Sentencia Penal 317/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10489/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó al acusado Desiderio (con antecedentes penales no computables en el caso de autos), como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales con acceso carnal a menor de 16 años (concretamente 11 años), con la agravante de prevalimiento, a la pena de diez años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de comunicación y acercamiento, libertad vigilada, responsabilidad civil y costas, declarando probado que la menor era hija de su esposa o pareja de hecho Irene (madre de la menor Julieta nacida el NUM000/2009), cuyo padre había fallecido en Rumanía, y que estuvo viviendo con sus abuelos y otros familiares hasta que en el mes de julio de 2020 la menor se trasladó con su madre y con Desiderio a vivir a España, y concretamente a Sevilla donde estuvieron durante un tiempo residiendo en la capital, para luego trasladarse a un domicilio en DIRECCION000 que compartían con otros parientes lejanos.

Los hechos probados describen que la mañana del día 14 de noviembre de 2020, el acusado junto con uno de sus parientes (D. Justiniano ) y con Julieta, que decidió espontáneamente acompañarlos por la relación de confianza que existía y porque D. Desiderio ejercia como figura paterna respecto de la niña, se subieron en el vehículo Audi 6, propiedad de la madre de Julieta, para ir a una gasolinera en busca o compra de agua (el inmueble que ocupaban carecía de ella) quedando por el camino el pariente del Sr. Desiderio, que se apeó del coche para ir a una casa de apuestas.

De manera que el acusado continuó su camino conduciendo el turismo, y pasando de largo la gasolinera, se dirigió al POLIGONO000, en concreto hasta la CALLE000 del mismo (lugar aislado y de nulo tránsito o actividad) en el que detuvo el automóvil.

Tras trasladarse desde el asiento delantero derecho (donde se ubica el volante del vehículo rumano) al asiento trasero donde se encontraba la menor, y bajarse pantalones y ropa interior, y bajar así mismo las mallas o pantalones que vestía Julieta, con ánimo de satisfacer su líbido obligó a la niña a realizarse una felación.

Cuando la menor tenía introducido dentro de su boca el pene erecto de Desiderio, hicieron su aparición dos funcionarios de la Policía Nacional que patrullaban por la zona, y que al ver el Audi parado en tan solitario lugar, se acercaron hasta el mismo sorprendiendo al acusado en la situación descrita. De manera inmediata le pusieron fin sacando a la menor y al acusado del vehículo debiendo alejar a la niña ante los gritos que el Sr. Desiderio profería en rumano a Julieta que se encontraba presa de un fuerte estado de nerviosismo.

Comunicado los hechos a la madre de la menor, D.ª Irene presentó denuncia en la Comisaría de Policía el mismo día 14/11/2020.

SEGUNDO .- Formaliza este recurso de casación el referido acusado, en un único motivo de contenido casacional por error facti, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no se invoca documento alguno en contra de toda ortodoxia casacional, y que por consiguiente no puede ni siquiera ser analizado por esta Sala, y en todo caso, aunque lo convirtiéramos en una censura que invocara la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, tampoco podría ser estimado, pues como muy bien dice el Tribunal Superior de Justicia, al estudiar la apelación:

"Es difícil encontrar un caso de abuso sexual con una prueba tan contundente. Sin embargo, y desde luego legítimamente, la defensa del condenado formula recurso basado en error en la valoración de la prueba. Pero los argumentos tan forzadamente sostenidos en el recurso, y no fácilmente comprensibles ni siquiera desde el punto de vista sintáctico, pues hay párrafos que ni siquiera con esfuerzo se entienden, son extremadamente débiles.

El argumento fundamental del recurrente consiste pura y simplemente en que el acusado negó los hechos, y de ahí se pretende deducir que la versión de los dos agentes testigos fue fruto de una confusión inducida por la actitud sospechosa o huidiza del acusado al no tener la documentación del automóvil en regla. Confusión que es difícil sostener en esta instancia como determinante de un error en la valoración de la prueba, pues, en efecto, si los testigos no expresaron ninguna duda sobre lo que dijeron ver y lo describieron con detalles inequívocamente expresivos, el tribunal difícilmente podría apreciar dicha confusión sin incurrir en arbitrariedad, quedando la valoración de la prueba ceñida a otorgar o no credibilidad a manifestaciones tan contundentes".

TERCERO .- La prueba consistente en la declaración de la menor se ha practicado en los propios términos a cómo fue interesada, sin que se haya detectado irregularidad procesal, y por otro lado, la testimonial fue contundente.

Desliza, sin embargo, el recurrente al final de su recurso algunas consideraciones relativas a la agravante específica de prevalimiento, sin que puedan ser atendidas, no solamente ya por razones formales, al estar huérfanas de cualquier cauce impugnativo, y este es un recurso extraordinario, sino sustancialmente porque, tanto por la posición del acusado respecto a la niña, como con la situación familiar que ostenta como marido o pareja de su madre, y la convivencia constante con la menor, la subsunción jurídica en tal prevalimiento es ciertamente obligada.

Como dice el Fiscal, en el caso enjuiciado se desprende con claridad meridiana de la lectura del factum la concurrencia de dicha modalidad en la conducta desarrollada por el acusado. En efecto, el acusado era pareja de hecho de la madre de la menor y todos ellos convivían en el mismo domicilio, manteniendo con la menor una relación cuasi parental que el tribunal considera que generaba una confianza y accesibilidad que fue aprovechada por el acusado, la menor contaba con 11 años recién cumplidos y la acción se desarrolla aprovechando el acusado que la niña le acompañaba en el vehículo para comprar agua a una gasolinera y desviándose de su camino hacia un polígono industrial que se declara probado que era un lugar aislado y de nulo tránsito o actividad, lugar donde la obligó a hacerle una felación dentro del vehículo, actividad en la que fueron sorprendidos por una dotación de la policía nacional que patrullaba por la zona. Las circunstancias descritas acreditan el abuso por el acusado de la relación parental y convivencial frente a la menor que por su escasa edad y el lugar en el que se encontraban estaba absolutamente desamparada y a merced de su agresor, situación de especial vulnerabilidad, lo que hacía inviable oponerse a los propósitos del acusado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Desde el plano de la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, tampoco procede la modificación de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador, como sostiene el Ministerio Fiscal.

El acusado ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años de los arts. 183. 1° y 3° CP vigente en el momento de la comisión de los hechos, con la concurrencia de la modalidad agravada de prevalimiento de una relación de superioridad del art. 183.4°, apartado d).

Con el Código Penal vigente en la fecha de los hechos, la pena tipo prevista en el art. 183 CP, al no concurrir violencia e intimidación, es de 8 a 12 años de prisión, pena que debe imponerse en la mitad superior al concurrir una de las modalidades agravadas del apartado cuarto del precepto, es decir de 10 años y 1 día a 12 años de prisión, habiendo impuesto el tribunal la pena de 10 años y 6 meses de prisión, en la mitad inferior de la prevista legalmente, pero ligeramente por encima de su umbral mínimo.

Tras la reforma operada en los delitos contra la libertad sexual por la LO 10/2022, los hechos serían constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal a menor de 16 años del art. 181. 1, 2 (al concurrir el abuso de una situación de superioridad como modalidad de agresión sexual descrita en el art. 178.3 CP, castigado con pena de prisión de 10 a 15 años, penalidad superior (en el tope máximo) a la prevista en la legislación derogada, haciendo inviable la modificación de la pena a la baja que propugna el recurrente al no tratarse de norma penal más favorable conforme a lo previsto en el art. 2.2 CP.

En efecto, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en el art. 181, en su apartado 3 dispone que "cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2", y en el 4, que las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, como en nuestro caso, es el correspondiente a la letra "e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

Además, tal ley exigiría la imposición obligatoria las interdicciones e inhabilitación previstas en el apartado 3 del art. 192 del Código Penal, razón por la cual la nueva legislación no es más favorable para el reo.

En consecuencia, en esta incidencia el recurso tampoco no puede prosperar.

QUINTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo