Sentencia Penal 361/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1136/2022 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- Con carácter previo, se advierte de la conveniencia de alterar el orden en la impugnación de los motivos del recurso porque en la técnica casacional, resulta también de importancia el orden sistemático de la articulación de los motivos. La infracción de ley exige el respeto del relato fáctico, por lo que carece de lógica formular en primer lugar motivos de corriente infracción de ley, cuando se articulan posteriormente motivos encaminados a modificar el relato fáctico de la resolución recurrida y por ende, el contexto de debate jurídico, y que, en caso de prosperar, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más conveniente. Como tampoco tiene sentido plantear como prioritario el análisis de la subsunción jurídica cuando en un motivo posterior, por quebrantamiento de forma, se interesa la nulidad del juicio, o la de la sentencia, pues lo expuesto al resolver este primer motivo perdería toda efectividad en caso de prosperar el siguiente ( STS 536/2016, de 17 de junio). En consecuencia, se examinan los motivos del recurso siguiendo el orden lógico de una correcta estructura casacional.

Si tenemos en cuenta que el recurrente ha renunciado a cinco motivos, los restantes, los analizaremos del siguiente modo: 1º Por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española (motivo 8º); 2º Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim. , por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, así como por existir contradicción de los hechos probados (Motivos 4º y 5º); y 3º Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida del art. 74 del CP, en relación con los artículos 183.1 y 183.3 del Código Penal (Motivo 2º). Renunciando al resto de motivos casacionales planteados.

SEGUNDO.-2.1. Infracción del principio de presunción de inocencia. El motivo octavo tiene por objeto determinar la vulneración del citado derecho, denunciando que resulta sorprendente la valoración concluyente realizada por el Tribunal a quo y ello porque se contradice con lo dispuesto en el informe sobre verosimilitud del testimonio del menor y sobre la posible afectación psicológica del mismo de 26 de noviembre de 2019, en el cual, las peritos firmantes concluyen que "no se puede establecer la credibilidad o fiabilidad del testimonio de Fidel, ya que es un relato muy breve". Así, ignora cómo el órgano judicial precedente deduce la veracidad y credibilidad del testimonio cuando los expertos no han podido realizar una afirmación de tal calibre.

Añade el recurrente que, la declaración del menor, fue preconstituida a través de la Cámara Gesell, lo que le privó de la contradicción, y además no tiene elementos periféricos que la apoyen. Sin quede acreditada la existencia de varios hechos ontológicamente diferenciables con dolo conjunto y unitario, con homogeneidad en el modus operandi y conexidad espacio temporal, constitutivos de delito continuado.

2.2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

De acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacamos las Sentencias 796/2023, de 25 de octubre, 163/2017, de 14 de marzo, la STS 308/2017, de 28 de abril, la STS 163/2017, de 14 de marzo, o la STS 20/2021, de 18 de enero, hemos señalado que a partir de la reforma del 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación. Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia ignorándolo de la explotación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubieran sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia". Claro que existe un ámbito propio de la casación, cuestionando los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la apelación, pero su contenido no puede consistir en una mera reiteración de la argumentación del recurso de apelación y al que la sentencia de apelación ha dado cumplida respuesta en una resolución que es razonada.

2.3. La sentencia de instancia funda la convicción de la existencia de la continuidad en el abuso sexual del menor hasta que se descubre por un mayor de edad, en concreto la abuela, por testimonio presencial directo de ésta, y resume la prueba del siguiente modo:

1º) tiene en cuenta el testimonio del menor, practicado mediante prueba preconstituida, y a través del equipo psicosocial, que aporta numerosos detalles ocurridos durante los actos enjuiciados, -ropa, postura, expresiones, momento del día, conducta cuando venía alguien, tamaño del pene del tío, tipo de movimientos con él, ...- que fueron "muchos", porque se los hizo "muchas veces", "durante mucho tiempo" y vinculados, sigue afirmando la sentencia a frotamientos "subiendo y bajando" ocurridos en la boca y el culo del menor con el pene del acusado, en un contexto que se afirma compatible con la edad y lenguaje de quien lo cuenta -vergüenza por indicar el nombre de los miembros sexuales o las acciones, descripción con gestos de los movimientos libidinosos, nombre infantil para el pene...-;

2º) la testifical de la abuela del menor, que personal y directamente, el verano de 2019, en Casablanca, vio -"a unos tres metros" y "de frente"- al acusado "haciendo sexo" con la víctima, cuyas piernas tenía sobre sus hombros y que movía hacia adelante y hacia atrás, no contándoselo a la madre del menor por estar enferma del corazón, pero sí, e inmediatamente, a sus otras dos hijas -tías del menor-, una de ellas, esposa del acusado, que se fue ese mismo día de la casa por una semana, y que contrastó lo visto con el propio menor al cabo de la acción observada, quien se la confirmó;

3º) la pericial de tres psicólogos del IML de Soria quienes, pese a no posicionarse sobre la credibilidad/fiabilidad del testimonio de la víctima por la brevedad del relato, manifestaron que este fue prestado " con lenguaje adecuado a su edad, con vergüenza cuando relataba temas sexuales, coherente y consistentemente, no afectado de sugestionabilidad -descartando inducción de tercero- explicando que su estado emocional fue congruente con los sentimientos de quien sufre los hechos, no siendo normal a esa edad -5 y 6 años- tener conocimientos sexuales y sin animadversión hacia el acusado, concluyendo que "ha vivido lo que cuenta".

Destaca el tribunal que la exploración del menor realizada poco después de ocurrir los hechos de Casablanca se produce una adaptación a las circunstancias del testigo y su edad, de manera que, pese a la brevedad del testimonio - una hora casi-, se subraya su espontaneidad y se descarta la inducción por terceros, concluyendo la inequívoca acreditación de una penetración bucal por introducción del pene del acusado en la boca del menor y el contacto del pene con la zona anal del niño de 6 años, sin penetración, pero con movimientos lúbricos.

Se valora por la Sala a persistencia testimonial del menor, que fue escuchado tanto por su abuela, nada más ocurrir el episodio de Casablanca, que lo ratificó, como por su padre, del que afirma el tribunal que introdujo su testimonio por referencias que fue quien denunció, así como por el equipo psicosocial con dirección del Juez instructor y presencia de las partes en el proceso, en la prueba preconstituida. Además, destaca que el menor se llevaba muy bien con su tío, no hay animadversión, ni tachas por influencias o sugestiones, siendo el ámbito familiar bueno, hasta que se dejan de hablar, después de estos hechos.

Se analiza de forma minuciosa la declaración de la abuela del menor respecto del episodio en Casablanca, sobre la que se dice que siempre narró la misma versión, que corroboró in situ nada más producirse con el propio menor y luego contó a sus hijas, a la madre del menor, y a la Justicia, sin que se adviertan móviles espurios de animadversión respecto del acusado con quien jura estaba de acuerdo tomara una segunda esposa, cosa que al final no ha ocurrido por su decisión final de no hacerlo, lo que rompe la lógica de la oposición de la abuela como móvil de la denuncia.

Respecto de la fuerza probatoria del testimonio del menor y la credibilidad de su relato, sobre todo en lo que hace a los episodios ocurridos en España, la sentencia impugnada, dice la Sala que "con racionalidad compartida", explica por qué no se pudieron aplicar los criterios CVCB en el informe psicológico, la finalidad sobre la probabilidad respecto de su fiabilidad o verosimilitud y su incidencia en la creación de la convicción de la Sala enjuiciadora, basada en la congruencia en el lenguaje usado, descripción con sus términos infantiles de los hechos sancionados por la ley, difíciles de comprender por un niño de seis años -sin experiencia sexual- que, sin embargo los escenifica y describe con sus palabras.

2.4. Con todo ello, estimamos que existe prueba de cargo suficiente, que ha sido valorada de forma lógica y coherente por el tribunal de instancia, siendo el contenido del interrogatorio del menor, que es analizado de forma detallada por el tribunal de enjuiciamiento, neutro y no aparecen razones que objetivamente debiliten la valoración que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia; sobre el que los psicólogos afirman que el estado emocional del menor es acorde con los sentimientos, descartado inducción de terceros, no siendo afectado de sugestionabilidad, sobre el que dicen que " ha vivido lo que cuenta".

Hay que tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una regulación específica para recibir declaración a los menores con la finalidad de protegerles y evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas. Permite la ley recibirle una única declaración que puede serlo en fase de instrucción como prueba preconstituida, con participación del juez y de las partes, en una sala apropiada y con la intervención directa de un especialista, mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado.

Tal actuación no solamente ha tenido el respaldo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, sino hoy también en la LO 8/2021, de protección del menor (infancia y adolescencia).

Así, en cuanto a lo ocurrido en Marruecos, existe testigo directo, la abuela de la menor que se lo contó inmediatamente a dos de sus hijas, y un testigo de referencia, el padre, al que se lo contó también el menor. Y, con respecto a lo ocurrido en Agra, aunque el menor no sabe indicar cuantas veces ocurrió, el mismo insiste, tal y como refleja la sentencia de instancia, en que los hechos de ocurrieron muchas veces, aunque dada su edad, no puede precisar cuántas, motivo por el cual se declara probado, que ello tuvo lugar, al menos una vez.

No se ha expresado nunca, qué otras razones, pueden haber impulsado a un niño de tan corta edad, a imputar falsamente unos hechos, cuya trascendencia es de difícil representación para él, máxime existiendo una cordial relación entre sus padres y el acusado, tal y como el Tribunal de instancia destaca.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. Los motivos cuarto y quinto se formulan por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim. , por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, así como por existir contradicción de los hechos contenidos en el relato fáctico.

En concreto, tras transcribir los hechos probados, indica que la falta de claridad se encuentran en la siguiente oración: " En fechas no determinadas pero anteriores al mes de agosto de 2019, en un número de ocasiones no determinadas, pero en todo caso al menos en una ocasión", y la contradicción del relato se apunta tanto en el citado párrafo, como en el siguiente donde se indica que: " en la que el niño quedaba al cuidado de su esposa o él mismo aprovechaba para quedarse a solas con él en su domicilio de la localidad de DIRECCION000... ", citando como última contradicción la contenida en el segundo párrafo "El día 3 de agosto de 2019 durante las vacaciones del procesado y cuando la familia de su esposa se encontraban en Casablanca ( Marruecos), aprovechando que el menor estaba a solas en el salón, le solicitó que le chupara el pene que le introdujo en su boca para, a continuación, bajarle los pantalones, puso las piernas del menor sobre sus hombros y frotó su pene contra la zona anal del menor realizando movimientos hacía delante y hacia atrás, en cuyo momento y situación, fueron observados por la abuela del niño.".

3.2. En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( SSTS 86/2018, de 19 de febrero y 104/2018, de 1 de marzo). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.

En lo que respecta a la aplicación del apartado 1º del art. 851 de la LECrim ., según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3; 99/2005, de 2-2; 999/2007, 26-11; 753/2008, de 19-11; 54/2009, de 22-1; y 884/2013, de 20-11, entre otras) para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto al fallo.

3.3. Pues bien, la lectura de los argumentos del recurso permite apreciar que nada tienen que ver con los parámetros jurisprudenciales que se acaban de mostrar. Efectivamente, la parte recurrente, se limita a repetir la narración de hechos probados y a impugnar después su contenido.

En cuanto al párrafo referido " En fechas no determinadas pero anteriores al mes de agosto de 2019, en un número de ocasiones no determinadas, pero en todo caso al menos en una ocasión...", ya hemos explicado en el anterior fundamento que el tribunal, tras valorar el testimonio del menor, llega a la conclusión de que los hechos ocurridos en DIRECCION000 tuvieron lugar varias veces, si bien, no pudiendo concretar las mismas, se declara probado que los actos libidinosos con el menor tuvieron lugar al menos una sola vez, lo que no implica falta de claridad ni contradicción alguna.

Con respecto a las contradicciones citadas consistentes en afirmar que " en la que el niño quedaba al cuidado de su esposa o él mismo aprovechaba para quedarse a solas con él en su domicilio de la localidad de DIRECCION000... ", no implica contradicción descriptiva alguna. Tampoco se observa en el siguiente párrafo: "El día 3 de agosto de 2019 durante las vacaciones del procesado y cuando la familia de su esposa se encontraban en Casablanca ( Marruecos), aprovechando que el menor estaba a solas en el salón, le solicitó que le chupara el pene que le introdujo en su boca para, a continuación, bajarle los pantalones, puso las piernas del menor sobre sus hombros y frotó su pene contra la zona anal del menor realizando movimientos hacía delante y hacia atrás, en cuyo momento y situación, fueron observados por la abuela del niño.", ya que el mismo no es dubitativo, ni es incomprensible, la duda que pone de relieve el recurrente no es tal, el acusado estaba solo con el menor, pero en un momento dado aparece la abuela que en determinadas condiciones de distancia, que se explican, ve lo que estaba ocurriendo.

Es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente, lo que tiene lugar en el presente caso.

En el supuesto, ninguno de los párrafos citados por el recurrente, implica una insuficiencia o falta de claridad descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no.

Además, los apuntados defectos, no suponen la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos, constando los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- 4.1. El segundo motivo se formula por infracción de ley, con base en el artículo 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida del art. 74 del CP, en relación con los artículos 183.1 y 183.3 del Código Penal.

Se afirma que resulta necesario invocar el error en la aplicación del artículo 74 de nuestro Código Penal referente a la autoría de un delito continuado, y ello ante la ausencia de encaje jurídico de los hechos en la figura del delito continuado, ya que no existe pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables, hay solo un hecho identificable el ocurrido el 3 de agosto de 2019, ni dolo conjunto ni unitario, descartando también la homogeneidad en el modus operandi y una conexión espacio temporal.

4.2. Hemos dicho en las SSTS 265/2010 de 19 de febrero y 1660/2016, de 10 de noviembre, que "la jurisprudencia de esta sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007, citada en la Sentencia recurrida, señala que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva.

Doctrina que en el presente caso conduce a la apreciación del delito continuado y la diferente tipicidad de aquellas y de éstas no obsta la continuidad delictiva de todas, porque son de igual o semejante naturaleza, que es lo exigido por el art. 74 del Código Penal. Además el subtipo agravado del art. 182.1 no se forma respecto al genérico del art. 181.1 por incorporación o suma de un elemento típico ausente en el tipo genérico, sino por especificación de una concreta clase de agresión sexual -acceso carnal o introducción de objetos u órganos corporales- que se considera merecedora de mayor pena, pero que sin el subtipo agravado estaría comprendida en todo caso dentro del concepto de atentado contra la libertad sexual constitutivo del tipo básico del art. 181.1 del Código Penal ." .

Asimismo, hemos dicho en la STS 765/2011, de 19 de julio, que "cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de habito por su estructura típica de una sucesión de hechos, es decir de un delito como el de autos, que se comete a lo largo de un periodo más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de delito continuado, se produce una doble consecuencia: primera, que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cuál sería la aplicable.".

Los supuestos en que el delito se está cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva (como sucede con el delito de abusos sexuales continuados, al existir homogeneidad y unidad subjetiva y objetiva), si durante ese periodo de infracción sostenida y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será la aplicable sin que ello suponga retroactividad alguna ad malam partem y sin que sea posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados.

4.3. En el relato fáctico se describe, en primer término, lo ocurrido antes del mes de agosto de 2019, al menos en una ocasión, en DIRECCION000, que se describe así :"en una habitación donde guardaba su bicicleta y donde le pedía "que se la chupara" de modo que introducía su pene en la boca del menor, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y con igual ánimo libidinoso, le bajaba los pantalones al menor colocándole su pene en contacto con ano se frotaba contra la zona anal desnuda del menor moviéndolo de arriba para abajo." .

Sigue el relato afirmando que los mismos hechos tuvieron lugar el día 3 de agosto de 2019 durante las vacaciones del procesado y cuando la familia de su esposa se encontraban en Casablanca, donde " le solicitó que le chupara el pene que le introdujo en su boca para, a continuación, bajarle los pantalones, puso las piernas del menor sobre sus hombros y frotó su pene contra la zona anal del menor realizando movimientos hacía delante y hacia atrás, en cuyo momento y situación, fueron observados por la abuela del niño.".

Hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, en concreto lo ocurrido en DIRECCION000.

Conforme a la jurisprudencia citada, ha de concluirse que los hechos están correctamente subsumidos en el tipo penal aplicado por el Tribunal de instancia, ya que existe una continuidad delictiva en el abuso sexual que dura, al menos, desde el mes de julio de 2019 hasta el mes de agosto del mismo año, teniendo lugar el abuso con penetración, que es calificado por el tribunal de instancia como delito de los art. 183.1 y 3, en relación con el 74 del CP, siendo por tanto correcta la subsunción jurídica de los hechos que se declaran probados.

El motivo se desestima.

QUINTO.- La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP habrá de serle retroactivamente aplicable.

Dado el traslado a las partes para alegaciones con respecto a la aplicación de la citada ley, la representación del acusado entiende que deben mantenerse los motivos del recurso, acogiéndose a los dispuesto en el Código Penal en el momento en que ocurrieron los hechos, y no a la nueva redacción del Código Penal tras la entrada en vigor de la LO 10/2022, en virtud del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. El Ministerio Fiscal, por su parte, no considera que proceda la adaptación de las penas imputas en la sentencia recurrida a la citada ley, ya que la pena impuesta entra dentro del rango punitivo posible en la nueva ley.

En efecto, en este caso, el Tribunal de instancia condena al acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento, a la pena mínima legalmente imponible -11 años de prisión-, ya que la pena a imponer conforme al Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos era de 11 a 12 años de prisión. Conforme al Código Penal vigente, tras la entrada en vigor de la LO 10/2022, los hechos serían calificables como delito de abuso sexual del art. 181.2 y 3, en relación con el 74, que establece una pena de diez a quince años de prisión, siendo la pena mínima, la mitad superior por aplicación de la continuidad delictiva, la de 12 años y 6 meses de prisión, mas las accesorias del art. 192 del Código Penal, por lo que, resulta obvio, que no procede la revisión de la pena impuesta conforme a los criterios de individualización impuestos en la sentencia recurrida.

SEXTO.- Procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia. ( art. 901 LECrim) .