Sentencia Penal Tribunal Supremo, Rec 3093/2006 de 19 de Noviembre de 2008

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

RECURSO Nº: 3093/2006

FECHA: 19/11/2008

PONENTE: EMILIO FRIAS PONCE

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal el recurso de casación núm. 3093/ 2006, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de SERONO ESPAÑA S. A., contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2006, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo núm. 716/ 02, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, sobre liquidación practicada en concepto de I. V. A. a la Importación, ejercicio 1997.

Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo de la referencia se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimamos el recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado. Sin costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de SERONO ESPAÑA S. A., preparó recurso de casación, siendo posteriormente formalizado con la súplica de que se dicte sentencia, casando la recurrida y dejando sin efecto la liquidación impugnada, con las consecuencias jurídicas que sean procedentes.

TERCERO.- El Abogado del Estado impugnó el recurso, interesando sentencia desestimatoria, con integra confirmación de la sentencia de instancia y condena en costas de la parte recurrente. En un otrosí, somete a la consideración de la Sala el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas respecto de la adecuación a la normativa comunitaria de la interpretación realizada por la Administración con ocasión de la liquidación de intereses de demora efectuada.

CUARTO.- En virtud de providencia de 9 de junio de 2008, se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible siguiente causa de inadmisión: 'Estar exceptuada del recurso de casación la sentencia impugnada por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 150.000 euros, pues se advierte que se ha producido en vía administrativa una acumulación de pretensiones mientras la cuantía que debe considerarse es la de cada una de las pretensiones subyacentes, y la liquidación practicada para la regularización de la situación tributaria en relación con el IVA a la importación durante el ejercicio 1997, es de 126.518.570 pesetas, teniendo en cuenta que dicho impuesto se devenga y liquida en cada una de las operaciones de importación efectuadas en ese año, se aprecia que ninguna de las liquidaciones individualmente consideradas pudieron alcanzar la suma de 25.000.000 pesetas, por lo que no se alcanzaría la cuantía mínima precisa para que sea admisible el recurso de casación (art. 86.2 .b), 93.2. a) y 41.3 de la LRJCA)'. El trámite ha sido evacuado por la parte recurrente. QUINTO.- Por providencia de 26 de septiembre de 2008, se señaló para votación y fallo el 12 de noviembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos sobre los que se proyecta la controversia son los siguientes: Con fecha 27 de octubre de 1999, la Inspección Nacional de Aduanas e Impuestos Especiales instruyó a la actora Acta A 02/ 70206063 por el ejercicio 1997, en la que se hizo constar que la Sociedad, que tenía como principal actividad la fabricación y venta de productos farmacéuticos en las áreas de Inmunología, Endocrinología y Gastrocardiología, había realizado la importación de productos correspondientes a las partidas arancelarias 'suero estéril fetal de bovino', 'banco de células para cultivo in vitro para proceso de fabricación de hormona de crecimiento' y 'medios de cultivo'. Se añadía que se consideraban correctamente declaradas en los despachos de importación las bases correspondientes al I. V. A., pero no el tipo impositivo del 4% aplicado a los dos primeros productos, por no poder acogerse a la bonificación de tipo establecida en el Art. 91. Dos. 1.3 de la Ley 37/ 92 del I. V. A ., ni el tipo del 7 % aplicado a medios de cultivo, al no encontrar acomodo la mercancía en ninguno de los apartados del 91. uno 1 de la misma Ley, entendiendo que en todos los casos debía aplicarse el tipo general del 16%. En consecuencia se formulaba por la Inspección propuesta de liquidación: Cuota I. V. A. a la importación, 760.391,92 euros; intereses de demora, 132.974,84 euros.

Confirmada la propuesta por la Jefe Nacional del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la A. E. A. T., la entidad interpuso reclamación económico- administrativo que fue desestimada.

Asimismo, mediante la sentencia, de fecha 8 de marzo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional , se desestimó el recurso jurisdiccional interpuesto, siendo esta sentencia objeto del presente recurso en casación.

La Sala de instancia rechazó, en primer lugar, la invocación de indefensión que había sufrido la recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo, por haber podido efectuar alegaciones y proponer prueba en la vía administrativa y en la judicial y, en cuanto al fondo, que versaba sobre la naturaleza de los productos objeto de importación y sobre la calificación tributaria aplicable, se remite al criterio del Director de la Agencia Española del Medicamento de 16 de Septiembre de 1999, sobre la calificación de las células importadas y el suero fetal bovino, dado a consulta de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, a los efectos del art. 91. Dos de la Ley 37/ 1992 , señalando en relación con los medios de cultivo que no basta para que sea aplicable el tipo reducido hallarse ante un producto sanitario, sino que es necesario que tal producto únicamente pueda ser empleado en los fines que en el precepto se especifican, esto es, a prevención, diagnóstico, tratamiento, alivio o cura de enfermedades, y no como ocurrió en el caso en el proceso de producción de hormonas de crecimiento, lo que impedía aceptar el informe pericial en que se apoyaba la parte.

Finalmente, sobre el sistema de cálculo de los intereses de demora aplicado, en contra del criterio sostenido por la parte, argumenta la Sala que el derecho a la deducción del IVA no opera de forma automática, pues de acuerdo con lo dispuesto en el art. 99 de la Ley 37/ 1992 , dicho derecho está sujeto al cumplimiento de determinados requisitos, como son el pago de la cuota y el ejercicio de la deducción, cuya acreditación no constaba efectuada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos de casación ha de examinarse la posible inadmisibilidad del presente recurso en atención a su cuantía.

El artículo 86.2. b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso), habiendo dicho esta Sala reiteradamente que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se ofreciera al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido, estando apoderado este Tribunal para rectificar fundadamente -artículo 93.2. a) de la mencionada Ley - la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de la parte recurrida.

Por otra parte, conforme al artículo 41.3 de la misma Ley , en los casos de acumulación de pretensiones -es indiferente que tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional-, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, ello no sirve para comunicar a las de cuantía inferior la posibilidad de casación.

En el presente caso, aunque el recurso se dirige contra una liquidación global propuesta en Acta tributaria y aprobada por la Jefa de la ONI de Aduanas e II. EE., en concepto de IVA de la importación con sus intereses, que comprende una pluralidad de declaraciones aduaneras documentadas en DUA's, según detalle que figura en el expediente administrativo, realizadas en 1997, hay que estar a la cuantía de las cuotas derivadas de cada operación de importación, individualmente consideradas, siendo lo cierto que salvo la relativa al DUA nº 0538833, de junio de 1977, con una posición estadística declarada de 30.02.90.50.00, amparando la importación de 'Bancos de células para cultivo in vitro', siendo su proveedor Ares Trading y su origen Suiza, con un valor en aduanas declarado de 391.918.260 pesetas, y para el que se declaró un tipo de IVA del 4 %, mientras que la inspección consideró procedente el tipo general del 16%, las restantes no superan el límite mínimo establecido para acceder al recurso de casación, por lo que el recurso debe inadmitirse por falta de cuantía en lo relativo a estas liquidaciones y admitirse sólo en relación con la liquidación derivada del DUA nº 0538833.

TERCERO.- A ello no obstan las alegaciones vertidas por la parte recurrente sobre que el acto administrativo objeto de impugnación es consecuencia de una sola Acta de inspección y que el tribunal no se atiene al periodo mensual de liquidación como establece el art. 71.3 del Reglamento del Impuesto de 1992 .

Ha de tenerse en cuenta que, como esta Sala ha declarado reiteradamente (por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 14.03.07 dictada en recurso 324/ 2002 ), conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley 37/ 1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido , en el caso de importaciones el impuesto se devenga en cada una de las operaciones de importación, que en ese momento mismo debe ser liquidado junto con los derechos arancelarios (artículo 73.1 del Real Decreto 1624/ 1992 que aprobó el Reglamento del IVA), por lo que cada una de tales liquidaciones tiene una entidad perfectamente diferenciada y jurídicamente autónoma (pues cada una de ellas sería susceptible de los correspondientes recursos), siendo la cuantía de cada una de estas liquidaciones la que debe ser considerada para establecer si se alcanza o no la 'summa gravaminis' del recurso de casación, con independencia de las acumulaciones que se hayan efectuado por el sujeto pasivo o por la propia Administración, por razones de eficacia, economía o celeridad, y sin que tampoco sirva a estos efectos, según se ha dicho, la cuantía litigiosa que haya establecido el Tribunal de instancia, por surtir efectos exclusivamente dentro de ese procedimiento de instancia.

Por otro lado, tampoco puede compartirse la alegación que hace el recurrente sobre que la base imponible de 'numerosas declaraciones de importación', ya sobrepasarían la suma de 150.000 euros porque lo que en este recurso se discute no son las bases imponibles sino las cuotas derivadas de la diferencia del tipo del IVA que la Administración ha considerado procedente, en lugar de los declarados por el sujeto pasivo.

Finalmente, tampoco pueden compartirse las alegaciones vertidas por la recurrente sobre que la inadmisión del recurso vulneraría la tutela judicial efectiva, pues ha de significarse que las posibles restricciones en cuanto a la recurribilidad de las sentencias no son incompatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 , debiendo tenerse presente, además, que resulta doctrina reiterada de esta Sala la de que no se quebranta dicho derecho porque un proceso contencioso- administrativo quede resuelto en única instancia.

Junto a lo anterior, ha de recordarse que, sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia nº 252/ 2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: '... como hemos sintetizado en la STC 71/ 2002, de 8 de abril , 'mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/ 1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal (SSTC 140/ 1985, 37/ 1988 y 106/ 1988 )'. En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador (STC 3/ 1983 )' (STC 37/ 1995, FJ 5 ). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' (SSTC 37/ 1995, 58/ 1995, 138/ 1995 y 149/ 1995 '.

Asimismo, no cabe invocar la resolución de otros recursos anteriores, tratándose de productos similares, en los que no se cuestionó su admisión entrándose además en el fondo con aplicación del tipo reducido, porque de los antecedentes facilitados no puede deducirse la identidad de situaciones, debiendo apartarse la Sala de sus precedentes, en todo caso, al considerar la doctrina que se postula más correcta.

CUARTO.- Entrando a examinar el recurso de casación promovido en relación con la única liquidación para el que se admite, se aprecia que se promueve por dos motivos de casación.

El primero, alude a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones debatidas en relación con los defectos sustanciales concurrentes en el procedimiento seguido por la Administración Tributaria, la calificación técnica y tributaria de los productos importados y con la determinación del periodo de liquidación de los intereses de demora.

A) En relación con los defectos sustanciales concurrentes en el procedimiento seguido por la Administración tributaria, que a juicio del recurrente invalidan el resultado de las actuaciones de la inspección, porque le han situado en posición de indefensión jurídica, considera la parte que el razonamiento dado por la sentencia no es ajustado a derecho en cuanto no se acomoda a los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han establecido al respecto y, adicionalmente, vulnera la siguiente normativa legal y reglamentaria, así como la jurisprudencia derivada de la misma:

a) Infracción de los artículos 24, 44, 46 y 47 del Reglamento General de Inspección , aprobado por Real Decreto 939/ 1986, de 25 de abril (en adelante RGIT) en relación expresa con el artículo 144 de la Ley General Tributaria , entonces vigente.

b) Infracción del artículo 81 de la Ley 30/ 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. c) Infracción del artículo 22 de la Ley 1/ 1998, de 26 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, entonces vigente.

Entiende la parte que se han infringido estos preceptos por las siguientes circunstancias: a) Realización de numerosas actuaciones por parte de la Inspección, no constando las mismas en las correspondientes diligencias preceptivas (vulneración de los artículos 44, 46 y 47 del Reglamento General de Inspección y 144 de la Ley General Tributaria'.

b) No inclusión en el expediente de la documentación que afirma la Inspección que fue aportada por ella en anteriores inspecciones (Vulneración del artículo 81 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del artículo 24.2 del Reglamento General de Inspección , en relación con el artículo 9 de la Constitución, principio de seguridad jurídica).

c) Incumplimiento de la adecuada puesta de manifiesto del expediente con anterioridad a la redacción de la propuesta de resolución (vulneración del artículo 22 de la Ley 1/ 1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, entonces vigente).

B) En relación con la calificación técnica y tributaria de los productos importados, se alega infracción del artículo 91. Dos. 1, 3º y 91. Uno. 6º de la Ley 37/ 1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , y de los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y de igualdad;

Por otra parte, recuerda las respuestas dadas por la Dirección General de Tributos, en contestación a las consultas de 24 de septiembre de 1999, en relación con la importación del producto llamado 'suero estéril fetal de bovino' de 30 de septiembre de 1999, respecto de un producto que tiene la categoría de intermedio, y de 16 de Junio de 2000, sobre la importación de 'bancos de células de ratón', así como los informes emitidos por los científicos D. Luis Alberto y D. Jose Luis que obran en el expediente, y que consideran que los productos importados son merecedores de la aplicación de los tipos de IVA reducidos, como fue admitido por la propia Inspección cuando llevó a cabo actuaciones respecto de los ejercicios anteriores a 1997.

En definitiva, para la parte, las contestaciones de la Agencia Española del Medicamento de 16 de septiembre de 1999 y 13 de noviembre de 2000 que niegan la aplicación de los tipos reducidos, no puede justificar la desestimación del recurso contencioso- administrativo, al obedecer a la insistencia de la Inspección en conseguir una resolución favorable a sus pretensiones de regularización, máxime cuando existe otra respuesta de fecha 29 de Mayo de 2000 que admite la aplicación de los tipos reducidos.

C) En relación con la negativa de la Inspección a tomar en consideración la consulta evacuada por la Dirección General de Tributos de 24 de septiembre de 1999, respecto al tipo impositivo aplicable al 'suero estéril fetal bovino', por considerarla extemporánea, se alega la infracción del art. 107 de la Ley General Tributaria , porque el contribuyente sigue realizando hechos imponibles de importación en los ejercicios posteriores.

D) Finalmente, en relación con la liquidación de intereses de demora, se alega vulneración de los artículos 58 y 61.2 de la Ley General tributaria y los principios constitucionales básicos regulados en el artículo 31 de la Constitución Española. En el segundo motivo se invoca el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por falta de motivación y de análisis de los motivos que fundamentaron el recurso en la instancia.

Entiende el recurrente que la sentencia no ha motivado correcta ni suficientemente la desestimación de las pretensiones alegadas

Así, por lo que respecta a la cuestión relativa a la existencia de defectos sustanciales en el procedimiento seguido por la Administración Tributaria, considera que no han sido suficientemente analizados por la Audiencia Nacional, toda vez que, la sentencia no examina todos y cada uno de los alegados, como ocurre con el incumplimiento de la puesta de manifiesto del expediente con anterioridad a la redacción de la propuesta de resolución, no llegando a precisar tampoco los motivos que le llevan a afirmar que no se produjo indefensión.

Considera también exigua la motivación en lo que se refiere a la cuestión relativa a la naturaleza técnica y calificación tributaria de los productos importados, pues se atiene exclusivamente a las contestaciones emitidas por la Agencia Española del Medicamento, a pesar de los numerosos vaivenes existentes en los pronunciamientos de dicho órgano, y de las respuestas dadas por la Dirección General de Tributos en las consultas de 24 de septiembre de 1999 y de 16 de junio de 2000.

Asimismo entiende que la sentencia tampoco entra a analizar la cuestión de la temporaneidad de la contestación a la consulta evacuada por la Dirección General de Tributos, de fecha 24 de septiembre de 1999, que resultaba favorable a sus intereses, por cuanto determinaba que el suero estéril fetal de bovino se consideraba un producto biotécnico intermedio y, por tanto, merecedor del tipo de IVA del 4 %.

Finalmente, en relación con la liquidación de intereses sostiene que la Sala se limita a hacer comentarios muy generales y no aplicables al caso, obviando pronunciarse sobre la naturaleza reparadora e indemnizatoria que deben tener los intereses de demora, sobre el verdadero perjuicio económico causado al Tesoro Público, sobre la neutralidad impositiva que debe tener la mecánica liquidatoria del IVA, y sobre la desmedida interpretación realizada por la Inspección de los Tributos a la hora de calcular los intereses exigidos.

QUINTO.- Procede entrar a examinar, ante todo, el segundo motivo de casación, dada su naturaleza, que merece una respuesta desestimatoria.

Conviene recordar que, conforme viene señalando el Tribunal Constitucional " el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal" (STC 44/ 2008, de 10 de marzo ). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva, según se señala en la citada sentencia, " se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

En esta misma línea se viene pronunciando esta Sala, entre las últimas la sentencia de 9 de octubre de 2008 .

En el presente caso, basta examinar la fundamentación de la sentencia recurrida para advertir que dio respuesta expresa o tácita a las distintas cuestiones planteadas.

Así en cuanto a los defectos formales alegados, aunque nada dice la sentencia sobre el supuesto incumplimiento de la puesta de manifiesto del expediente completo antes de la redacción del acta, por estar basada la propuesta de la Inspección en una documentación aportada por la actora en el curso de anteriores inspectoras, que no constaba incorporada, es lo cierto que la argumentación dada sobre inexistencia de indefensión es suficiente para entender que el supuesto vicio carecía a juicio de la Sala de instancia de trascendencia invalidatoria, al haber podido alegar ante el TEAC y luego en vía judicial, como hizo, lo que estimó oportuno.

Tampoco la sentencia se pronuncia sobre la relevancia de la doctrina de la Dirección General de Tributos, que aportó la recurrente, pero desde el momento en que se atiene a la comunicación del Director de la Agencia Española del Medicamento resulta patente que rechaza lo declarado por la Dirección General.

Finalmente debe estimarse suficiente la motivación dada sobre la cuestión de fondo, así como la relativa al tema de los intereses, en cuanto expresa el argumento que sirve de soporte a la liquidación.

SEXTO.- Por lo que respecta al primer motivo se invocan, ante todo, defectos sustanciales en el procedimiento seguido por la Inspección.

Es cierto que no se recogió en diligencias el resultado de las distintas comparecencias de la Inspección en la sede de la entidad y en particular de la visita realizada a la instalación de Tres Cantos, cuando debían documentarse por su trascendencia para el sujeto pasivo, aunque corrobase lo expuesto en los escritos de 1 de julio de 1997 y 18 de septiembre de 1998 aportados por la propia empresa. Ahora bien, el fundamento final de la liquidación no fue la visita ni las comparecencias sino el informe de la Agencia Española del Medicamento que, en principio, venía a avalar el criterio sostenido por la Inspección, no obstante la respuesta dada por la Dirección General de Tributos en lo que respecta al suero estéril fetal de bovino utilizado en el proceso de producciones de la hormona del crecimiento.

Este informe fue rebatido por el sujeto pasivo tanto en vía administrativa como en sede judicial y contra el mismo la parte pudo interesar la práctica de prueba pericial para desvirtuarlo por lo que el primer defecto no puede tener efectos invalidantes como se pretende.

Carece asimismo de trascendencia invalidatoria que la documentación aportada por la entidad en anteriores inspecciones no figurase inicialmente en el expediente, pues aún cuando ello fuera cierto, lo que niega la Administración, no cabe olvidar que la propuesta final de la liquidación no se basó en esa documentación, sino, como hemos dicho, en el informe de la Agencia Española del Medicamento, no siendo posible olvidar, por otro lado, que desde las primeras alegaciones ante el proyecto presentado por la Inspección antes de la firma de la primera acta se denunció la falta de argumentación técnica alguna que justificara la aplicación de tipos superiores a los declarados, máxime cuando la Inspección en anteriores actuaciones no había cuestionado este extremo, lo que, sin duda, determinó que se interesara el informe a la Agencia del Medicamento.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a la naturaleza de los productos importados ha de afirmarse que esta cuestión versa sobre un tema de prueba, por lo que debe tenerse en cuenta la doctrina reiterada por la Sala de que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia de los que han de resolverse las cuestiones está atribuido al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contenciosoadministrativo. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

Además, no ha sido alegado caso alguno en que la prueba puede plantearse en casación. Es cierto que se invoca como infringido el art. 91. Dos 1.3ª y Uno 6. de la Ley 37/ 92 , pero no lo es menos que la Sala de instancia se atiene al informe de la Agencia Española de Medicamento, habiendo quedado reducida la casación al tipo aplicable al banco de células.

La parte insiste que se trata de sustancia medicinal, o producto intermedio o materia que contiene el principio activo para la producción de la hormona del crecimiento, pero para que ello pudiera aceptarse hubiera sido necesario que así resultase de una prueba pericial practicada con todas las garantías para las partes, lo que no se hizo en la instancia, debiendo estarse, por ello, a lo declarado por la Sala, que acepta la contestación de la Agencia Española del Medicamento de 16 de septiembre de 1999 .

Por otra parte, la trascendencia pretendida por la recurrente de la contestación a la consulta de fecha 24 de septiembre de 1999, emitida por la Dirección General de Tributos, en cuanto no referida al suero estéril fetal de bovino, no puede tomarse en consideración respecto de producto a que se ha limitado la casación.

OCTAVO.- Queda por resolver el tema de los intereses de demora. La Administración, al parecer, (pues sólo indica los días) liquidó intereses por el periodo comprendido entre la importación y el acta, pero la actora entiende que únicamente corresponde liquidarlos por el periodo de un mes, dado que éste seria el plazo que hubiera tardado en deducir la cuota del Impuesto, si se le hubiera liquidado en el momento de la importación.

Aunque ha de partirse del carácter resarcitorio de los intereses, como sostiene la recurrente, y viene declarando esta Sala (sentencias de 28 de mayo de 1997, 20 de marzo de 1998 y 29 de mayo de 1999 , entre otras), porque con ellos se pretende en el caso de retraso en el ingreso de la cuota restablecer el equilibrio patrimonial de suerte que los mismos suponen una indemnización a la Administración por el tiempo que, debiendo haber dispuesto de las cantidades no ingresadas, no las tuvo a su disposición, precisamente por la falta de ingreso, no cabe olvidar que en el caso de IVA a la importación el derecho a la deducción no sigue la regla general sino que nace en el momento del pago de las cuotas del impuesto y no en el del devengo de las cuotas deducibles, según establece el art. 98 de la Ley 37/ 92 .

Existe en este caso una obligación de pago previa que no se da con el resto de cuotas soportadas del IVA en las que el derecho a la deducción nace en el momento mismo del devengo y, en consecuencia, el incumplimiento de esta obligación determina el nacimiento de los intereses en la forma que señala la sentencia, no estimando necesario el planteamiento de cuestión prejudicial, ya que esta Sala se ha venido pronunciando de esta forma, sentencia de 2 de febrero de 2002 , entre otras.

NOVENO.- Al desestimarse el recurso de casación las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 señala 2.400

Euros como cuantía máxima de los honorarios del Abogado del Estado. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos la inadmisión parcial del recurso respecto de todas las cuotas exigidas por las importaciones realizadas, salvo la relativa al DUA 05388330, de junio de 1997, así como la desestimación en lo que afecta a esta última del recurso de casación interpuesto por D. José Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de SERONO ESPAÑA S. A., contra la sentencia dictada, el 8 de marzo de 2006, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso- administrativo núm. 716/ 02, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el limite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Rafael Fernández Montalvo Manuel Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Angel Aguallo Avilés

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. EMILIO FRÍAS PONCE, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.