número 4 del artículo 21 del Código Penal.

En modo alguno cabe admitir la atenuante. Se interpone el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM por infracción de ley que exige el respeto de los hechos probados y en este caso nada mencionan estos acerca de la confesión que se predica.

Muy al contrario lo que citan es que obtuvieron diversas prestaciones de la Seguridad Social, Bernardo, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 11.322,22 euros; Cayetano, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 10.711,62 euros; Aida, en concepto de prestación por desempleo la cantidad de 12.239,17 euros, y en concepto de prestación por maternidad la cantidad de 3.001,60 euros; euros; Alfonso, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 4.280,08 euros; Eladio, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 4.194,24 euros; Aurora, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 12.546,29 euros; Bibiana, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 11.724,29 euros; y Fabio, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 8.925,79 euros.

Además, la prueba practicada reflejada en el FD nº 1 de la sentencia refleja con todo detalle cómo se inicia la actuación inspectora en virtud de un protocolo de actuación interna de la inspección dirigido, precisamente, a detectar este tipo de situaciones, y, en concreto, se recoge que:

D. Abel, Subinspector de Empleo y Seguridad Social, ratificándose en el Informe por el mismo emitido, y aportado a los folios 57 y siguientes del Tomo II, afirmó que la actuación se inició como consecuencia de un Protocolo de Actuación de la Dirección General del Ministerio, en una campaña relativa a empresas ficticias, en la que su actuación fue posterior a la de su compañero D. Roque, completando las actuaciones inspectoras del mismo, consistiendo su actuación en la solicitud de datos fiscales relativos a la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye", tales como datos de cotización y afiliación, declaraciones anuales de IVA, declaraciones trimestrales de IVA y retenciones e ingresos a cuenta del IRPF.

Consecuencia de todos esos datos llegó a la conclusión de que la actividad económica de la mercantil era de poca entidad, lo que difícilmente justifica la contratación de trabajadores en los años 2008 a 2011, conclusión que también se extrae de la falta de presentación de los modelos 190 de los años 2009 y 2010, lo que confirma que dicha empresa no ha tenido trabajadores por cuenta ajena durante los mismos, lo cual unido a que el domicilio de la mercantil de limpieza era una verdulería, que se encontraba cerrada al público y sin actividad, y a que muchos de los trabajadores dados de alta en dicha mercantil, tras comprobar sus vidas laborales, pasaron a percibir prestaciones por desempleo e incluso dos de ellos renovaron el permiso de trabajo y residencia, le hizo concluir que se encontraban ante contrataciones de trabajadores ficticias.

Por su parte, D. Roque, Subinspector de Empleo y Seguridad Social, ratificándose en su informe emitido a los folios 109 y siguientes del Tomo II, manifestó que pensó que la mercantil de limpieza "Elena Bikie Mba Maye", podía ser una empresa ficticia utilizada para la obtención de prestaciones indebidas por parte de supuestos trabajadores, teniendo en cuenta los datos de altas y bajas de trabajadores de que disponían, la información de prestaciones o renovaciones posteriores a dichas altas de trabajo, la declaración tomadas a Raimunda, en la que denunció el alta de dos trabajadores respecto a los que no tenía conocimiento alguno, y la no aportación por la misma de la documentación que le requirieron relativa a los contratos de trabajo, recibos de pagos de salarios y justificantes de pago de cuotas a la Seguridad Social correspondientes.

Según D. Roque, la propia Raimunda le manifestó que ella contrataba a trabajadores pero que no trabajaban, y que la documentación de su empresa la tramitaba la gestoría Juan Muñoz.

Y, así, partiendo de ello, cabe entender que dicha actuación consistente en la tramitación de altas ficticias en la Seguridad Social como supuestos trabajadores de la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye", con la finalidad de que, acumulando períodos de cotización por trabajo no desempeñado efectivamente, obtuvieran, de este modo, acceso a prestaciones de desempleo y maternidad, se realizó conjuntamente, actuando de común acuerdo, por Raimunda y Manuel.

En este sentido, consta acreditado que Raimunda tenía conocimiento de dichas altas, ya que incluso algunas de las solicitudes de altas y bajas de dichos trabajadores resultaron realizadas por la misma, como así manifestó la perito caligráfica Dña. Araceli, afirmándose en el Informe por la misma emitido, aportado a los folios 313 y siguientes del Tomo V. Concretamente la referida a D. Eladio, folio 104 del Tomo IV; a D. Cayetano, folio 108 del Tomo IV; y a D. Fabio, folio 112 del Tomo IV.

Otras de dichas solicitudes fueron redactadas y firmadas por Dña. Concepción, tal como así manifestó el Policía Nacional nº NUM002, quien se ratificó en su Informe caligráfico aportado a los folios 82 y siguientes del Tomo IV, pero la misma actuó rellenando la documentación correspondiente con los datos de los trabajadores que le proporcionaba Elena, presentándolos en ocasiones la declarante a la Seguridad Social y firmando ella misma el recibí, como así manifestó en su declaración Dña. Concepción.

Además, según declaración testifical de Aurora, ella consiguió el trabajo en la empresa de limpieza, tras ver un anunció en una verdulería, negocio que Raimunda, reconoció que era suyo, y que el perito D. Abel afirmó que constaba como domicilio de la empresa "Elena Bikie Mba Maye".

Por tanto, Raimunda era perfectamente conocedora de las solicitudes de altas y bajas de trabajadores que se tramitaban, y no únicamente ella, sino también Manuel. Y ello es así, porque no obstante la declaración del mismo afirmando que el despacho sito en la Avenida Barón de Cárcer nº 84, 3º, M-4, de Valencia era la sede de una asociación benéfica que facilitaba a los vendedores ambulantes puestos en los mercados, siendo Dña. Concepción y Dña. Cristina simples voluntarias que ayudaban en lo que fuera necesario en la asociación, resulta acreditado que las mismas trabajaban para Manuel.

Así Concepción y Cristina pese a manifestar que eran voluntarias en la asociación afirmaron que en dicho despacho había unas gavetas en las que se colocaba la documentación que las mismas, en ocasiones, presentaban en la Seguridad Social; afirmando, Dña. Joaquina, que su jefe era Manuel, que ese despacho era una gestoría, y que cobraba por su trabajo, en el cual, en ocasiones, hacía gestiones en la Seguridad Social, donde le enviaban.

Por tanto, el despacho sito en la Avenida Barón de Cárcer nº 84, 3º, M-4, de Valencia, actuaba como una verdadera gestoría, en la que sus empleadas actuaban bajo las órdenes de Manuel.

Y Manuel conocía el mundo de la venta ambulante, ya que como él mismo manifestó su despacho era una asociación que se dedicaba a ayudarlos, indicando D. Abel, Subinspector de Empleo y Seguridad Social, en su Informe, que algunos de los trabajadores dados de alta en la mercantil de limpieza provenían de la Cooperativa Yabal Tarik, cooperativa de personas dedicadas a la venta ambulante, en cuyo ambiente se movía Manuel.

Y dicha actuación conjunta, mediante un plan preconcebido previamente, resulta aún más evidente cuando resultando que la persona autorizada por la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye" en el sistema RED para la transmisión telemática de datos a la Tesorería General de la Seguridad Social era distinta a la gestoría de Manuel, concretamente la persona autorizada era Cornelio, y sin embargo era dicha gestoría, la de Manuel, la que a través de sus empleadas, tramitaba dichas altas y bajas de trabajadores, como así afirmó el perito D. Roque, al manifestar que el procedimiento habitual para tramitar las altas y bajas de trabajadores es el sistema de red de la Seguridad Social, teniendo cada empresa un asesor autorizado en el sistema red, observándose que en el caso de la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye" la documentación para la presentación de documentación de altas y bajas de trabajadores se realizaba personalmente por distintas personas.

Consta acreditado que ambos actuaron conjuntamente, y que dichos contratos de trabajo eran ficticios, no efectuándose realmente trabajo alguno, y ello fundamentalmente atendida la declaración testifical de dichos supuestos trabajadores, los cuales no dan razón verosímil respecto a las circunstancias relativas a la contratación, al puesto de trabajo, al tipo de trabajo o al estipendio del mismo, manifestando incluso alguno de ellos, no haber cobrado; y el Informe pericial de D. Abel, quien llegó a la conclusión de que la actividad económica de la mercantil era de tan poca entidad, que difícilmente justificaría la contratación de dichos trabajadores.

Así, Dña. Aurora afirmó que consiguió el trabajo, a través de un anuncio que había en una verdulería, entregándosele la documentación relativa al contrato y el dinero por el trabajo realizado durante 15 días, en la propia verdulería, y percibiendo con posterioridad el paro durante una año y medio.

D. Eladio afirmó que un chico que se encontraba en una oficina de un parque denominado Toro o Parque Blanco, le ofreció limpiar un patio de la Avenida de la Plata, pero le pagaron poco, cobrando, con posterioridad, por desempleo.

D. Fabio afirmó que, aunque es de Teruel, trabajo limpiando jardines y obras en Valencia, y que lo contrato una mujer de color, durante 15 o 20 días, cobrando después el subsidio por desempleo.

D. Leandro afirmó que le ofrecieron limpiar patios en Valencia, no recuerda en que zonas, ni el tiempo de duración del contrato, aunque sí recuerda que con posterioridad cobro el paro.

D. Alfonso afirmó que lo contrataron un mes para limpiar patios en la Avenida de la Plata, pero que no cobro nada, aunque sí pidió que le dieran los papeles para poder cobrar el paro, papeles que le dio Raimunda en un bar.

Dña. Aida afirmó que una chica de raza negra, a la que se encontró por su barrio, le ofreció trabajo limpiando patios en la Avenida de la Plata, y aunque no le pago, si que cobro con posterioridad el paro, dándole los papeles para ello Raimunda. Igualmente manifestó que su familia se dedica a la venta ambulante.

Partiendo de ello, no resulta acreditada la realidad del trabajo realizado, no aportándose declaración alguna de propietarios de patios en los que se haya efectuado dicha limpieza que puedan corroborar el trabajo efectivo; trabajo cuyo período de cotización resultaba necesario para cobrar las prestaciones correspondientes, como así manifestaron los testigos-peritos D. Romualdo, D. Serafin, D. Teofilo, y D. Jose Luis, quienes ratificándose en los certificados por los mismos emitidos, respectivamente, y obrantes a las actuaciones, afirmaron que, tras concederse dichas prestaciones por desempleo a Aida, Bibiana, Fabio, Aurora, Cayetano, Carlos Manuel, Eladio, Bernardo y Alfonso,folios 144 y siguientes del Tomo II y folios 424 y siguientes del Tomo IV, se revocaron las prestaciones por los mismos recibidas, al declararse indebidamente percibidas, al no cumplirse los requisitos para su concesión, ya que al manifestar la Inspección de Trabajo la existencia de una simulación del contrato laboral, no se cumplía el período necesario para el derecho a la prestación, no existía una situación de desempleo, ni tampoco un cese involuntario de dicho empleo.

Respecto a ello, consta al Informe emitido por D. Abel, a los folios 62 y siguientes del Tomo IV, que de los datos que constan en el Sistema de Información Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social e informes de vidas laborales, Dña. Bibiana, prestó servicios en la empresa Eulen S.A. con una relación laboral indefinida desde el día 27 de abril de 2006, causando baja voluntaria en fecha 4 de agosto de 2008, causando alta en la empresa Serrot S. Coop. Valencina, el día 3 de marzo de 2009 , y presentándose posteriormente baja voluntaria, el 5 de marzo de 2009 , no teniendo por dicha circunstancia derecho a la prestación por desempleo, y tramitándose el día 7 de abril de 2009 el alta en la empresa "Elena Bikie Mba Maye", como trabajadora eventual por circunstancias de la producción, presentando baja no voluntaria el día 15 de abril de 2009, pasando a partir del día 16 de abril de 2009 a percibir prestación por desempleo hasta el día 15 de diciembre de 2020, y posteriormente desde el día 16 de junio de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2010 subsidio por desempleo.

D. Bernardo, prestó servicios en la empresa Serrot S. Coop. Valenciana, con un contrato por obra o servicio determinado desde el día 25 de mayo de 2007, causando baja voluntaria en fecha 26 de noviembre de 2007, y tramitó el día 18 de enero de 2008 alta en la empresa "Elena Bikie Mba Maye", con contrato de obra o servicio determinado, presentando baja no voluntaria el día 19 de febrero de 2008, pasando a partir del día 20 de febrero de 2008 a percibir subsidio por desempleo hasta el día 20 de mayo de 2010.

Dña. Aida, prestó servicios en la empresa Serrot S. Coop. Valenciana, con una relación laboral indefinida desde el día 2 de julio de 2007, causando baja voluntaria en fecha 31 de julio de 2007, no teniendo por dicha circunstancia derecho a la prestación por desempleo, y tramitó el día 28 de enero de 2009 alta en la empresa "Elena Bikie Mba Maye", con contrato de obra o servicio determinado, presentando baja no voluntaria el día 12 de febrero de 2009, pasando a partir del día 13 de febrero de 2009 a percibir prestación por desempleo hasta el día 10 de junio de 2009, y a percibir el subsidio por desempleo.

D. Eladio prestó servicios en la empresa Aplicasa Valencia, con un contrato por obra o servicio determinado desde el día 4 de agosto de 2008, causando baja voluntaria en fecha 27 de octubre de 2008, no teniendo por dicha circunstancia derecho a la prestación por desempleo, y tramitó el día 28 de mayo de 2009 alta en la empresa "Elena Bikie Mba Maye", contrato eventual por circunstancias de la producción, presentando baja no voluntaria el día 20 de junio de 2009, pasando a partir del día 21 de junio de 2009 a percibir subsidio por desempleo hasta el día 28 de febrero de 2010.

D. Cayetano prestó servicios en la empresa Oneron S. Coop. Valenciana desde el día 1 de noviembre de 2008 hasta el día 10 de diciembre de 2008, causando baja voluntaria, y en la empresa Avendre Sociedad Coop. Valenciana, con un contrato eventual por circunstancias de la producción desde el día 9 de junio de 2009, causando baja voluntaria en fecha 9 de junio de 2009, no teniendo por dicha circunstancia derecho a la prestación por desempleo, y tramitó el día 9 de julio de 2009 alta en la empresa "Elena Bikie Mba Maye", contrato eventual por circunstancias de la producción, presentando baja no voluntaria el día 10 de agosto de 2009, pasando a partir del día 11 de agosto de 2009 a percibir subsidio por desempleo hasta el día 10 de febrero de 2010.

D. Fabio percibió subsidio por desempleo desde el día 14 de diciembre de 2006, para posteriormente, renta activa de reinserción desde el día 16de febrero de 2008, agotando dicha ayuda el día 15 de enero de 2009, y el día 22 de julio de 2009 tramitó el alta en la empresa "Elena Bikie Mba Maye", contrato eventual por circunstancias de la producción, presentando baja no voluntaria el día 6 de agosto de 2009, pasando a partir del día 27 de agosto de 2009 a percibir subsidio por desempleo hasta el día 6 de febrero de 2011.

Dña. Adelina, el día 19 de octubre de 2007 tramitó el alta en la empresa "Elena Bikie Mba Maye", con contrato indefinido, presentando baja no voluntaria el día 31 de octubre de 2007, pasando a partir del día 9 de julio de 2008 a percibir una renta de inserción activa hasta el día 4 de septiembre de 2008, y posteriormente, otra ayuda por renta activa de inserción desde el día 21 de agosto de 2010.

Dña. Aurora prestó servicios en la empresa Valencia Trip, S.A., con contrato indefinido, desde el día 5 de octubre de 1998, causando baja voluntaria en fecha 18 de enero de 2008, no teniendo por dicha circunstancia derecho a la prestación por desempleo, en febrero de 2008 tramitó su alta como trabajadora autónoma hasta el día 31 de octubre de 2009, causando alta en la empresa Acciona Facility Services S.A. alta desde el día 13 de noviembre de 2009 hasta el día 18 de enero de 2010, y tramitó el día 15 de febrero de 2010 alta en la empresa "Elena Bikie Mba Maye", contrato eventual por circunstancias de la producción, presentando baja no voluntaria el día 2 de marzo de 2010, pasando a percibir subsidio por desempleo hasta el día 30 de noviembre de 2010.

Dña. Esther, el día 19 de octubre de 2007 tramitó el alta en la empresa "Elena Bikie Mba Maye", con contrato indefinido, presentando baja no voluntaria el día 31 de octubre de 2007, pasando a partir del día 29 de diciembre de 2009 a percibir una renta de inserción activa hasta el día 28 de noviembre de 2010.

D. Alfonso prestó servicios en la empresa A.G. Ambiental S.L., con un contrato por obra o servicio determinado desde el día 20 de marzo de 2007, causando baja voluntaria el día 3 de septiembre de 2007, y en la empresa de trabajo temporal Iman Temporing E.T.T., S.L. desde el día 18 de octubre de 2007, causando baja el día 19 de octubre de 2007, y tramitó el día 23 de abril de 2008 alta en la empresa "Elena Bikie Mba Maye", con contrato por obra o servicio determinado, presentando baja no voluntaria el día 8 de mayo de 2008, pasando a partir del día 9 de mayo de 2008 a percibir subsidio por desempleo.

No cabe, por ello, apelar a confesión alguna, sino que todo se lleva a cabo por la propia inspección, como consta en la sentencia. No cabe aplicar la atenuante analógica de confesión cuando los hechos se han descubierto por actuación de la propia actuación inspectora que, ante las sospechas existentes porque "la actividad económica de la mercantil era de poca entidad, lo que difícilmente justifica la contratación de trabajadores en los años 2008 a 2011, conclusión que también se extrae de la falta de presentación de los modelos 190 de los años 2009 y 2010, lo que confirma que dicha empresa no ha tenido trabajadores por cuenta ajena durante los mismos, lo cual unido a que el domicilio de la mercantil de limpieza era una verdulería, que se encontraba cerrada al público y sin actividad".

En ese sentido, la actividad inspectora llevó a detectar lo que se estaba llevando a cabo en virtud de ese protocolo interno de detección de situaciones de mercantiles extrañas de poca entidad, y, sin embargo, de flujo de contratación, lo que evidenciaba su carácter simulado.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 460/2020 de 15 Sep. 2020, Rec. 10756/2019 que:

"Con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre."

No consta acreditada, pues, una confesión ni determinante, relevante, decisiva ni eficaz, lo que impide la aplicación como analógica.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Se recoge en el motivo en cuanto a la queja casacional que:

"Los documentos son los siguientes:

- Perito calígrafo de la Brigada de Policía Científica que elaboró el informe pericial contenido en el Tomo lV, folios 80 a 121.

- Perita calígrafa, Sra. Araceli, del informe obrante en el Tomo V, folio 313.

- F. 1 a 25. lnforme de investigación de la Seguridad Social de 25 de febrero de 2013.

En la argumentación del motivo se viene a decir que la prueba pericial caligráfica valorada como esencial, no deja de ser un indicio débil que no permite llegar a la conclusión condenatoria, pudiendo existir "otras posibilidades a la establecida en la sentencia". Así, dichos documentos no resultan ser concluyentes para determinar la autoría de los documentos que analizan.

Pero es que, además, no existen otros elementos probatorios que corroboren las afirmaciones de los referidos informes."

En absoluto puede prosperar el motivo.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Se ha reflejado en el motivo anterior la referencia que se lleva a cabo en la sentencia acerca de la prueba tenida en cuenta para la condena.

No existe el pretendido vacío probatorio. La sentencia, como antes se ha especificado, señala con detalle la extensa probanza que se llevó a cabo con los informes periciales y la corroboración de abundante prueba testifical dimanante de la inspección que se llevó a cabo en base al protocolo de actuación interna que se había diseñado para detectar este tipo de irregularidades de fraude, como en este caso ocurrió, por lo que la documental que cita que se trata de pericial, y con las limitaciones que esta Sala le confiere para admitirla como documento literosuficiente admisible por la vía del art. 849.2 LECRIM es corroborada por otros medios probatorios en relación a la abundante prueba que lleva a la conclusión condenatoria del tribunal que debe ser confirmada.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Manuel

SEXTO.- 1.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 392 y 390.1.1° y 2° CP, y los arts. 248.1, 249 y 250.1.5° CP.

Señala el recurrente que considera incorrecta la aplicación del tipo de estafa, ya que el acusado es completamente ajeno al presunto engaño por el que ha sido condenado y su participación en los hechos no puede ser considerada de auxilio ya que no existe interrelación entre los inculpados, ni dominio propio sobre la acción delictiva. El recurrente alega que falta toda prueba del acuerdo de voluntades para actuar de consuno en la realización delictiva. Señala que no obtuvo lucro alguno y que no intervino ni conoció las maniobras con las altas y bajas de los trabajadores.

Se articula el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM que exige el más absoluto respeto de los hechos probados, ya que esta vía solo y exclusivamente permite la queja del proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena, pero sin opción a introducir elementos relativos a la valoración de la prueba, ya que no es el cauce para ello.

Precisamente, la clave básica para la desestimación del motivo es que el recurrente hace mención a que "a través de este motivo se viene a discutir el juicio de inferencia efectuado por la Sala de Instancia. Nos encontramos ante el tema de la revisión de la inferencia sobre el ánimo que guió a mi representado: si de las circunstancias obrantes en autos hay datos lógicos, racionales y razonables que permitan inferir la participación dolosa de mi representado."

Es decir, lo que el recurrente discute es el proceso de inferencia llevado a cabo por la sentencia para ubicarle en la actuación conjunta en la trama delictiva llevada a cabo.

Pero hay que recordar que los hechos probados hacen mención a que

Los acusados, Manuel con DNI NUM000, y Raimunda con DNI NUM001, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, entre los años 2008 y 2010, actuando de común acuerdo, idearon un sistema para obtener un ilícito beneficio a costa de la depreciación de las arcas públicas, consistente en que Manuel conseguía personas, cuyos datos facilitaba a la acusada, y ésta, a través del despacho que efectuaba labores de gestoría, sita en la Avenida Baron de Cárcer nº 84,3º, M-4, de Valencia, cuyo jefe era Manuel, tramitaba, con ayuda de la gestoría, altas ficticias en la Seguridad Social como supuestos trabajadores de la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye", con la finalidad de que, acumulando períodos de trabajo no desempeñado efectivamente, obtuvieran, de este modo, acceso a prestaciones de desempleo y maternidad.

Así, obtuvieron diversas prestaciones de la Seguridad Social, Bernardo, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 11.322,22 euros; Cayetano, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 10.711,62 euros; Aida, en concepto de prestación por desempleo la cantidad de 12.239,17 euros, y en concepto de prestación por maternidad la cantidad de 3.001,60 euros; euros; Alfonso, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 4.280,08 euros; Eladio, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 4.194,24 euros; Aurora, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 12.546,29 euros; Bibiana, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 11.724,29 euros; y Fabio, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad de 8.925,79 euros.

Es decir, no cabe una pretensión excluyente de la responsabilidad ex art. 849.1 LECRIM cuando los hechos probados describen la "actuación conjunta del recurrente con la anterior", lo que determina la responsabilidad penal en los hechos probados, no pudiendo discutirse en esta sede el proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para esa convicción.

Se ha analizado, además, en el FD nº 3 el proceso de subsunción de los hechos en los tipos penales objeto de condena y se ha señalado en el FD nº 4 respecto a la prueba tenida en cuenta que hubo "actuación conjunta de los condenados ahora recurrentes:

"...dicha actuación conjunta, mediante un plan preconcebido previamente, resulta aún más evidente cuando resultando que la persona autorizada por la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye" en el sistema RED para la transmisión telemática de datos a la Tesorería General de la Seguridad Social era distinta a la gestoría de Manuel, concretamente la persona autorizada era Cornelio, y sin embargo era dicha gestoría, la de Manuel, la que a través de sus empleadas, tramitaba dichas altas y bajas de trabajadores, como así afirmó el perito D. Roque, al manifestar que el procedimiento habitual para tramitar las altas y bajas de trabajadores es el sistema de red de la Seguridad Social, teniendo cada empresa un asesor autorizado en el sistema red, observándose que en el caso de la empresa de limpieza " Raimunda" la documentación para la presentación de documentación de altas y bajas de trabajadores se realizaba personalmente por distintas personas.

Consta acreditado que ambos actuaron conjuntamente, y que dichos contratos de trabajo eran ficticios, no efectuándose realmente trabajo alguno, y ello fundamentalmente atendida la declaración testifical de dichos supuestos trabajadores, los cuales no dan razón verosímil respecto a las circunstancias relativas a la contratación, al puesto de trabajo, al tipo de trabajo o al estipendio del mismo, manifestando incluso alguno de ellos, no haber cobrado; y el Informe pericial de D. Abel, quien llegó a la conclusión de que la actividad económica de la mercantil era de tan poca entidad, que difícilmente justificaría la contratación de dichos trabajadores."

Los hechos probados determinan el proceso de subsunción que el Tribunal ha llevado a cabo correctamente en el FD nº 2 de la sentencia y al que nos hemos referido en el FD nº 3 de la presente resolución en cuanto a la correcta calificación de los hechos a la que el propio tribunal refiere al concretar que mediante la referida realización de contratos de trabajo simulados, se cometía el delito de falsedad documental, medio e instrumento necesario, para la comisión del delito de estafa a la seguridad Social, en la que los acusados , sin ser los beneficiarios de las prestaciones reconocidas, fueron cooperadores necesarios para la obtención de dichas prestaciones por los supuestos trabajadores.

Recordar al respecto la doctrina de la Sala reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 676/2019 de 23 Ene. 2020, Rec. 2235/2018 en relación a que: "a) Cuando concurran todos los requisitos típicos de la estafa (engaño bastante y causal respecto del acto de disposición; perjuicio patrimonial evaluable; relación de imputación objetiva entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio; dolo antecedente...) estaremos ante un delito de estafa.

b) El delito de fraude de subvenciones entra en relación de subsidiariedad ( art. 8 CP ) con la estafa: sólo cuando los hechos no sean encajables en el delito de estafa bien por no poder hablarse en rigor de perjuicio al no existir frustración de ningún fin por haberse empleado lo recibido en la actividad subvencionada; bien por no existir dolo antecedente en relación a esa frustración del fin para el que se otorgaba la subvención ; bien por carecer de entidad los requisitos ocultados o falseados para afirmar la imputación objetiva, etc..., estaremos si se cumplen todas sus condiciones (entre ellas la condición objetiva de punibilidad fijada con la cuantificación monetaria) ante el delito de fraude delart. 308 CP )

c) A partir de 2012 la obtención fraudulenta de prestaciones de la seguridad social cuenta con una regulación que actuará en todo caso como tipo especial: art. 307 ter".

Por lo tanto y como conclusión, aplicando los tipos penales existentes al tiempo en que ocurrieron los hechos y de conformidad con la doctrina de esta Sala la conducta enjuiciada en este proceso ha sido correctamente calificada como un delito de estafa ya que, aun tratándose de un fraude a la Seguridad Social, debe aplicarse el tipo de la estafa conforme al principio de subsidiariedad ( artículo 8.2º CP ) ya que se cumplen todos los presupuestos típicos que exige el artículo 248 del Código Penal ."

Así, como ya se ha reflejado, mediante la referida realización de contratos de trabajo simulados, se cometía el delito de falsedad documental, medio e instrumento necesario, para la comisión del delito de estafa a la Seguridad Social, en la que los recurrentes, sin ser los beneficiarios de las prestaciones reconocidas, fueron cooperadores necesarios para la obtención de dichas prestaciones por los supuestos trabajadores. Era la gestoría de Manuel, la que a través de sus empleadas, tramitaba dichas altas y bajas de trabajadores, como así afirmó el perito D. Roque.

El recurrente formula una extensa referencia a materia probatoria que no tiene cabida en el motivo por infracción de ley expuesto, por cuanto no respeta los hechos probados.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 2.- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 5 para desestimar el motivo.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 3.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 9.3 de la Constitución Española (Seguridad Jurídica), 24.1 de la Constitución Española (Tutela Judicial Efectiva), 24.2 de la Constitución Española (Proceso con todas las garantías y Juez Predeterminado por la Ley) y artículo 25.1 de la Constitución Española (Legalidad).

Postula el recurrente la exclusión de su responsabilidad, y que no concurría actuación conjunta señalando que solo era "el responsable de una asociación que, de modo altruista, rellenaba contratos de trabajo".

Señala el recurrente que "La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, cifra la prueba de cargo en la declaración de la coacusada Raimunda, dado que no existe ningún otro tipo de indicio o prueba contra el mismo", pero ello no es cierto porque se ha fijado en el FD nº 4 de la presente resolución la abundante prueba que concurre en torno a la pericial y testifical que lleva al tribunal a la convicción de la autoría del recurrente.

La prueba practicada no conduce a lo que sostiene el recurrente de que se limitaba a ser el Jefe de la gestoría, y que resultaba ajeno a las irregularidades efectuadas a través de la misma por la condenada anterior recurrente y dos empleadas, sino que asume su responsabilidad en los hechos por su participación directa.

Se fija, así, en la sentencia en el FD nº 1 que " Manuel y Raimunda, entre los años 2008 y 2010, actuaron de común acuerdo, y a través del despacho que efectuaba labores de gestoría, sita en la Avenida Barón de Cárcer nº 84,3º, M-4, de Valencia, cuyo jefe era Manuel, tramitaron altas ficticias en la Seguridad Social como supuestos trabajadores de la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye", con la finalidad de que, acumulando períodos de cotización por trabajo no desempeñado efectivamente, obtuvieran, de este modo, acceso a prestaciones de desempleo y maternidad."

No se trataba de que el despacho que regentaba fuera solo el "vehículo instrumental" a través del cual se perpetró la ilicitud, sino que lo hacía bajo su "gerencia" y dirección. No había ajenidad en el "ilícito de otros en su gestoría" sino participación directa en los hechos.

Reseña de forma contundente la sentencia, a tenor de la prueba practicada, que: Según D. Roque, (Subinspector de Empleo y Seguridad Social, ratificándose en su informe emitido a los folios 109 y siguientes del Tomo II) la propia Raimunda le manifestó que ella contrataba a trabajadores pero que no trabajaban, y que la documentación de su empresa la tramitaba la gestoría Juan Muñoz.

Y, así, partiendo de ello, cabe entender que dicha actuación consistente en la tramitación de altas ficticias en la Seguridad Social como supuestos trabajadores de la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye", con la finalidad de que, acumulando períodos de cotización por trabajo no desempeñado efectivamente, obtuvieran, de este modo, acceso a prestaciones de desempleo y maternidad, se realizó conjuntamente, actuando de común acuerdo, por Raimunda y Manuel.

Lejos de la ausencia de pruebas que corroboren la responsabilidad del recurrente la sentencia recoge con detalle que:

"El despacho sito en la Avenida Barón de Cárcer nº 84, 3º, M-4, de Valencia, actuaba como una verdadera gestoría, en la que sus empleadas actuaban bajo las órdenes de Manuel.

Y Manuel conocía el mundo de la venta ambulante, ya que como él mismo manifestó su despacho era una asociación que se dedicaba a ayudarlos, indicando D. Abel, Subinspector de Empleo y Seguridad Social, en su Informe, que algunos de los trabajadores dados de alta en la mercantil de limpieza provenían de la Cooperativa Yabal Tarik, cooperativa de personas dedicadas a la venta ambulante, en cuyo ambiente se movía Manuel.

Y dicha actuación conjunta, mediante un plan preconcebido previamente, resulta aún más evidente cuando resultando que la persona autorizada por la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye" en el sistema RED para la transmisión telemática de datos a la Tesorería General de la Seguridad Social era distinta a la gestoría de Manuel, concretamente la persona autorizada era Cornelio, y sin embargo era dicha gestoría, la de Manuel, la que a través de sus empleadas, tramitaba dichas altas y bajas de trabajadores, como así afirmó el perito D. Roque, al manifestar que el procedimiento habitual para tramitar las altas y bajas de trabajadores es el sistema de red de la Seguridad Social, teniendo cada empresa un asesor autorizado en el sistema red, observándose que en el caso de la empresa de limpieza "Elena Bikie Mba Maye" la documentación para la presentación de documentación de altas y bajas de trabajadores se realizaba personalmente por distintas personas.

Consta acreditado que ambos actuaron conjuntamente, y que dichos contratos de trabajo eran ficticios, no efectuándose realmente trabajo alguno, y ello fundamentalmente atendida la declaración testifical de dichos supuestos trabajadores, los cuales no dan razón verosímil respecto a las circunstancias relativas a la contratación, al puesto de trabajo, al tipo de trabajo o al estipendio del mismo, manifestando incluso alguno de ellos, no haber cobrado; y el Informe pericial de D. Abel, quien llegó a la conclusión de que la actividad económica de la mercantil era de tan poca entidad, que difícilmente justificaría la contratación de dichos trabajadores."

Se relacionan todas las operaciones ilícitas llevadas a cabo en la dirección del fraude y la directa responsabilidad del recurrente en los hechos de los que no era ajeno, sino directo partícipe en los mismos, por lo que el proceso de inferencia del tribunal es acertado en base al proceso deductivo basado en la prueba contundente que se ha practicado en el plenario ante la inmediación del tribunal. No existe, por ello, la vulneración de la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).