Sentencia Penal 156/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2088/2021 de 08 de marzo del 2023

Delito de sustracción de menores del art. 225.1 y 2. 1º (y no 2º). Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de la Audiencia Provincial, que estima recurso de apelación formulado contra el auto de Procedimiento Abreviado y acuerda el sobreseimiento libre por atipicidad. Se plantea debate en torno a, si el sujeto activo de referido delito de sustracción de menores solo puede serlo el progenitor no custodio o no conviviente con el hijo común, que lo sustrae a la custodia y convivencia del otro con quien convive, opción por la que se decanta el auto recurrido, o bien puede serlo aunque conviva y tenga la custodia compartida con el otro, que es la opción que, de acuerdo con el M.F., sigue la Sala, pues, apoyado en la Sentencia del Pleno 339/2021, de 23 de abril, mantiene que donde ha de centrarse la atención no es en ser custodio o no serlo, sino en el derecho mismo de custodia y el superior interés del menor, y éstos se ven afectados, si, en situaciones de crisis de pareja, conviviendo y teniendo la custodia los dos, uno de ellos, por las vías de hecho, toma al niño y se marcha de casa a espaldas del otro.