Sentencia Penal 839/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3688/2022 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Indalecio y Laureano, contra la sentencia núm. 35/2022, dictada el 13 de abril de 2022 en el rollo de apelación penal 9/2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que desestimó el recurso interpuesto por los referidos penados contra la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora dictada el 14 de diciembre de 2021.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo del Código Penal 368.2.

2.- Por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con la infracción del art. 368.2 del Código Penal.

Lo que solicitan los recurrentes es que se declare la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal en favor de Indalecio Y Laureano, condenándoles a una pena de 1 año y 9 meses de prisión y una multa de 357,06 euros, con demás pronunciamientos inherentes, declarando las costas de oficio.

Pues bien, el TSJ ya descartó la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP señalando en el FD nº 4 que:

Al respecto del acusado Indalecio, se hace constar en el atestado de la Policía Nacional, debidamente ratificado por su instructor y por todos los policías participantes en las actuaciones, que regenta junto con su mujer y la madre de ésta, ciudadana portuguesa, un punto de venta de sustancias en el número NUM000 de la DIRECCION000, habiendo sido los tres detenidos en el 2019 como presuntos integrantes de un grupo criminal dedicado a la venta de sustancias estupefacientes , y que en relación con éste se han realizado numerosas incautaciones a toxicómanos en las proximidades del domicilio, y que en algunos casos, a cambio de su dosis, realizaban determinados trabajos para esta familia (que se enumeran exhaustivamente en el atestado), y, entre ellos el acusado Laureano, toxicómano, que presta a Indalecio servicios como "machaca" y entre éstos conducir el vehículo de Indalecio, ante la imposibilidad de conducir, y asimismo participar junto con Indalecio en la realización de la actividad delictiva de venta de sustancias, y así tareas relacionadas a la reposición de sustancias en el número NUM000 de la DIRECCION000. Y se añade, que ninguno de los miembros de la unidad familiar de Indalecio, que además de los citados son cuatro hijos menores, carecen de actividad laboral por cuenta propia o ajena o medio de vida conocida, y que le constan antecedentes por detenciones anteriores por delito de tráfico de drogas. Por otra parte, en el acto del juicio, el instructor del atestado -agente NUM003- manifestó que Laureano se le conoce como " Romulo" ya que tuvo un bar con ese nombre, y a Indalecio como " Chili", y que esta última persona presenta un elevado nivel de vida que no se corresponde con ningún trabajo conocido, y así tiene varios inmuebles donde pueden encontrarse objetos de numerosos valor como ropas de marca, perfumes, y además ha sido objeto de detención en otras ocasiones por actividades relacionadas con el tráfico de sustancias, siendo frecuente verle en locales de alterne y en prostíbulos.

Considerando correcto el proceso de valoración de la prueba y los hechos probados a los cuales se llega a través de la misma, no existe ninguna razón para cuestionar de la calificación jurídica de los hechos contenida en la sentencia. Por lo tanto, y a pesar de que sustancia intervenida es de escasa entidad, sustancia que resultó ser heroína, tras los análisis químicos realizados y que no han sido impugnados, además del informe de valoración igualmente no impugnado, con un peso neto de 6,92 gramos y un porcentaje de pureza de 26,87 %, valorada en la cantidad de 357,060€, no concurren los presupuestos para aplicar el tipo atenuado ya que estamos hablando de una organización más o menos importante que se dedica a la venta de sustancias siendo está su actividad principal, organización dirigida por Indalecio y en la que participa Laureano. Cuando hablamos de profesionalización en el tráfico de sustancias la aplicación del tipo atenuado resulta de difícil encaje, independientemente de la cantidad de sustancia intervenida.

Los motivos deben descartarse por la solidez de la argumentación expuesta por el TSJ, ya que, como indica el Fiscal de la Sala, es conocida la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo que sienta el criterio de que la aplicación del subtipo atenuado viene dada por la escasa entidad del hecho no por la escasa cantidad de la droga con la que se trafica, aunque este dato sea relevante ( STS 213/2021 de 10 marzo. RJ 2021\971).

Procede la atenuación cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como el último escalón del tráfico. Las circunstancias personales se refieren a situaciones sobre el entorno social e individual del encausado, sus antecedentes, o su condición o no de toxicómano ( STS 228/2022 de 10 marzo. JUR 2022\119192); pero no a su cualidad de reincidente, dado que la agravante de reincidencia no puede ser tenida en cuenta para desestimar la aplicación del subtipo atenuado ( STS 211/2022 de 9 marzo JUR 2022\104352).

Partiendo de estas premisas más que la cantidad de droga intervenida, que es el aspecto en que inciden los recurrentes, la circunstancia más llamativa del hecho enjuiciado que confiere a este una gravedad incompatible con la aplicación del subtipo atenuado es la propia dinámica de los hechos y el mecanismo ideado para la entrega de droga a los compradores mediante procedimientos que permitan sortear la vigilancia policial. La propia descripción del hecho probado denota claramente lo que podríamos llamar profesionalidad de los autores, que para satisfacer las demandas de droga idean un procedimiento sofisticado e imaginativo, que comprende el uso de dos vehículos de motor y la participación de dos personas en el lado de los vendedores, una que conduce el turismo y otra que hace la entrega en marcha, lo que les permite eludir la actuación de la Policía. En el caso de autos, el sistema falló y los autores fueron sorprendidos porque, entre otras circunstancias, el comprador había sido neutralizado antes por la Policía que había constatado que llevaba.

Sobre este subtipo atenuado hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 465/2018 de 15 Oct. 2018, Rec. 10113/2018 que:

"Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

"1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

b.- escasa cuantía (368.2º);

c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);

d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa".

En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 ó 242 del Código Penal ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

1º.- Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero aunque se incluya la disyuntiva "y" se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

2º.- Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril , donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril )-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo )".

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 712/2017 de 30 Oct. 2017, Rec. 207/2017 a estos efectos que:

"Respecto a la eventual reclamación de que se aplique el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , que contempla la facultad de los tribunales de sancionar estas conductas con la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, esta Sala tiene declarado que el precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17 de junio ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras).

Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre ).

Otras veces, en aras de una mayor facilidad sistemática, hemos glosado, las siguientes notas para su adecuada interpretación (por todas, STS 591/2017, de 20 de julio ):

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Del relato histórico no puede desprenderse una menor entidad o gravedad del hecho o su escasa entidad, porque la forma de actuar es evidente que condiciona un hábito ensamblado en un proceder protocolizado que impide la aplicación del subtipo atenuado reclamado como bien expone el TSJ.

Así, en el presente caso lo que hay que valorar es si a tenor de la argumentación del TSJ nos encontramos en el último eslabón de la cadena, lo que no es el caso y descarta el TSJ de forma argumentada al fijar que se trata de un "modus operandi" que evidencia una forma de actuar totalmente diseñada para efectuar el tráfico de drogas tratando de evitar una "localización" permanente en un punto donde la policía pueda actuar en ese lugar físico donde se trafica con droga poniendo servicios de vigilancia. Sin embargo, la forma del tráfico de sustancias que se declara probada supone una idea prediseñada de "movilidad permanente" al utilizar el vehículo de motor en movimiento para hacer el intercambio, lo que evidencia una práctica previamente "anunciada" para los que deseen adquirir la droga, que huye de una consideración de hecho aislado de "menor entidad", que es lo que exige el subtipo atenuado, y es por ello por lo que se descarta su aplicación por el TSJ, lo que debe ser confirmado.

El TSJ lo descarta, y debe ser confirmado, argumentando que el modus operandi demuestra que no concurre la "escasa entidad del hecho", sino una forma de actuar que demuestra que no actuaron como "el último eslabón de la cadena", sino que es una forma de actuar orquestada y que evidencia la habitualidad en el proceder al tráfico de la droga evitando la localización policial si actuaran en un punto fijo y fácil de localizar e investigar.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .