Sentencia Penal 835/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11318/2023 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Granada, incoó actuaciones en virtud de atestado n.º NUM000 de la Policía Nacional de Málaga de la Comunidad Autónoma de Andalucía Sumario n.º 2/2021, dimanante de las Diligencia Previas n.º 1250/20021, por delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con prevalimiento, contra Leandro y Zaida, ejerciendo la acusación particular la Letrado de la Junta de Andalucía representada y defendida por la Letrada de la misma, y ejerciendo la acusación pública, el Ministerio Fiscal. Con remisión de las actuaciones para su enjuiciamiento a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, Rollo Sumario 6/2022, dictándose sentencia 83/2023, de 21 de febrero, que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS

"Los procesados Zaida y Leandro han mantenido durante más de una década una relación sentimental de pareja, fruto de la cual han nacido los menores de edad Luis Pablo (nacido el NUM001 de 2012), Juan Luis (de 7 años) y Almudena (de 3 años).

Junto a ellos convivía la menor Angelina, nacida el NUM002 de 2006, hija biológica únicamente de la procesada Zaida.

Todos ellos convivían en el domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de Málaga.

Desde al menos el 31 de Diciembre de 2.020 hasta principios de Abril de 2,021, Leandro, padrastro de Angelina, con ánimo de atentar contra su libertad sexual y con la aquiescencia de la procesada Zaida, aprovechándose de la circunstancia de que esta última no prestaba la debida atención a sus hijos, en ejecución de un designio pensado de antemano, ha venido manteniendo con Angelina relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, dentro del domicilio familiar, siendo conocedora y consentidora de tales actos la procesada Zaida, pues incluso llegaba a observar al procesado mientras mantenía relaciones sexuales con Angelina.

El procesado Leandro ejercía dentro del núcleo familiar, en la práctica, la función de padre de Angelina -aunque no se comportara como tal-, aprovechándose de la situación de privilegio que le otorgaba tanto ser pareja de su madre como ser padre de hecho de la menor de edad Angelina, así como de la propia relación de convivencia, para mantener relaciones sexuales con la citada menor de edad, y ello con el evidente propósito de satisfacer sus deseos libidinosos.

Por tanto, estas actuaciones realizadas por el procesado Leandro eran perfectamente conocidas por la madre de la menor de edad Angelina -la procesada Zaida-, quien, lejos de denunciar los hechos y de tratar de poner fin a tales ilícitos comportamientos, consentía los mismos, pese a haberlos presenciado directamente en varias ocasiones y tener puntual conocimiento de los hechos porque la mencionada menor de edad Angelina y el procesado Leandro se los contaron, consiguiendo de esta manera que los hechos no salieran del ámbito familiar y posibilitando, con su pasividad y omisión, de cualquier actuación tendente a impedirlos.

Por la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación se dictó en fecha 17 de Junio de 2.021 Resolución de ratificación de Desamparo de los menores Angelina, Luis Pablo (ambos en acogimiento residencial), Juan Luis y Almudena (ambos en acogimiento familiar), acordada de manera cautelar en fecha 14 de Abril de 2021"."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Zaida y Leandro, como responsables criminales en concepto de autores de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años con prevalimiento, ya definido, a la pena, A CADA UNO DE ELLOS, de 12 (doce) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales por partes iguales.

Se impone a Zaida y Leandro la medida de libertad vigilada durante el plazo de 8 (ocho) años a concretar y a ejecutar con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad.

Condenamos a Zaida a la privación de la patria potestad respecto de su hija menor de edad Angelina, hasta que esta alcance la mayoría de edad.

Se impone a Zaida y Leandro la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Angelina, y a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre o sea frecuentado por ella, y de comunicarse por cualquier medio con la misma por tiempo de 10 (diez) años.

Por vía de responsabilidad civil Zaida y Leandro indemnizarán, conjunta, solidariamente y por partes iguales, a Angelina en la cantidad de 30.000 euros por sus daños morales.

Se mantienen las medidas cautelares adoptadas durante la tramitación de la causa (auto de fecha 13 de Mayo de 2.021) durante /a tramitación de los eventuales recursos que se interpongan contra la presente sentencia y hasta que la misma gane firmeza.[...]."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Leandro y Zaida, dictándose sentencia n.º 254/2023, de 13 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Apelación resoluciones ( art. 790- 792 LECrim) n.º 176/2023., que contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLO

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Zaida y desestimando el promovido por la representación de Leandro, impugnaciones ambas dirigidas contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 21 de febrero de 2023, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:

1. Absolvemos a Zaida del delito continuado de abusos sexuales que se le imputa.

2. lmponemos a Isidro la mitad de las costas generadas en primera instancia y declaramos de oficio la mitad restante.

3, Confirmamos el resto de la resolución apelada.

4. Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Dado el pronunciamiento absolutorio acordado respecto de la acusada Zaida, particípese de inmediato esta sentencia a la Sala de origen para su constancia a efectos de la pieza de situación personal.[..]"

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leandro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Infracción del artículo 416.1 de la LECrim. Establece el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior (y entre los supuestos se menciona expresamente su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial), que no tiene obligación de declarar en contra del procesado.

SEGUNDO.- Recurso por quebrantamiento de forma. El apartado primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la procedencia del recurso de casación por este motivo cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. La negativa de la Sala de la Audiencia Provincial de Málaga a instruir a la testigo-perjudicada menor de edad Angelina de las previsiones establecidas en el artículo 416 de la LECrim, en donde se establece una dispensa de declarar para determinadas personas vinculadas por parentesco, considerando que no tiene ningún lazo de consanguinidad ni afinidad, con el finalmente condenada Leandro. Tal visión, es compartida por el juzgador en segunda instancia al afirmar que D. Leandro, carece de nexo parental alguno con la joven y, por tanto, ésta no se halla en ningún caso legalmente excusada de declarar respecto de la posible participación de aquél en el hecho delictivo que se enjuicia ignorando el propio supuesto de hecho, que no es otro que la relación existente entre el acusado Leandro y Angelina, quien reiteradamente ha expresado que tenían una relación "de novios" y hacían la vida normal de "cualquier pareja", que "convivían en el cuarto", mientras los demás "convivían en el salón" (primeras preguntas de la exploración de la menor), describiendo una situación de convivencia prácticamente como pareja, desde nochevieja de 2020 a abril de 2021.

TERCERO.- Recurso por infracción de precepto constitucional. Infracción de las normas procesales. El artículo 852 de la expresada ley procesal legitima a interponer recurso de casación a los que hayan sido parte en el juicio criminal.

En el presente caso, por vulneración de los 11.1 de la LOPJ, así como de los artículos 14 y 24 de la C.E. en relación con el artículo 416 de LECrim.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 12 de septiembre de 2024 se señala el presente recurso para fallo para el día 8 de octubre de 2024, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.