Sentencia Penal 7/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 342/2022 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Alvaro con la principal pretensión de que esta Sala le absuelva libremente del delito continuado de estafa que se le imputa conforme al tipo básico de los art. 238-1 y 239 del Código Penal, descartando la Audiencia la aplicación de la modalidad agravada del art. 250-1-5ª que propugnaban las Acusaciones por la cuantía de la defraudación así como el cargo por delito de falsedad en documento mercantil de que finalmente se le absuelve en el fallo; y alega como motivo de su impugnación el error del tribunal de instancia en la valoración de la prueba, que desarrolla expresando aquellos puntos del relato de hechos de la sentencia y de las consideraciones de la sentencia en la valoración de la prueba con los que el recurrente dice discrepa, concretamente, los siguientes:

1.- Censura en primer lugar la valoración que al tribunal de enjuiciamiento le merece el testimonio de quien dice presentaron las Acusaciones como su principal baza probatoria, Dª Noelia, la comercial de la distribuidora oficial de Telefónica llamada "TelyCom" que intervino por dicha compañía en la contratación fraudulenta, de la que se dice que el tribunal desconfía porque no le conviene para "calzar" la sentencia condenatoria desechando todo lo que declaró en beneficio del acusado, concretamente, que éste le pagó en metálico el precio de todos los terminales móviles que venían asociados a las líneas telefónicas contratadas, bien nuevas o portadas o cedidas de o a otros titulares, en su condición de administrador de dos empresas o sociedades, "Aires de Libertad SL" y "Andaltour Sevilla SL". Añade que la testigo fue rotunda, y que no se ha podido justificar ninguna ilegalidad ni anomalía dentro del tráfico mercantil por el hecho de contratar numerosas líneas telefónicas y cederlas después a terceros porque todos los terminales fueron abonados en su momento.

- Critica seguidamente la conclusión de la Audiencia de que esas múltiples contrataciones realizadas por el acusado por cuenta de sus dos empresas para otras también suyas o vinculadas al mismo de alguna manera no obedecen a ningún objeto comercial que pudiera justificarlas, apelando para ello que, aunque no vienen al caso las motivaciones que llevaron al acusado a realizar esta serie de operaciones, no necesitan de otra justificación que el libre albedrío del empresario de portar o ceder sus líneas telefónicas a terceros y hacer lo que viniese en gana con los terminales telefónicos porque para eso los había pagado, como regalarlos a su sobrina, cederlos a sus trabajadores o venderlos a un tercero, y que eso no requiere ninguna explicación por su parte. Y que nadie se puede sorprender de que una agencia de viajes como era su empresa Andaltour realizase llamadas al extranjero en el ejercicio de su actividad mercantil.

-Termina en fin con la idea de que no estamos ante la presencia de un contrato civil criminalizado como entiende la Audiencia, sino ante una simple deuda impagada a la cía. Telefónica que bien podría habérsela reclamado mediante una sencilla demanda monitoria ante la Jurisdicción Civil en lugar de haber dado pie a la Causa criminal con su denuncia. Y que no puede establecerse que los terminales recibidos por Aires de Libertad fueran el fruto de una estafa porque todos los pagó, ni queda justificada la cuantía global en que la Acusación Particular cifra sus perjuicios por la actuación de Andaltour, 53.015 euros.

SEGUNDO.- Antes de dar respuesta a las alegaciones del recurso, debemos informar al apelante que esta Sala ha examinado la Causa con especial atención incluido el desarrollo del juicio oral mediante la reproducción del soporte audiovisual que contiene la grabación del acto, y que es preciso partir de los límites de las funciones revisoras de este tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria, de los que es buen exponente la STS 555/2019 de 13 de noviembre que a su vez glosa otras precedentes desde 2003 incluidas algunas citas del Tribunal Constitucional, declarando que la apelación constituye una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento, de suerte que el órgano de apelación sólo puede rectificar el relato histórico de la sentencia impugnada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación, salvo en aquellos aspectos del juicio que dependan sustancialmente de la inmediación. Sigue diciendo esa sentencia que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y así, puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente; y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio, acompañadas de la adecuada motivación.

Bien entendido que esta doctrina jurisprudencial debe completarse con la que, abundando en lo expuesto, desarrolla la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de fecha 24 de enero, 27 de enero, 17 de febrero y 10 de mayo de 2022, advirtiendo del peligro que conlleva la sacralización de la inmediación judicial como blindaje de la resolución apelada contra el control cognitivo del Tribunal de apelación y la necesidad de evitar que se convierta en una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable del órgano de la primera instancia, para afirmar que la apelación plenamente devolutiva (cuando se trata de sentencias condenatorias) es garantía no sólo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada, de suerte que el órgano de la apelación debe "revisar no sólo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda el pronunciamiento de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia".

TERCERO.- Dicho esto, anticipamos al recurrente que no encuentra la Sala en las consideraciones que la Audiencia dedica en la sentencia a la valoración de la prueba ningún error sustancial ni en la aprehensión sensorial de lo que acusado y testigos declararon en su presencia durante el juicio oral más lo que resulta documentado en la Causa, especialmente los muchos documentos que acompañaron la denuncia de Telefónica (en soporte CD al folio 85 de la Causa, algunos de ellos impresos en soporte papel), como tampoco en la racionalización crítica de esos distintos elementos probatorios que, ponderados en su conjunto, excluyen cualquier atisbo de irracionalidad, desatención o arbitrariedad sobre lo que recae en mayor medida, como hemos visto, la función revisora de esta segunda instancia cuando de la valoración de la prueba se trata.

Como se expresa en la prolija fundamentación jurídica de la sentencia, la denuncia de la cía. Telefónica ante el grupo policial especializado en fraude en el uso de las comunicaciones de la Comisaría General de Policía Judicial de Madrid, parte de la denuncia que a su vez interpuso el acusado contra la comercial de la distribuidora en Sevilla que intervino en las contrataciones, que finalmente se ha demostrado falsa y por la cual el acusado ha sido recientemente condenado en firme en juicio de conformidad ante un Juzgado de lo Penal de Sevilla como el propio acusado y la testigo Dª Noelia confirmaron en el juicio oral. Gracias a esta denuncia falsa, el acusado pretendía desembarazarse del cargo de unos 12.000 euros que Telefónica había hecho contra la cuenta bancaria de su empresa "Aires de Libertad" como consecuencia de la contratación de nada menos que treinta y una líneas de telefonía móvil en apenas tres meses, entre marzo y mayo de 2015, y fue gracias a esta denuncia de la que tuvo noticia Telefónica, que sus servicios de detección del fraude comenzaron a investigar para descubrir que no sólo se habían contratado todas esas líneas por el propio Sr. Alvaro en representación de su empresa, sino que de éstas, veintiséis habían sido portadas de forma simultánea a la contratación a otras sociedades vinculadas de alguna manera al acusado, bien por ser suyas, o por ser su administrador, o tener intereses o alguna relación con ellas o sus administradores, y que esa contratación tan elevada de líneas llevaba asociada la entrega de un terminal telefónico de alta gama por línea a cambio de un precio muy por debajo del de mercado, subvencionado por la compañía a modo de premio de fidelidad para el cliente.

Y a su vez, descubrió la compañía que el Sr. Alvaro había hecho lo mismo con otra de sus empresas, "Andaltour", a través de la misma distribuidora y la misma comercial, y en un periodo de tiempo coincidente (de diciembre de 2014 a mayo de 2015), contratando hasta cincuenta y cuatro líneas, nuevas o por cambio de titularidad o portabilidad, de las que cincuenta se contrataron en tan sólo tres semanas llevando asignadas también terminales de alta gama que se entregaron al Sr. Alvaro. El problema es que no se pagaron las facturas generadas por el uso de estas líneas, con un elevado número de llamadas y mensajes al extranjero, llegando a acumular una deuda de 11.000 euros cuyo impago provocó la suspensión de los servicios telefónicos, a lo que reaccionó el acusado para que restablecieran el servicio simulando haber dado una orden de transferencia por ese importe que le hizo llegar vía telemática a la Cía. por conducto de Dª Noelia, aunque en realidad ni la transferencia se hizo ni se recuperaron las líneas, entre otras cosas porque ese dinero no llegó. El impago de facturas a cuenta del uso de esas líneas por las empresas originariamente contratantes o sus titulares nuevos fue también comprobado por la Compañía, así como la recepción de los terminales en la sede de las dos empresas del acusado.

Todo ésto fue adverado durante la investigación policial a iniciativa del grupo de Policía y también por orden del propio Juzgado instructor, y fue vertido en el juicio oral con el testimonio del apoderado de Telefónica que ratificó la denuncia, de los agentes policiales encargados de la investigación, la declaración del propio acusado en buena parte y la de Dª Noelia en otra. Y es aquí donde entra en juego, gracias a la información suministrada por estos dos, lo que para el Tribunal de instancia se presenta como el objetivo de la compulsiva contratación de líneas por el acusado y su cesión más o menos inmediata a terceras empresas, y permite descubrir que todo fue un fraude a la compañía Telefónica: la de hacerse a costa de ésta con un buen stock de terminales de alta gama a un precio irrisorio para disponer de ellos a placer, bajo la apariencia de una voluntad seria de contratar para el uso de las líneas telefónicas que llevaban asociados los terminales que realmente no existía, pues inmediatamente o casi inmediatamente se deshizo de la mayoría de las líneas cediéndolas a terceros, y no se pagaron las facturas ni los terminales efectivamente recibidos, haciendo de todo ésto un negocio seguramente canalizado a través de otra de las empresas del acusado dedicada precisamente a la comercialización de telefonía móvil en tiendas, llamada Tumovil LowCost, adquirida según dijo el propio acusado en juicio en junio de 2015, coincidiendo en el tiempo creemos que no por casualidad con esa masiva contratación de líneas que ni en el caso de Aires de Libertad, sin personal laboral y en trámites de cierre, ni en el caso de Andaltour pese a tratarse de una empresa en activo y con personal, obedecía a necesidades reales de su actividad o tráfico ni a la más mínima lógica empresarial.

Y todo ello conecta, como decimos, con lo que el acusado y la comercial de la distribuidora de Telefónica, la testigo Dª Noelia, declararon en juicio sobre la dinámica de su frenética actividad contratadora, que la sentencia interpreta con razón que obedeció al doble interés de ambos: para el acusado porque así conseguía su objetivo, para ella porque multiplicó las operaciones contractuales con tan sólo dos empresas del acusado (de entre las asignadas a su cartera de clientes) en un breve periodo de tiempo, soslayando ambos así la reticencia de Telefónica a la contratación de líneas nuevas con empresas desconocidas o de poca antigüedad, y aprovechando el resquicio que dejaba la política de contrataciones de esta compañía con la permisividad de la portabilidad de líneas a otros operadores o su cesión a nuevos titulares.

La Audiencia, en efecto, duda en sentencia de la sinceridad de la testigo cuando afirma que todos los terminales asociados a las líneas contratadas por el acusado en representación de Aires de Libertad y Andaltour, entregados por ella personalmente en la sede de las empresas, fueron pagados en efectivo en el acto de la entrega porque no tenía permitido actuar de otra forma, primero, porque contradice al propio acusado cuando admitió que había terminales que no había abonado, y segundo, porque las facturas presentadas por el acusado a la Causa no son expresivas del pago atendiendo a la forma de pago que en todas ellas se indicaba: pago aplazado, abonar en tienda..., echando de menos algún documento o recibo que acredite la entrega y la recepción del dinero y más cuando según dicen ambos, el pago se hacía en efectivo.

Por lo demás, basta para comprender las ventajas que para el acusado suponía la contratación de líneas por cualquiera de sus dos empresas -la sustanciosa rebaja en el precio de los terminales- con examinar algunas de las facturas expedidas por Dª Noelia aportadas a los folios 181 y ss. de la Causa: en la primera, el precio del terminal fijado en 653 euros, quedaba reducido a 149 como total a pagar; o en la segunda, de la partida de móviles que abarca esta factura, el precio de 1.752 euros quedaba reducido a 169 euros, y así sucesivamente. Incluso en el caso de haber pagado realmente estos bajísimos precios como sostiene el acusado, el negocio era redondo cualquiera que fuera el precio que después cobrara a quienes después se los vendiera, sean las empresas cesionarias de las líneas u otras personas distintas como D. Leoncio o D. Mario que declararon en este sentido.

Por ello, ningún error podemos advertir en la valoración por el tribunal de instancia de la declaración testifical de Dª Noelia en cuanto duda de su afirmación de que el acusado le pagó todos los terminales porque de otra forma no se los habría podido entregar; no se puede desconocer el interés de la testigo por defender su activa intervención en los hechos de cara a la distribuidora para la que trabajaba y a la compañía Telefónica, ante lo que se manifestaba no como algo prohibido por la política empresarial de la compañía pero sí claramente anómalo e inusual y, en suma, una treta para eludir las restricciones de la compañía a altas de líneas nuevas para empresas desconocidas o de ignorada solvencia.

Por supuesto que quien adquiere lícitamente la propiedad de un bien puede disponer libremente del mismo siempre que no exista alguna restricción legal o contractual que se lo impida, pero es obvio que semejante afirmación no se puede aplicar a quien lo ha adquirido como efecto o resultado de un delito de estafa. La negativa del acusado a explicar la utilidad empresarial de la frenética contratación que nos ocupa, reiterada en el recurso bajo el pretexto de que no está obligado a justificar las razones de semejante actividad porque pagó los terminales, no le condena por sí misma pero sí contribuye a reforzar, como un elemento de convicción más sumado a los otros muchos que concurren, la convicción judicial sobre el carácter fraudulento de estas operaciones que con acierto sitúa la Audiencia en el ámbito del "contrato o negocio civil criminalizado" acuñado desde antiguo por la Jurisprudencia como una modalidad más del delito de estafa.

Remitimos al recurrente para responder a sus últimas alegaciones, al completo extracto en la sentencia apelada de la doctrina jurisprudencial sobre esta modalidad de la estafa para constatar el perfecto encaje en ella de la conducta del acusado, donde simulando ante la compañía Telefónica con la que efectivamente contrató a través de la distribuidora, un propósito serio de contratar todas esas líneas telefónicas bien nuevas, bien traídas de otras por portabilidad para esas dos de sus empresas que eran clientes ya de cierta antigüedad, en realidad sólo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones de la compañía -la entrega de los valiosos terminales a un precio mínimo, más el uso de los servicios de telefonía- ocultándole su intención de incumplir sus propias obligaciones, el pago de los terminales y los servicios, en lo que consistió el engaño de que fue vehículo o correa transmisora la empresa distribuidora que intervino en la contratación. Como razona la Audiencia en un pasaje de la sentencia, no fue la suscripción de los contratos el hecho determinante de la estafa, sino la finalidad del acusado de no cumplir desde el momento mismo de la contratación con las obligaciones a que por su parte se había comprometido. Y ésto lo deduce no sólo de la aplastante realidad de las masivas contrataciones de líneas buena parte de ellas con inmediata cesión a terceros una vez obtenida, eso sí, la posesión de los terminales asignados a cada línea, y del breve periodo de tiempo en que se concentraron, sino también del impago de la facturación generada -terminales incluidos- y de la actitud del propio acusado ante la facturación, denunciando en falso a Dª Noelia por las treinta y una líneas que contrató en nombre de "Aires de Libertad" cuya facturación le había sido girada antes de desembarazarse de esas líneas y cederlas a terceros, por lo que ha sido recientemente condenado en firme; o simulando haber ordenado una transferencia para recuperar las líneas suspendidas a "Andaltour" por el impago de facturas, hecho que aunque no ha merecido carácter delictivo como falsedad documental del que se le absuelve en el fallo, sí se toma en cuenta a estos efectos, y todo bajo la perspectiva del principal objetivo perseguido por el acusado: la obtención de los terminales.

Cierto, por último, que para la Audiencia no quedó debidamente justificada la suma de 53.015 euros que reclamaban la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal como perjuicios ocasionados por el acusado por su actuación con Andaltour, al margen del importe de los terminales obtenidos para esta empresa que sí quedaron determinados como cuantía de la defraudación y objeto de parte de la responsabilidad civil. Pero como se lee al folio 13 de la sentencia, último párrafo del fundamento de Derecho quinto, el problema estriba en que ni una ni otra parte acusadora había hecho desglose de partidas en sus escritos de acusación, y que la dificultosa lectura de las facturas acompañadas a la denuncia tampoco eran específicas advirtiendo partidas como "otros conceptos" o "compromiso de permanencia" que no se explicaban, sintiéndose el tribunal incapaz de distinguir entre las cantidades realmente defraudadas por servicios prestados e impagados y otros posibles perjuicios derivados del incumplimiento contractual que, siendo susceptibles de reparación por la vía de la responsabilidad civil, no podían computarse como valor de la estafa. Obsérvese que esa deficiencia no ya probatoria sino de conceptos, jugó en favor del acusado al resultar condenado por el tipo básico del delito en lugar del agravado puesto que la suma de los terminales obtenidos a través de las dos empresas, pese a ser elevado, no alcanzó por poco los 50.00 euros, y éso fue lo único que el Tribunal pudo determinar; pero se dejaba para ejecución de sentencia la determinación del resto de perjuicios causados por el impago del uso de las líneas incluidas las penalizaciones correspondientes, hasta el límite de lo reclamado. Y hasta ahí llega lo que esta Sala puede responder a esta objeción del recurso, en cualquier caso irrelevante para justificar el error valorativo que se denuncia como primer motivo del recurso y que a tenor de lo largamente expuesto, esta Sala debe desestimar.

CUARTO.- Ya con carácter subsidiario a su principal pretensión absolutoria que como hemos visto ha de ser rechazada, alega el recurrente la infracción del art. 21-6ª del CP por no haber aplicado la sentencia la circunstancia atenuante de dilaciones procesales indebidas que pretende muy cualificada con reducción de la pena correspondiente en hasta dos grados de conformidad con el art. 66-1-2ª, cuya procedencia justifica en haber transcurrido ocho años desde la fecha en que le acusaban de haber suscrito el primer contrato con Telefónica en el año 2013, hasta la fecha del juicio oral el 26 de abril de 2021. La sentencia despacha esta pretensión del acusado con el breve y lapidario argumento de que los hechos son antiguos pero no existen en la Causa paralizaciones que justifiquen otra posibilidad atenuatoria.

Muy abundante ha sido la jurisprudencia desde que el Tribunal Supremo, en su Acuerdo de Sala General de 21 de mayo de 1999, creó esta atenuante basada en circunstancias posteriores al delito por la vía de la analogía al carecer de sustento en cualesquiera de las otras atenuantes que enumeraba el art. 21 del Código Penal hasta que fue expresamente introducida en el núm. 6º del precepto con la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, y ello sobre la base del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado como tal en el art. 24-2 de la Constitución española, de acuerdo con los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona el derecho a que la Causa sea oída en un tiempo razonable, compensando la lesión a este derecho cuando el titular es el acusado de un delito con la aminoración del reproche penal.

Pero como decía la jurisprudencia, el solo transcurso de un tiempo más o menos amplio en la tramitación de un proceso hasta su resolución no es suficiente para estimar lesionado ese derecho y aplicar la atenuante si la dilación se muestra razonable, para lo cual deberán apreciarse como factores determinadas circunstancias de cada caso concreto cuales, esencialmente, la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento procesal de los litigantes y el del órgano judicial actuante en función de los medios disponibles... (por todas, se puede citar la sentencia del Tribunal Constitucional 237/2001 glosada en la del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2003, o la del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2005), insistiendo la jurisprudencia en la ausencia de una causa que no sea imputable a la actuación de la parte que la invoca ( sentencias de 2-12-2005, 19-7-2005 ó 28-2-2006).

La construcción jurisprudencial de la atenuante tuvo su reflejo legal, como decimos, en su expresa introducción como atenuante autónoma en el art. 21-6ª del Código Penal tras la reforma del 2010, definiéndose como "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa". Y en la interpretación de este nuevo precepto, vigente ya al tiempo de los hechos que aquí nos ocupan, podemos mencionar la STS de fecha 11 de diciembre de 2017 que señala como requisitos para la apreciación de la atenuante: 1.- Que la dilación sea indebida, es decir, que se haya producido un lapso temporal en la tramitación de la causa, y que el mismo no tenga apoyo legal alguno; 2.- Que sea extraordinaria, lo que ha de interpretarse tanto en clave temporal como en relación con las circunstancias concurrentes en el caso concreto, en especial la complejidad de la Causa y el número de implicados en la misma; 3.- Que no sea atribuible al propio imputado, y 4.- Que afecte a la tramitación propiamente dicha de la Causa, no al tiempo entre la perpetración de los hechos y su enjuiciamiento".

De la evolución del criterio jurisprudencial de la atenuante da buena cuenta una STS más reciente sobre el asunto, la de fecha 6 de octubre de 2021, a la cual nos acogemos, que desarrolla también de forma más clara el carácter compensatorio de la atenuante, de modo que habrá de tener más alcance cuanto más graves sean las consecuencias derivadas de la dilación sobre las expectativas vitales de la persona afectada si ha incidido sobre su derecho a la libertad, por ejemplo, si el acusado se encuentra privado de libertad o sometido a medidas cautelares muy intensas que le prohíban la libertad de movimientos o el desarrollo de determinadas actividades habituales o el acceso al trabajo.

Ya en el anecdotario judicial, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene calificando como dilaciones determinantes de la atenuante simple a las que se sitúan entre tres y seis años de duración total de la Causa desde la incoación al enjuiciamiento, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso.

Y en cuanto a su concurrencia como muy cualificada, indica el Tribunal Supremo que ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria, habiéndose aplicado por ejemplo en casos de nueve años de duración del proceso.

Partiendo de estas premisas, el hecho de que no existan grandes periodos de paralizacion reseñables a lo largo de la tramitación del proceso no es motivo suficiente para desechar sin más que se hayan producido dilaciones o retrasos significativos desde su incoación por auto de 4 de julio de 2016 tras la recepción del atestado policial que recogía la denuncia, y la fecha de celebración del juicio oral el 26 de abril de 2021 al que siguió la sentencia que se dictó el 30 de septiembre siguiente, pasados cinco años desde la incoación. A ello se han de sumar ahora los otros algo más de dos años que se han consumido hasta el dictado de esta sentencia en la segunda instancia, en suma, más de siete años en total para obtener un pronunciamiento que todavía no es definitivo en cuanto susceptible de ulterior recurso. La pasmosa lentitud del procedimiento es algo que no puede pasar desapercibido a esta Sala, sin otra causa aparente que la sobrecarga de trabajo que pesa sobre la Jurisdicción Penal, más aún cuando la fase de diligencias previas y la intermedia en el Juzgado de Instrucción durante la que se consumió la mayor parte del tiempo, difícilmente podría calificarse de compleja existiendo un único investigado (es verdad que hubo otros dos a los que ni siquiera se les tomó declaración por encontrarse en ignorado paradero) y unas pocas diligencias de investigación encomendadas en su mayor parte al grupo policial que poco pudieron avanzar sobre su indagación inicial de la denuncia de Telefónica, tal como comprobamos en los autos.

Entiende la Sala con el recurrente, contrariamente al criterio de la Audiencia, que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida del proceso tributaria de la atenuante que se reclama, pero no desde luego con el carácter de muy cualificada porque ni la dilación ha sido extremadamente prolongada ni ha sufrido el acusado ninguna medida cautelar privativa de derechos, ni siquiera fue objeto de detención, que le haya hecho la espera especialmente penosa.

La atenuante no puede pasar de una atenuante simple aunque con escasa incidencia en la aminoración de la condena contra lo que el recurrente pretende, primero, porque la regla dosimétrica a aplicar es la del art. 66-1-7ª del CP (que no la 2ª) que obliga a compensar racionalmente las atenuantes y agravantes que concurran, como es el caso donde se aprecia la agravante de reincidencia, y salvo circunstancias muy cualificadas (que aquí no concurren) de uno u otro signo, la norma no autoriza la reducción en grado de la pena. Y segundo, que la continuidad delictiva declarada obliga a imponer al culpable la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior ( art. 74-1 CP) .

En el caso la pena correspondiente al delito conforme al art. 249 del Código es la de prisión de seis meses a tres años, cuya mitad superior imperativa por la continuidad delictiva se mueve en un arco punitivo de entre un año y nueve meses a tres años. Pero la racional compensación de la atenuante y la agravante dentro de este marco debe operar valorando esos otros factores que señala el art. 249 del CP para la individualización de la pena en función de la gravedad de la infracción, entre otros el importe de lo defraudado, que en este caso se ha determinado en 46.367 euros (suma del valor de los terminales móviles), cuantía muy cercana al límite de 50.000 a partir del cual entra el juego el tipo agravado del art. 250 del Código.

Observamos también que la pena de prisión escogida por la Audiencia (dos años y dos meses) está equivocada en menos porque se queda por debajo del mínimo que habría correspondido al acusado por el delito continuado con la agravante de reincidencia, dos años, tres meses y quince días, resultado de imponer en su mitad superior (ex art. 66-1-3º CP) la pena que corresponde al delito continuado.

Teniendo en cuenta todos esos factores, y considerando en cualquier caso que algún efecto beneficioso para el reo ha de tener la estimación de la atenuante que la sentencia de instancia le niega, estimamos justo y adecuado al reproche penal que merece la pena de dos años de prisión, único punto en que se habrá de estimar el recurso con la subsiguiente rectificación del fallo apelado.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,