Sentencia Penal 156/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2088/2021 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de casación por infracción de ley contra un auto de sobreseimiento libre, dictado con fecha 9 de marzo de 2021, por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Palma Mallorca, en su Rollo 687/20, que estimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 9 de junio de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, que acordó la conversión de sus Diligencias Previas 950/19 a los trámites del Procedimiento Abreviado.

Se trata, pues, de un recurso de casación por infracción de ley contra un auto de sobreseimiento libre, por considerar atípicos los hechos investigados, en procedimiento en que ya hay persona encausada, con amparo en el art. 848 LECrim., que trae causa de un previo recurso de apelación interpuesto, tras uno de reforma, contra un auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, que, como es doctrina asentada, sería equivalente al auto de procesamiento del Procedimiento Ordinario, lo que tiene la importancia de que, al ser un auto que, de conformidad con el art. 779.1.4ª LECrim., "contendrá la determinación de los hechos punibles y la persona a al que se imputan", como así es en el caso que nos ocupa, es de gran ayuda a los efectos de un recurso de casación por infracción de ley, que ha de pivotar en torno a unos precisos y bien acotados hechos, que los recogemos del inicial auto de Procedimiento Abreviado, de 9 de junio de 2020, que dice así:

"Que el día 5 de julio de 2019, la investigada DOÑA Constanza, auxiliada y/o en connivencia con su madre, la investigada DOÑA Felisa, aprovechando una autorización verbal del denunciante Don Eloy para que Doña Constanza pudiera viajar a Rusia con el menor, hijo de ambos - Florencio, de 8 años de edad- y volver a DIRECCION000, donde residían todos ellos y estaba el menor escolarizado, trasladó a este, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del padre custodio hasta la localidad de DIRECCION001, Alicante, haciendo posteriormente maniobras de distracción (simulación viaje a Rusia), de ocultación del menor unos 3 meses -intentos policiales infructuosos de localización- y, finalmente, de consolidación de hecho y sin consenso de la nueva domiciliación y arrogación exclusiva de la custodia del menor (adquisición de un inmueble, septiembre 19, y empadronamiento, octubre 19, en el nuevo lugar de residencia), sin regresar en ningún momento a DIRECCION000".

A partir de esos hechos, el debate está en si los mismos son subsumibles en el delito de sustracción de menores del art. 225 bis.1 y 2, 1º CP, como mantiene el M.F. quien, dicho sea de paso, ya presentó escrito de acusación con tal calificación, o bien carecen de relevancia penal, como mantiene la parte denunciada y es el criterio del auto dictado por la Audiencia Provincial, lo que aconseja reproducir el texto del artículo en cuestión. Dice así el art. 225 bis:

"1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia".

El debate desde el que plantea su decisión el tribunal provincial, lo hace girar en torno a si cabe que sea sujeto activo del delito contemplado en el art. 225 bis.1 y 2 1º CP el progenitor custodio del hijo, o solo el no custodio, de manera que, como dice en el cuarto de sus razonamientos, "en esta tesitura, la Sala se ve en la obligación de analizar también esta cuestión a fin de determinar si, como dice la recurrente, solo puede cometer este delito el progenitor no custodio, lo que determinaría el sobreseimiento libre de las actuaciones o si, como argumenta el instructor, también puede ser cometido por el progenitor custodio", para, tras el análisis que realiza, concluir en el quinto razonamiento que ello le "lleva a considerar que el sujeto activo del delito ha de ser el progenitor que no ostenta la custodia o con el que el menor no convive habitualmente, y ninguna de estas circunstancias concurre en la recurrente", por lo que, en consecuencia, considera que los hechos son atípicos y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

O, como lo plantea el M.F., "el auto recurrido niega la posibilidad de que se pueda producir la acción típica constante matrimonio o la relación de pareja de análoga afectividad y circunscribe su ámbito de aplicación a aquellos supuestos en que los padres ya están separados, de hecho o de derecho, lo cual no es exigido expresamente por el ordinal primero del apartado 2 del artículo 225 bis, a diferencia del ordinal segundo, que sí parte de una situación de separación regulada por resolución judicial o administrativa", y mantiene que el delito lo puede cometer también los progenitores convivientes y custodios que alejan a los hijos del otro progenitor también conviviente.

SEGUNDO.- Para la decisión que adopta la Audiencia hace un repaso, básicamente, por la jurisprudencia menor, por ser donde ha habido posibilidad de tratar este delito con más frecuencia, también alguna resolución de esta Sala Segunda, pero no tiene en cuenta, porque no pudo tenerlo, nuestra Sentencia 339/2021, dictada por el Pleno con fecha 23 de abril de 2021, en que se abordó con profundidad el delito de sustracción de menores del art. 225 CP, pues fue posterior su auto, de 9 de marzo de 2021, que es el que es objeto del recurso promovido por el M.F. y que aquí nos toca resolver.

Fue aquella Sentencia del Pleno, producto de un recurso de casación por infracción de ley, formulado al amparo del art. 847.1 b) LECrim, esto es, contra una sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial, por lo tanto, por interés casacional, modalidad de casación que, en la función nomofiláctica propia de este recurso, tiende a procurar una interpretación unificada de la norma penal, razón por la que conviene traer a colación las citas de la misma que han de orientar la presente decisión, en que fue fundamental las consideraciones que se hicieron en torno al bien jurídico objeto de protección por el delito del art. 225 bis. Decíamos así:

"A partir de la motivación de la tipificación de esta conducta, ciertamente con sustantividad y autonomía propia, pero directamente inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de La Haya de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a " De los delitos contra los derechos y deberes familiares" dentro del Título XIII, rubricado como "Delitos contra las relaciones familiares", ha de ser puesta en directa conexión con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares de los menores en que recae, donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.

Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte, igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.

Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.

En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.

De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción.

Coincide con uno de los derechos establecidos en la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de Septiembre de 1992), donde el Parlamento en su apartado 7, dentro del listado de peticiones, incluye en el subapartado 14: "En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. Se deberán adoptar pronto las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales -perpetrado por uno de los padres o por un tercero-, ya tenga lugar en un Estado miembro o en un tercer país"".

TERCERO.- Como ideas fundamentales que podemos extraer de la anterior cita, es que el acento para dar respuesta al debate que se nos plantea habrá que ponerlo, no en si puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio o no custodio, sino en el derecho mismo de custodia, pues es la infracción de este derecho, en principio compartido por ambos progenitores, determinante a la hora de valorar la conducta, y así lo entendimos en Auto de 2 de febrero de 2012, en que tratamos sobre el delito de sustracción de menores y su interpretación según el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, donde, con cita de su art. 5 a) y en relación con el derecho de custodia, decíamos que "comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia . No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona"; derecho que, en consecuencia, cabrá considerar infringido para un progenitor, si el otro, por las vías de hecho, le priva de él, y derecho que tiene su extensión en el menor, en la medida que no debe verse privado de relacionarse regularmente con los dos padres, también en situaciones de crisis familiares, incluido cuando sea patente que éstas se presentan en la realidad cotidiana.

Así lo decíamos en la Sentencia del Peno, que se trata de un tipo penal que se configura como una infracción del derecho de custodia con autonomía propia, y así resulta de lo que se puede leer en la Exposición de Motivos LO 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación del CP sobre sustracción de menores: "La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores", pues, como decía la STC 196/2013, de 2 de diciembre de 2013, el art. 225 bis "tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del menor", y esto es fundamental tenerlo en cuenta, por su relación con el bien jurídico objeto de protección por la norma, a la hora de tomar una decisión.

Si ahora vamos a los hechos del auto de Procedimiento Abreviado, transcritos más arriba, vemos que en ellos se dice que la madre, sin conocimiento ni consentimiento del padre custodio, trasladó al hijo común, de 8 años de edad, desde DIRECCION000, donde residían, a otra localidad, en Alicante, ocultándole durante unos tres meses, consolidando de hecho tal situación, sin consenso de la nueva domiciliación, arrogándose en exclusiva la custodia del menor y sin regresar en ningún momento a DIRECCION000.

Es evidente que estos hechos, por la vocación de permanencia en el tiempo que tienen y la circunstancia misma de la formulación de la denuncia del padre contra la madre, solo se puede entender que sean consecuencia de una crisis familiar; de hecho, en el auto recurrido se hace mención "a la ruptura de la relación sentimental", lo que ha dado lugar a una separación de la pareja, en la que la madre se ha llevado consigo al hijo común, creando una situación que ha puesto en quiebra los derechos del otro progenitor y del propio hijo, y a la que se ha llegado por voluntad exclusiva de la madre, quien, por las vías de hecho, ha dejado afectado el derecho del niño a relacionarse con su padre, quedando así alterado el regular régimen de custodia compartido.

Si volvemos al art. 225 bis.1, vemos que castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor, y en el apartado 2, donde se define la sustracción, en su ordinal 1º, que es el que nos ocupa, se hace por referencia al traslado del menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con quien conviva, sin añadir ninguna circunstancia más; por lo tanto, sin precisar si los progenitores están separados, o no, si, en su caso, fuera de hecho o de derecho la separación, si hay resolución judicial o acuerdo mutuo, o no, y lo único que se exige es que el traslado sea sin el consentimiento del progenitor con quien conviva, que era con los dos progenitores, y esto se da en el caso que nos ocupa, en el que, a consecuencia de una crisis de la pareja, tiene lugar ese efecto perjudicial que la Exposición de Motivos de la Ley trata de evitar, en cuanto que el padre, por decisión unilateral de la madre, que acude a unas ilegitimas vías de hecho, se ve privado del derecho de custodia sobre su hijo, que no ha perdido, y éste de su relación con su padre, como queda reflejado en los hechos del auto de Procedimiento Abreviado, con esas menciones a que la madre traslada al menor, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del padre, a otra localidad, o a las maniobras de ocultación que realiza y consolidación de hecho de la nueva domiciliación y arrogación exclusiva de la custodia del niño.

Si, como hemos visto, el legislador ha definido la sustracción del 1º de los ordinales del art. 225.2 CP, como "el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente", ningún elemento más es preciso para subsumir una conducta en el tipo; y sucede que así fue en el caso, pues el menor convivía con el padre y, sin su consentimiento, por decisión unilateral, se lo llevó la madre y lo trasladó a otra localidad con la vocación de permanencia inherente a la sustracción, con lo que quedaron afectados el derecho de custodia del padre, así como el superior interés del menor, bien jurídico protegido por la norma, de ahí la procedencia de estimar el recurso del M.F., de cuyo escrito transcribimos el siguiente párrafo, que resume con acierto el debate:

"La ausencia casi absoluta de reglas jurisprudenciales claras de interpretación del artículo 225 bis 1 y 2.1º del Código Penal en supuestos en que los padres no estaban separados de hecho ni de derecho en el momento de iniciarse la conducta típica es lo que determina que el asunto tenga un relevante interés casacional, dado que la conducta del progenitor que, constante la relación de convivencia con el otro progenitor, decide unilateralmente trasladar al menor de domicilio, ocultar el lugar de residencia del menor al otro progenitor, e impedir por vía de hecho cualquier tipo de relación paternofilial del hasta entonces progenitor conviviente con el menor, reviste una extrema gravedad, digna de ser incardinada en el injusto típico de la sustracción de menores. Y esta actividad típica es la que se ha evidenciado en este supuesto concreto, ejecutada por uno de los progenitores convivientes (la madre) frente al otro progenitor custodio o conviviente (el padre) en perjuicio del derecho del menor a mantener una relación paternofilial adecuada y necesaria con aquel (cfr. Auto del Tribunal Supremo 1113/2012, de 2 de febrero, al que posteriormente haremos una referencia más explícita)".