Sentencia Penal 164/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10565/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.2 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

1. El motivo combate la base probatoria de la condena cuestionando, por un lado, la utilizabilidad de algunos de los medios de prueba por defectos en su producción y, por otro, el valor que el tribunal de instancia, validado por el de apelación, atribuye a las distintas informaciones probatorias tomadas en cuenta.

Por lo que se refiere a los óbices de validez, se centran en las condiciones de producción de la llamada prueba preconstituida consistente en la declaración de dos testigos protegidos. Los recurrentes insisten en que la grabación resulta inaudible lo que impide acceder a la información aportada y comprobar que la traducción realizada se ajustó fielmente a lo manifestado por los testigos. Denuncian, también, que la diligencia de preconstitución se practicó muy pocas horas después de la detención de los recurrentes, sin respetar el plazo de preaviso contemplado en el artículo 448 LECrim. Lo que impidió que el letrado designado dispusiera del tiempo necesario para preparar adecuadamente la estrategia defensiva. En particular, cómo combatir las posibles acusaciones de los testigos que muchas veces se ha demostrado que suelen ser interesadas para eludir sus propias responsabilidades u obtener algún beneficio (sic).

Los recurrentes también cuestionan el modo en que se desarrolló la diligencia. Se alteraron, se afirma, las condiciones de inmediación, pues los testigos se situaron en un lugar en la sala detrás del que ocupaba el juez de instrucción, lo que impidió que sus imágenes fueran grabadas. Tampoco se garantizó la separación de los testigos al momento en que prestaron declaración.

Se combate, también, el modo en que se practicó el reconocimiento de los hoy recurrentes, de manera directa, en las propias dependencias del Juzgado de Instrucción, precedido por un reconocimiento fotográfico en sede policial, prescindiéndose de la rueda de reconocimiento.

Por lo que se refiere a la valoración probatoria del tribunal de instancia que validó el de apelación, los recurrentes denuncian que no se tomaran en cuenta las significativas contradicciones en las que incurrieron los testigos protegidos en sus respectivos interrogatorios; los riesgos de que pudiera concurrir una finalidad espuria relacionada con la obtención de los beneficios que la Ley de Extranjería previene para las afirmadas víctimas de delitos como el que es objeto de este proceso; las imprecisiones relacionadas con los errores de traducción; y que se prescindiera de toda valoración de las propias manifestaciones de los acusados en las que negaron su intervención en el transporte más allá de participar en el mismo como migrantes. Lo que debe relacionarse con la ausencia de todo dato corroborativo pues no se han intervenido a los recurrentes ni un solo efecto ni llave de la embarcación ni útiles para la navegación o carga del combustible.

2. El distinto alcance de los gravámenes introducidos sugiere su tratamiento por separado, abordando, primero, los relativos a la validez de la información probatoria y, segundo, en su caso, los que traen causa de la valoración de aquella efectuada por el tribunal de instancia y el de apelación.

§ Gravámenes de validez probatoria

3. Poco más puede añadirse a las precisas y acertadas razones ofrecidas por el Tribunal Superior para el rechazo de cada uno de los óbices planteados. Algunos, sin duda, incuestionables en esta vía casacional como los relativos a las condiciones de audición y acceso al contenido de las declaraciones preconstituidas. El Tribunal Superior afirma, sin ambages, que, sin perjuicio de la mejorable calidad del sonido, las grabaciones eran perfectamente audibles. El propio desarrollo argumental de este motivo en el que los recurrentes precisan con extremado detalle lo manifestado por los testigos en la diligencia de preconstitución confirma de manera autoevidente la conclusión del tribunal de apelación.

4. Por lo que se refiere a la denuncia de lesión del derecho a la defensa eficaz debida a las condiciones temporales de producción de las pruebas preconstituidas, casi inmediatas a la detención de los recurrentes, precisar que su éxito depende, de manera decisiva, de que por el momento y la forma de producción se acredite razonablemente que no se dispusieron de condiciones adecuadas para contradecir u obtener informaciones con un potencial probatorio defensivo relevante.

La preconstitución probatoria y la introducción de sus resultados por la vía del artículo 730 LECrim en el cuadro de prueba constituye un mecanismo subrogado y subsidiario de práctica plenaria de la prueba para garantizar la eficacia del proceso. Pero ello no significa que el contenido probatorio obtenido en la fase previa resulte, siempre y en todo caso, equivalente al que se pudiera haber obtenido mediante la producción plenaria del medio de prueba.

Cada momento procesal genera condiciones contradictorias diferentes, por lo que a la hora de valorar si la activación del artículo 730 LECrim ha respetado los derechos de defensa no bastará solo comprobar si el abogado o la abogada defensora estuvo presente en la declaración del testigo que no comparece a juicio. Deberá también valorarse, situacionalmente, si, por el momento procesal en el que se produjo dicha declaración, el objeto procesal sobre el que giraba la imputación estaba suficientemente delimitado y si la persona acusada y su defensa pudieron acceder sin limitaciones al conjunto de las actuaciones hasta ese momento practicadas.

Y ello con la finalidad de identificar si se obtuvieron condiciones, prima facie, de contradicción defensiva equivalentes a las que se darían en el juicio. Siendo dicha equivalencia lo que justifica materialmente desplazar, ex artículo 730 LECrim, la práctica de la prueba en el acto del juicio oral como condición de acceso a su contenido -vid. STS 667/2022, de 30 de junio-.

5. En el caso, sin embargo, más allá de la denuncia de menoscabo defensivo, los recurrentes no aportan un solo detalle que permita objetivarlo y, en consecuencia, mesurarlo.

Tampoco los hemos podido identificar después del examen de las actuaciones para lo que nos habilita el artículo 899 LECrim. No consta que la defensa letrada de los hoy recurrentes sufriera limitación alguna para el acceso al contenido íntegro de las actuaciones, en los términos exigidos por el artículo 6 de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, ni que, al tiempo de la declaración preconstituida de los testigos protegidos, el objeto procesal estuviera poco perfilado o que, con posterioridad, se ampliara significativamente impidiendo a los recurrentes, por tanto, desarrollar una estrategia de intervención defensiva eficaz.

El interrogatorio defensivo, en los términos que se decantan de las correspondientes actas digitales de las declaraciones, fue exhaustivo. No consta, tampoco, que se inadmitiera alguna pregunta de las formuladas por la defensa a los testigos. Tampoco que se formulara por la defensa objeción alguna en el curso de las diligencias de preconstitución.

Identificamos, por ello, equivalencia entre las condiciones de producción en las que ex artículo 448 LECrim se obtuvo la información de los testigos protegidos y las que hubieran concurrido en el acto del juicio oral.

6. Por lo que se refiere a la denuncia de infracción de la regla de producción contenida en los artículos 435 y 704, ambos, LECrim relativa a la obligada separación entre los testigos llamados a declarar, el Tribunal de apelación también ofrece una cumplida y razonable respuesta, que hacemos nuestra, descartando la infracción. Es poco compatible que se sugiera que los testigos permanecieron juntos en la misma sala mientras declararon y, al tiempo, se cuestione la atendibilidad de sus respectivos relatos poniendo el acento en la existencia de contradicciones que se califican de significativas.

7. Respecto al óbice de validez de la identificación de los recurrentes por parte de los testigos protegidos, realizada en el curso de las diligencias de preconstitución probatoria, al no haberse practicado una previa rueda de reconociendo, carece de toda consistencia.

La validez del reconocimiento practicado en el plenario no reclama como presupuesto de validez que en la fase previa se realice un reconocimiento en rueda. La identificación plenaria constituye un mecanismo probatorio directo ajustado a las exigencias del contradictorio.

De igual modo, el eventual encuentro visual en los estrados del Tribunal entre la persona acusada y el testigo tampoco compromete la validez de la información probatoria plenaria.

Las condiciones antecedentes y concomitantes del reconocimiento practicado en el plenario lo que pueden es afectar a su valor identificativo, si se estimara que el reconocimiento del testigo ha venido directa o exclusivamente inducido por factores externos a su propio recuerdo o percepción de los hechos.

Cuando la persona que testifica reconoce inequívocamente a la persona acusada en el curso del juicio oral, el valor probatorio de dicha información dependerá del que de manera razonada le atribuya el tribunal, tomando en cuenta todos los elementos o factores que pueden influir en su fiabilidad.

En este plano de la valoración probatoria hemos identificado riesgos epistémicos en el reconocimiento plenario que pueden reducir su valor identificativo. Entre otros, el que puede derivarse del transcurso excesivo de tiempo entre el contacto visual del testigo con el autor del hecho delictivo y el reconocimiento posterior en juicio, atendida la inevitable pérdida de nitidez en el recuerdo que ello comporta. Y el que también puede generarse por la presencia de elementos sugestivos, ambientales o escénicos relacionados con el frecuente lugar "deslocalizado" que ocupa la persona acusada en Sala y las medidas de sujeción -no siempre justificadas- que en ocasiones se adoptan durante el desarrollo del juicio.

Factores que al poder incidir no en la validez sino en la calidad de la información probatoria deben ser abordados por el tribunal de instancia a la hora de justificar sus conclusiones probatorias -vid. STS 779/2021, de 14 de octubre-.

Sin embargo, en el caso, no apreciamos riesgos de error o de falta de consistencia en la identificación directa realizada en el curso de las diligencias de preconstitución. No puede obviarse, por un lado, que los testigos compartieron durante varias horas una lancha con los recurrentes, lo que les permitió un contacto visual directo y prolongado, aunque durante una buena parte del tiempo de singladura los acusados portaran capucha. Y, por otro, que el reconocimiento se produjo, en efecto, casi sin solución de continuidad al momento en que se iniciaron las diligencias de investigación, pasados apenas tres días desde la detención de los ahora recurrentes. En este contexto, desaparecía, incluso, la procedencia de ordenar la rueda de reconocimiento pues como se precisa en el artículo 369 LECrim, su práctica debe fundarse en un juicio cualificado de necesidad identificativa.

§ Gravámenes de valoración probatoria

8. Su análisis no puede iniciarse sin recordar que la función de control y de verificación de la suficiencia probatoria no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

De tal modo, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, el espacio del control casacional se reconfigura. Este debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia limitada de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio -vid. STS 980/2022, de 21 de diciembre-. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid. STC 184/2013; SSTS 680/2022, de 17 de febrero, 631/2022, de 23 de junio-.

El control casacional en esta instancia es, por ello, más "normativo" que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

9. Y, en el caso, no identificamos ni ausencia de datos de prueba ni déficit de justificación de las conclusiones fácticas a las que llegó el tribunal de instancia y validó el de apelación: que los hoy recurrentes ejecutaron la acción típica de trasladar en la embarcación a once personas migrantes, con la intención de favorecer su entrada ilegal en territorio español.

10. La prueba esencial procede, en efecto, de las declaraciones preconstituidas de los dos testigos protegidos, pero estas presentan, como bien se precisa en la sentencia recurrida, todos los elementos que permiten identificar fiabilidad en las informaciones facilitadas.

No identificamos ni mermas de credibilidad subjetivas derivadas de las expectativas de regularización que ofrece la legislación de extranjería, como sugieren los recurrentes, ni, desde luego, contradicciones significativas que priven a los respectivos relatos de la necesaria consistencia reconstructiva.

11. Sobre la objeción "sistémica" de credibilidad no puede obviarse que las medidas de protección a favor de las personas que son objeto del delito que hoy nos ocupa constituyen una obligación que debe activarse desde que las autoridades del Estado conocen que se ha producido el intento de introducción ilegal. En atención, precisamente, a los intensos factores de vulnerabilidad que suelen rodear a dichas personas.

Como se precisa en la STJUE, de 20 de octubre de 2022 C-66/21, el establecimiento de medidas de protección para las víctimas de este tipo delitos (58) " tiene por objeto garantizar que los nacionales de terceros países interesados puedan recuperarse y librarse de la influencia de los autores de los delitos de los que sean o hayan sido víctimas, de forma que dichos nacionales puedan decidir con conocimiento de causa si cooperan con las autoridades competentes".-vid. DIRECTIVA 2004/81/CE DEL CONSEJO de 29 de abril de 2004 relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes; artículos 16 y ss del Protocolo Contra el Trafico Iliìcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que Complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional-.

En modo alguno puede negarse, como pretenden los recurrentes, la credibilidad subjetiva de quien afirma ser objeto de un delito de tráfico ilegal de personas porque el Estado, en cumplimiento de una obligación legal inderogable, disponga de mecanismos de protección frente a un delito grave. Ello supondría, sencillamente, favorecer la impunidad de esta clase de delitos.

En lógica consecuencia, cuando el relato de quien afirma ser víctima de un delito del artículo 318 bis CP ha sido objeto de una rigurosa investigación por las autoridades correspondientes y se han identificado indicios consistentes en la fase previa, el acceso a las medidas de protección no puede convertirse en un factor de merma de la credibilidad del testigo y de la fiabilidad de las informaciones aportadas por este.

Solo la ausencia de la más mínima plausibilidad fáctica permite considerar como hipótesis atendible que mediante la denuncia se buscaba el aprovechamiento de los mecanismos de protección.

12. Tampoco identificamos la tacha de fiabilidad de las informaciones ofrecidas por los testigos protegidos que los recurrentes formulan a la luz de las contradicciones e imprecisiones que afirman concurren entre las respectivas declaraciones.

Como esta Sala ha puesto reiteradamente de relieve -vid. SSTS 631/2022, de 23 de junio; 611/2022, de 17 de julio- las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -como exige el artículo 714 LECrim para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas-. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí o en franca contradicción con lo declarado por otro testigo que afirma encontrarse en las mismas circunstancias de observación, que obligue a concluir que algunos de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad.

Por otro lado, y como afirmábamos en la STS 79/2022, de 27 de enero, el nivel de coherencia del relato de la persona que testifica no se puede medir a partir de desviaciones mínimas o poco significativas con relación al relato primigenio que conforma la denuncia o la puesta en conocimiento en la policía de los hechos justiciables.

También debe prevenirse que a la hora de identificar contradicciones no cabe acudir a métodos deconstructivos de las distintas declaraciones prestadas por la persona que testifica a lo largo de la causa. No pueden extraerse fragmentos de unas y otras sin identificar, al tiempo, el contexto en el que se inserta el enunciado. Y, sobre todo, no debe prescindirse del canon de la totalidad a la hora de evaluar el conjunto de las informaciones aportadas.

13. La Sala de apelación realiza un detallado examen de las informaciones testificales, excluyendo contradicciones irreductibles entre ambas -en particular, la relativas al tiempo en que los recurrentes portaron o no capucha en las que se insiste en el recurso-. Análisis preciso y completo que le permite llegar a la conclusión, epistémicamente sólida, de que el reconocimiento que los testigos hacen de los dos recurrentes como las personas que patronearon la embarcación es fiable.

La racionalidad de la que hace gala la sentencia recurrida a la hora de valorar la información probatoria producida conforme a las reglas del proceso justo y equitativo dota a las conclusiones fácticas alcanzadas de especial solidez. No identificamos lesión del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes. La conclusión de participación criminal a la que llegó el tribunal de instancia y validó el de apelación es altamente consistente y excluye toda duda razonable.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL TIPO ATENUADO DEL ARTÍCULO 318 BIS 6. CP

14. Con invocación de distintas resoluciones del Tribunal Superior, los recurrentes denuncian inaplicación del tipo atenuado. A su parecer, no se ha acreditado la existencia de un peligro grave para la vida de los ocupantes de la embarcación. El estado de la mar era bueno, la embarcación y el motor eran aptos para la travesía, todos los pasajeros llegaron en buenas condiciones de salud y todos eran mayores de edad. Además, los recurrentes, personas jóvenes, sin antecedentes penales, buscaban también emigrar a España sin que se haya identificado ningún trazo de organización criminal en la planificación del viaje o que percibieran cantidad alguna de lo pagado por los otros ocupantes de la embarcación.

15. El motivo no puede prosperar.

Debe recordarse que cuando lo que se cuestiona es exclusivamente el juicio normativo debe hacerse desde el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos identifican el punto de partida del razonamiento decisorio, delimitando el campo de juego del análisis casacional. Constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. Lo que impide que por la vía del motivo por infracción de ley penal sustantiva se pretenda la revisión de lo declarado probado. Y lo cierto es que los hechos que se delimitan en la sentencia recurrida permiten identificar con toda claridad los elementos del subtipo agravado que ha servido de título de condena.

La sentencia declara probado que se creó un riesgo para la vida de los ocupantes de la embarcación pues carecía de toda medida de seguridad -elementos de salvamento, medios contraincendios, de achique y equipos de radiocomunicaciones- no era apta para realizar una travesía desde la costa africana hasta España ni para transportar a tantas personas y, además, al tiempo en que intervino la Guardia Civil ya había entrado bastante agua que hacía peligrar su estabilidad.

Es cierto, no obstante, que la concurrencia del subtipo agravado no excluye en todo caso la posibilidad de apreciar el tipo atenuado, pero dicha posibilidad excepcional debe reservarse a supuestos en los que exista un vínculo de parentesco entre el autor del delito y los pasajeros, sin que concurra otra intención que colaborar con estos a su petición o en su beneficio -vid. STS 768/2007-. O cuando quede fehacientemente acreditado que los acusados realizaron la actividad delictiva -pilotaje de la embarcación- como medio de pago de su propio transporte para lograr ellos mismos una inmigración irregular y siempre, además, que el riesgo de la travesía no fuera excesivamente alto -vid. STS 568/2005-.

16. En el caso, como bien precisa el Tribunal Superior, no se identifica ni se acredita ninguna condición o circunstancia especial de las antes mencionadas que haga merecedores a los recurrentes de la atenuación pretendida. Estos se limitan a invocar que con su plan de acción también pretendían inmigrar por las muy adversas condiciones socio-económicas en las que se encuentran en su País de origen, pero no se ha aportado el más mínimo elemento de prueba.

Además, no cabe obviar que se puso en grave peligro la vida de las once personas transportadas, lo que cualifica significativamente la gravedad la conducta -vid. STS 332/2021, de 22 de abril-.

CLÁUSULA DE COSTAS

17. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede la condena de los recurrentes al pago de las costas causadas por su recurso.