Sentencia Penal 171/2022 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4104/2020 de 09 de marzo del 2023

Preliminar

Mediante sentencia número 882/2019, de 10 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, se condenó a Florian por la comisión de un delito de estafa en grado de tentativa y de otro delito de falsedad en documento mercantil y, frente a dicha resolución, se ha interpuesto recurso de casación articulando ocho motivos de impugnación.

Por razones de orden metodológico daremos contestación a los distintos motivos siguiendo un orden diferente al del recurso. Primero daremos respuesta a los motivos por quebrantamiento de forma, después a los tres motivos en que se censura la valoración probatoria y, por último, a los motivos en que se cuestiona el juicio de tipicidad.

1. Falta de claridad y contradicciones en el relato de hechos probados

En el motivo octavo, con cita del artículo 851.1 de la LECrim, se denuncia que la sentencia impugnada no expresa de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados y, además, que los hechos que se declaran probados, son contradictorios.

Se alega que el relato fáctico no precisa el vínculo o nexo que permita afirmar que las 100 tarjetas SIM prepago de las que habla la sentencia fueran adquiridas por el acusado. Tampoco precisa la sentencia ningún hecho que determine la relación directa entre el acusado y las veintisiete personas que adquirieron las tarjetas prepago y la única inferencia que pretende dar por buenas las conclusiones fácticas de la sentencia es que la mercantil OIGA era la principal beneficiaria del fraude generado lo que, atendidas las circunstancias, no se considera una justificación lógica.

El motivo se extiende en la explicación de las causas que, a su juicio, determinaron una deficiencia en la tarificación únicamente imputable a OOIGA y que no han sufrido los restantes operadores y señala que no ha sido objeto de valoración probatoria el beneficio obtenido tanto por parte de ZOEVAL CREACIONES SL y de DIGIMOBIL.

El motivo no es viable.

Se denuncia falta de claridad en los hechos probados o contradicciones fácticas, pese a que el juicio histórico es de fácil comprensión y no se advierte deficiencia alguna en su redacción, lo que impide apreciar el quebrantamiento de forma previsto en el inciso primero del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, la falta de claridad como vicio de la sentencia exige que el relato de hechos probados contenga una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión o también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el tribunal declara efectivamente probado ( STS 1610/2001, de 17 de septiembre; 559/2002, de 27 de marzo). Y la contradicción fáctica es otro vicio formal que se produce cuando en el relato fáctico se aprecien contradicciones semánticas por incluir términos o frases antitéticas e incompatibles entre sí, de forma que la contradicción que se derive de los mismos no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

A ninguna de estas deficiencias se refiere el motivo. En su argumentación no se hace alusión alguna a carencias de esta naturaleza, sino que se sitúa la queja en la falta de algunos extremos que, en opinión del recurrente, deberían completar la narración, a la vez que se censuran determinadas inferencias probatorias de imposible ubicación en el marco casacional ahora elegido.

Por tanto, ni se alegan insuficiencias o contradicciones narrativas de carácter semántico ni se formulan alegaciones que apoyen las supuestas deficiencias del juicio histórico, lo que aboca a la desestimación del motivo.

2. Error en la valoración probatoria derivado de prueba documental

En el motivo séptimo del recurso, por la vía casacional establecida en el artículo 849.2 de la LECrim se censura la sentencia por la incorporación al relato fáctico de un hecho carente de prueba.

El hecho indebidamente incluido es el siguiente:

"el acusado Florian conociendo la vulnerabilidad del sistema de "DIGIMOBIL", ideó un plan consistente en generar tráfico masivo de llamadas que crearía un crédito a su favor, y así en fechas anteriores al día 7 de septiembre de 2012, dirigido todo ello por él, se adquirieron por veintisiete compradores cien tarjetas SIM tipo prepago que comercializaba DIGIMOBIL" (HP 3º).

Se señala que en ese apartado del juicio histórico no consta ni se enuncia dato fáctico que determine la información supuestamente desvelada en la reunión mantenida por el acusado el día 03/09/2012. También se alega que no hay prueba que acredite la falsificación de IMEIS y se argumenta que los errores de tarificación no fueron debidos al empleo de un artificio informático como el SIMBOX, al que aludió el perito en su informe. Se cuestiona la afirmación de la sentencia sobre las fechas de adquisición de las tarjetas prepago (a principios de 2012) y en relación con la Resolución dictada por la CNMV se destaca que califica lo sucedido como error técnico, lo que resulta incompatible con la afirmación de la sentencia de que hubo un "hakeo", sin concretar en qué consistió y como afectó a DIGIMOBIL.

En el desarrollo argumental del motivo se señalan como documentos acreditativos de los errores denunciados los obrantes a los folios 18, 338, 870, 985, 1068 y 1558 de las actuaciones, así como las declaración del testigo don Alfredo y del perito don Victorino.

Tampoco este motivo puede ser estimado.

Al igual que en el motivo anterior, el recurrente no respeta el ámbito de control en que opera el motivo casacional elegido y pretende por una vía improcedente una reevaluación global de la prueba.

En efecto, es doctrina constante de esta Sala (STS 354/2021, de 29 de abril, entre muchas otras) que el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe "(...) al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o bien por describir hechos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: (i). Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; (ii) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. El motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento; (iii) Muy vinculado al anterior requisito, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración y (iv) El dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción (...)".

En el este caso no se alude siquiera a un error fáctico sino que aduce el párrafo que se destaca del relato histórico no tiene soporte probatorio y, si bien es cierto que se señalan algunos documentos para justificar el planteamiento del motivo, no se justifica que su contenido literal evidencie de forma directa un error en el relato fáctico.

Lo que se pretende es una reevaluación de la prueba a partir de un conjunto de documentos y de dos declaraciones (que no son documentos a efectos casacionales, por más que estén documentadas) para llegar a conclusiones divergentes con las establecidas en la sentencia impugnada, pero semejante planteamiento se aleja del estrecho ámbito de censura que admite el artículo 849.2 de la LECrim, razón por la que el motivo debe ser desestimado.

3. Tutela judicial efectiva: Valoración indebida de determinados datos fácticos

En el primer motivo del recurso, por la vía del artículo 862 de la LECrim se afirma que la sentencia impugnada ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 CE y residencia la lesión en que la sentencia para efectuar su pronunciamiento de culpabilidad ha tomado en consideración de forma indebida determinados antecedentes erróneos. Así, se identifican como tal una investigación precedente por hechos similares que fue archivada, lo que se acredita por la certificación negativa de antecedentes penales. También se refiere que la sentencia hizo alusión a su condición de profesional y a la existencia de conflictos previos por tráfico irregular, depurados en el ámbito administrativo, sin valorar que este tipo de conflictos son habituales y se resuelven por la CNMC sin que puedan tener la consideración de antecedentes delictivo a efectos de justificar el pronunciamiento de condena.

Es cierto que la sentencia hace alusión a los datos fácticos que se detallan en el motivo como elementos indiciarios de la valoración probatoria por lo que lo que se plantea es una divergencia con el juicio probatorio de la sentencia impugnada, que tiene su cauce impugnativo a través del motivo en el que el reproche es la lesión del principio de presunción de inocencia (motivo 2º) por lo que será al analizar este motivo donde daremos contestación a esta queja

Y sucede que, en la medida en que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, esa suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia, derecho frente al que el de tutela judicial efectiva carece de autonomía, según ha declarado de forma constante el Tribunal Constitucional, lo que abona la necesidad de una respuesta unitaria.

El motivo, por tanto, no puede ser acogido.

4. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia

4.1 En el motivo segundo, por el cauce casacional que habilita el artículo 852 de la LECrim, se alega que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que soporte pronunciamiento de condena. Este reproche tiene apoyo en distintos argumentos defensivos que a continuación resumimos:

(i) Se ha valorado como elemento probatorio la falta de respuesta del acusado a las partes acusadoras.

(ii) No hay ningún dato que avale la afirmación de la sentencia de que por no tener controles externos los sistemas de DIGIMOBIL fueran vulnerables y se omite mencionar que la empresa tenía controles internos de sus sistemas y cuáles eran las vulnerabilidades de las que se habla;

(iii) No hay prueba alguna de relación o conexión entre el recurrente y las 27 personas que adquirieron en Valencia las 100 tarjetas prepago;

(iv) Tampoco hay prueba de la relación de éste con la tarificación de las llamadas que se recibieron desde Rumanía, ni del supuesto ardid utilizado mediante el uso de un artificio técnico;

(v) No se precisa qué concreta actuación tuvo el Sr. Florian y la única vinculación con el tráfico irregular de llamadas se establece por una simple reunión comercial mantenido con el Sr. Alfredo, máxime cuando se trataba de una primera reunión y no es creíble que en una entrevista de esas características la otra parte expusiera al recurrente las vulnerabilidades de los sistemas de DIGIMOBIL;

(vi) Se alega que una causa de que el tráfico enjuiciado generara un conflicto de interconexión se debe a la absoluta falta de diligencia y control de DIGIMOBIL de sus sistemas de tarificación;

(vii) Se destaca que la empresa JAM TELECOM GENERÓ el mismo tráfico de llamadas y ha obtenido el mismo beneficio y, sin embargo, ni siquiera ha sido citada al procedimiento y

(viii) Para su pronunciamiento condenatorio la sentencia ha tomado en consideración de forma indebida determinados antecedentes erróneos. Así, se identifican como tal una investigación precedente por hechos similares que fue archivada, lo que se acredita por la certificación negativa de antecedentes penales. También se refiere que la sentencia hizo alusión a su condición de profesional y a la existencia de conflictos previos por tráfico irregular, depurados en el ámbito administrativo, sin valorar que este tipo de conflictos son habituales y se resuelven por la CNMC sin que puedan tener la consideración de antecedentes delictivo a efectos de justificar el pronunciamiento de condena (motivo primero del recurso)

4.2 Como antecedente necesario para dar respuesta a este alegato no es superfluo recordar, por más que sea una doctrina constante y conocida, el control que venimos obligados a realizar cuando se censura la sentencia por vulneración de la presunción de inocencia, cuando no haya habido el filtro previo del recurso de apelación, consiste en una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

También de forma constante venimos declarando que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, pero también hemos repetido que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no ha presenciado para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

4.3 Precisado nuestro ámbito de control y centrando nuestro análisis en el presente caso, la sentencia impugnada, después de señalar que analiza un fraude sofisticado en el que su acreditación no es posible mediante prueba directa sino indiciaria, dedica su extenso fundamento jurídico tercero a la valoración de la prueba.

La sentencia parte de un dato esencial: Se realizó un tráfico de llamadas fraudulento que generó un crédito inexistente y artificial del que el único beneficiario era el acusado. La sentencia precisa que para atribuirle la autoría del fraude no era necesaria su intervención física o material en la manipulación o artificio informático sino que fuera su ideólogo o director y la prueba que sustenta el juicio de autoría ha sido, en síntesis, la siguiente:

(i) En relación con la factura emitida para reclamar el coste de la tarificación fraudulenta se ha tomado en consideración la declaración del coacusado, Rodrigo, quien manifestó que la factura obrante al folio 332 de las actuaciones se corresponde con servicios contratados en 2012 y no con los servicios realizados los días en que se generaron las llamadas fraudulentas;

(ii) En relación con el fraude telefónico se han aportado distintas pruebas. En primer lugar, la declaración del testigo don Sixto, consejero delegado de DIGIMOBIL, que explicó como detectaron el fraude y sus características (llamadas de forma masiva, agotando el tiempo máximo de tarificación especial sin prestación de servicio, uso de tarjetas localizadas en Bucarest y destinatario final de las empresas OOIGA y JAM TELECOM) precisando un dato que destaca la sentencia, que el precio de las llamadas era muy alto y se aprovechó una incidencia técnica para aplicar otra tabla de precios.

También se valoró la declaración de los agentes policiales (CNP números NUM000 y NUM001) que dieron noticia de los hechos y que añadieron como un dato indiciario más que el acusado ya había sido investigado por otro fraude con el mismo modus operandi realizado entre las últimas semanas de julio y las primeras semanas de agosto de 2012.

La anomalía de la operativa fue confirmada por otro testigo, don Domingo, director general de CSQ, sociedad autorizada a suministrar como mayorista en España el servicio de recarga de saldo de tarjetas SIM prepago a los clientes de DIGIMOBIL.

Por último, la prueba pericial de don Victorino, avalada por otro perito (don Gumersindo), sirvió para precisar las razones por las que el tráfico de llamadas analizado necesariamente estaba automatizado (llamadas continuadas durante 24 horas; cambio rápido de terminales y concentración de las llamadas en pocas antenas -3 antenas en el 97% de las llamadas-; llamadas de alto coste que de ser realizadas por un individuo lo ordinario sería hacerlas con contrato post pago; usuarios que compran un alto número de tarjetas- uno llegó a comprar 33 tarjetas y las 33 aparecen llamando al mismo tiempo, etc. ) Señaló el perito, justificando sus afirmaciones, que hubo una concentración masiva de llamadas, con algunas de prueba, y que el tráfico analizado no respondía a ninguna finalidad concreta y otras evidencias adicionales del anómalo tráfico son la existencia de más terminales (112) que tarjetas, y que una misma tarjeta se utilizó en más de un teléfono.

Se justificó la necesidad de utilizar un instrumento especial (sim-box) para realizar tal alto número de llamadas, poniendo como ejemplo que un usuario adquirió 33 tarjetas y efectúa 44.622 llamadas y serían necesarios 40 usuarios para efectuarlas o el caso de un usuario (número 22) que efectúa 13.806 llamadas al servicio de tele voto en tres días consumiendo 4310 minutos de llamada, superiores a los minutos completos de los tres días.

En el ámbito de la prueba documental se valoró especialmente la resolución de la CNMC de 16/10/2014, dictada a consecuencia del conflicto de interconexión planteado por OOIGA donde se deja constancia del patrón irregular del tráfico concluyendo, a la vista de las indagaciones realizadas que las llamadas "se realizaron para incrementar artificialmente el tráfico no realmente.

(iii) En cuanto a la conversión mantenida el día 03/09/2012 que constituye un elemento probatorio fundamental para atribuir la autoría del fraude al acusado, ha sido determinante la declaración testifical de don Alfredo, quien precisó los detalles de esa reunión justo antes de generarse el tráfico de llamadas y en la que se habló de la ausencia de un sistema externo de detección de fraudes, se ofreció un sistema de detección de fraudes y se le dijo al acusado que DIFIMOBIL tenía la mayor parte del software e infraestructuras en Rumanía. El testigo precisó que durante 3 días se produjo un flujo de llamadas de 195.000 minutos.

Por lo tanto, todo ese conjunto de pruebas acredita con suficiencia la naturaleza fraudulenta del tráfico de llamadas que dio lugar a una facturación indebida que no llegó a pagarse por la intervención de la CNMC, sin que la simple mención de que el acusado haya sido investigado por otro fraude similar haya tenido peso probatorio alguno, dado que únicamente se mencionó ese dato para contextualizar la actuación del acusado y su conocimiento de la operativa seguida.

En cuanto a la autoría la sentencia lo deduce por un conjunto de indicios, todos ellos suficientemente acreditados y que conducen a la única inferencia razonable: que el acusado era quien instrumentó el fraude.

Los indicios han sido los siguientes:

(i) El conocimiento por parte del acusado de la operativa seguida en este tipo de mercado, en cuando tenía una empresa dedicada a la seguridad informática y a la detección de fraudes telefónicos, por lo que tenía capacidad técnica para llevar a cabo el fraude;

(ii) El hecho de que el fraude se produjera inmediatamente después de la conversación mantenida con miembros de DIGIMOBIL (testifical de Alfredo) en la que explicó las características de DIGIMOBIL, se le ofreció un sistema para detectar fraudes y se habló de que esta empresa carecía de un sistema externo de detección de fraudes

(iii) El dato acreditado de que el principal beneficiario del fraude fue la empresa del acusado y

(iv) Y la utilización de una factura falsa para reclamar la tarificación del tráfico fraudulento (HP 5º).

En consecuencia y contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no es cierto que los hechos probados carezcan de soporte probatorio. No se precisa una prueba exhaustiva de todos y cada uno de los hechos que el recurrente destaca en su argumentación. Los hechos probados son suficientemente expresivos del fraude realizado y permiten su atribución al acusado. Hay prueba de cargo suficiente y ha sido valorada con arreglo a criterios de racionalidad por lo que la presunción de inocencia del acusado ha sido convenientemente desvirtuada.

El motivo se desestima.

5. Juicio de tipicidad: Legalidad extrapenal

5.1 El recurso dedica tres motivos a argumentar que la sentencia de instancia no ha tomado en consideración la normativa extrapenal, todos ellos planteados por a través de la infracción de ley a que se refiere el artículo 849.1 de la LECrim.

En el motivo tercero se alega que en el ámbito administrativo se sanciona el "tráfico irregular de llamadas con fines fraudulentos". Se argumenta que aunque se hubiera producido ese tráfico, la normativa administrativa lo regula y sanciona, por lo que no puede ser objeto de sanción penal. En apoyo de su tesis se cita la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y el Real Decreto 381/2015, de 14 de mayo. En el motivo quinto se reitera la misma alegación. Y en el motivo sexto se vuelve a insistir en lo mismo, citando sentencias del Tribunal Constitucional, de la Audiencia Nacional y de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que sancionan el tráfico irregular fraudulento en el ámbito estrictamente administrativo

Dada la identidad de los tres motivos se les dará contestación conjunta.

5.2 Venimos afirmando que ante la dualidad de preceptos sancionadores sobre una misma conducta, penales y administrativos, parece obligado deslindar ambos campos, lo que habrá de llevarse a cabo desde la obligada perspectiva de una interpretación rigurosa y estricta de la norma penal, conforme a lo preceptuado en el artículo 4.2 del Código Civil y a tenor del principio de intervención mínima.

En efecto, sólo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal.

Por otra parte, es lugar común la afirmación de que el derecho penal es fragmentario y subsidiario lo que supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal ( STS 81/2008, de 13 de febrero).

Ahora bien, lo dicho precisa de alguna matización: Como se dice en la STS. 7/2002 de 19 de enero, el principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por lo tanto, el principio de legalidad es el determinante para establecer el ámbito de actuación del derecho penal.

Ante la dualidad de infracciones penales y administrativas sobre una misma conducta, en ocasiones es posible y se hace preciso distinguir el ámbito en el que opera la sanción penal frente a la sanción administrativa, constituyendo el principio de intervención mínima una valiosa herramienta interpretativa para realizar el deslinde. En otras ocasiones, cuando hay identidad en el hecho sancionado opera el principio non bis in idem que prohíbe la compatibilidad de sanciones administrativas y penales sobre un mismo hecho, es decir, cuando concurra la identidad de hecho, sujeto y fundamento ( ATC 355/1991).

5.3 Partiendo de las precisiones anteriores y proyectándolas al caso que centra nuestra atención resulta obligado precisar que los hechos objeto de enjuiciamiento no constituían infracción administrativa según lo establecido en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, vigente cuando acaecieron los hechos denunciados.

La sanción administrativa del tráfico telefónico irregular con fines fraudulentos, fue introducida por la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, posterior a los hechos, que en su artículo 72. 34 sanciona como falta grave "cursar tráfico con fines fraudulentos".

Sin entrar en interpretaciones de la norma administrativa que no nos corresponden, lo que se sanciona no es la generación de un tráfico telefónico con fines fraudulentos sino dar curso a dicho tráfico, que es algo diferente.

En todo caso, la generación fraudulenta de un tráfico de llamadas para obtener un beneficio económico en perjuicio de un tercero colma las exigencias típicas del delito previsto en el artículo 248 del Código Penal razón por la que su sanción penal es obligada y procedente.

El motivo se desestima.

6. Juicio de tipicidad: Delito de estafa

En el motivo cuarto del recurso, con cita del artículo 849.1 de la LECrim se reprocha a la sentencia la indebida aplicación del artículo 248 CP por ausencia de los elementos típicos que conforman el delito de estafa. Se señala que la sentencia no describe engaño alguno, ni la realización de actos dispositivos. También se alega que el tráfico de llamadas fue tan abultado que, de existir engaño, sería burdo y evidencia y no podría dar lugar a engaño del sujeto pasivo.

Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

Partiendo de esta premisa, los hechos probados describen la acción punible en los siguientes términos:

"El acusado Florian conociendo la vulnerabilidad del sistema de "Digimobil", ideó un plan consistente en generar un tráfico masivo de llamadas que crearía un crédito a su favor, y así, en fechas anteriores al día 7 de septiembre de 2012, dirigido todo ello por él, se adquirieron por veintisiete compradores cien tarjetas SIM tipo prepago que comercializaba "Digimobil", existiendo en días previos llamadas de tanteo y prueba, tras lo cual, desde las 23 horas del día 7 de septiembre de 2012 hasta las 11 horas del lunes 10 de septiembre de 2012, y solo con esas tarjetas SIM prepago se efectuaron ininterrumpidamente 345675 llamadas siendo su destino líneas con servicios de tarificación adicional: 807580098, 905865002, 905865704, y 807429999, y ninguna otra línea. De esas 345675 llamadas, 341145 se realizaron con destino a numeración titularidad de la empresa del acusado: "Ooiga" (807580098, 905865002 y 905865704), llegando a consumirse 195000 minutos, y recargándose dichas tarjetas durante ese breve lapso temporal en 1268 ocasiones.

Para generar ese tipo de tráfico, además de intervención manual por usuarios de las tarjetas SIM, se utilizó un artificio técnico como el uso de un equipo tipo "SIM-box" o plataforma programada para este automatismo masivo capaz de soportar varias tarjetas SIM al mismo tiempo y realizar llamadas simultáneas y programadas, resultando que algunas llamadas se realizaron con tarjeta SIM utilizada en dos terminales distintos al mismo tiempo, lo que resulta imposible salvo que se haga con dispositivo o plataforma programada, como también se efectuaron treinta y tres llamadas de forma concurrente, al mismo tiempo, lo cual solo es posible con esa programación automática mediante un equipo multi SIM o similar que automatice la tarea.

Al descubrir la entidad "Digimobil" tan anómalo tráfico, se interrumpió el servicio el lunes 10 de septiembre de 2012 a las 11 horas, pese a lo cual la cantidad masiva de llamadas ya efectuadas generó un crédito a favor de la empresa del acusado quien reclama 305566,62 euros, dinero que hubiese correspondido abonar a "Digimobil" de no acordarse por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT) la suspensión de los pagos en cadena, lo que originó por parte de "Ooiga" el planteamiento de un conflicto de interconexión que el 16.10.2014 se desestimó por el Consejo de la propia CNMC al tratarse de un tráfico que fue calificado de irregular por lo que se mantuvo la suspensión de pagos".

En ese relato se condensan con suficiencia los hechos conformadores del delito tipificado en el artículo 248 del Código Penal.

En interpretación de ese precepto la doctrina reiterada de esta Sala viene señalando que aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

En este caso la estafa viene determinada por la ideación de generar un tráfico masivo de llamadas, aprovechando la vulnerabilidad del sistema operativo de DIGIMOVIL a cuyo fin se procedió a la compra de tarjetas SIM tipo prepago en Rumanía y se generó en tres días un tráfico masivo utilizando un artificio técnico, generando de esa forma una facturación ficticia que fue reclamada a la perjudicada.

Estos hechos constituyen un fraude realizado mediante el uso de sofisticados sistemas tecnológicos y a través de una operativa encubierta dirigida a obtener un beneficio económico ilícito en perjuicio de una de la compañía prestadora del servicio.

Ciertamente no se consumó el engaño y el perjuicio porque el fraude fue descubierto y esa es la razón por la que el delito ha sido sancionado en grado de tentativa, pero en la conducta desplegada por el autor se dan todos los presupuestos típicos del delito de estafa: Utilización de engaño bastante que generó un riesgo jurídicamente desaprobado, error en el sujeto pasivo que presta el servicio ilegítimo y un acto de disposición que no llega a consumarse por el descubrimiento del fraude. Fraudes similares ya han sido objeto de pronunciamiento de esta Sala confirmando la procedencia de su sanción a través del delito de estafa ( STS 395/2015, de 19 de junio y 787/2022, de 26 de septiembre).

En consecuencia, el motivo se desestima.

7. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.