Sentencia Penal 176/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 96/2023 de 11 de mayo del 2023

Primero.- La sentencia origen de esta segunda instancia, dictada en procedimiento ordinario por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, condenó al acusado Eladio como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y sancionado en el art. 139.1.1ª en relación con el art. 16.1, y un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el art. 564.1.2º del mismo texto legal.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por el acusado en base a los motivos que seguidamente se analizarán, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal a uno de ellos referido, como veremos, a la tipificación del delito contra la vida como asesinato y no como homicidio según postula su calificación acusatoria.

Segundo.- Alega en primer lugar el recurrente que la sentencia impugnada vulnera su derecho a la presunción de inocencia, reconocido con rango fundamental por el art. 24.2 de la Constitución, y valora erróneamente la prueba practicada. Aduce que el único elemento probatorio sobre el que puede erigirse la condena es el testimonio prestado por Eugenio, que considera carente de credibilidad y privado de corroboraciones externas.

Es cierto que, tal y como se declaran probados los hechos, durante su secuencia las únicas personas presentes eran quienes aparecen en ellos como agredido y agresor, es decir, Eugenio y Eladio, no habiendo por tanto más testigos que o bien presenciaran la escena o bien, al menos, la oyeran suficientemente para poder identificar a quien disparaba a Eugenio. Reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el testimonio del ofendido por el delito constituye prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia y para sustentar una condena, si bien recuerda asimismo el alto Tribunal la necesidad de observar determinadas cautelas para fiscalizar la verosimilitud y valor de convicción de esas manifestaciones inculpatorias de la víctima, especialmente en los casos en que se constituyen como prueba de cargo única o determinante, debiendo así apreciarse: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, y c) persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones ( sentencias 1961/2002 de 21 de noviembre, 294/2014 de 9 de abril y 274/2015 de 30 de abril).

Remarca la sentencia 382/2018 de 23 de julio que se trata de parámetros o fórmulas que " no constituyen requisitos de aceptación de manera que la falta de alguno de ellos conduzca necesariamente al rechazo de la declaración como prueba de cargo", si bien " la no superación de todos ellos ha de valorarse ordinariamente y a falta de otras pruebas, como un elemento que pone seriamente en duda la credibilidad de la declaración". En palabras de la sentencia 68/2020 de 24 de febrero: " No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena".

Tercero.- En el presente caso la Audiencia Provincial de Granada, cumpliendo con loable detalle el requisito de la motivación recabado por el art. 120.3 de la Constitución y reflejado en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, explica las razones que le llevan a considerar fiable y convincente el relato mantenido por Eugenio, razones que van más allá de la mera impresión de sinceridad y de transparencia que pudiera provocar el testimonio mediante la inmediación procesal en su práctica. Esta Sala de apelación no ve razones para desautorizar esa evaluación ni para llegar a la conclusión contraria.

1. No se atisban motivos de malquerencia, interés en perjudicar ilícitamente al acusado u otro móvil espurio que pudiera haber llevado a Eugenio a fantasear primero y a mantener después durante todo el procedimiento hasta hoy una falsa identificación de Eladio como la persona que le disparó y le causó los quebrantos corporales que refleja el relato fáctico. Como indica la sentencia, resulta increíble la historia que pergeñó y expuso el acusado, el cual, tras guardar silencio en su primera declaración como detenido (actitud tan legítima como chocante dados los cargos que se le imputaban) y tras una confusa declaración indagatoria, aseguró en el plenario que lo ocurrido había sido una puesta en escena urdida por Eugenio, su hermana Mariola y el marido de ésta Paulino, de manera que, según el recurrente, Eugenio se habría dejado disparar por Paulino para atribuirle los disparos a Eladio con el doble fin de vengarse por la amistad de éste con Mariola, por un lado, y debido a la ambición que sentía por la marihuana que cultivaba éste en su casa, por otro. Esta historia de disparos planeados y aceptados por la propia víctima que los recibe, supuestamente urdida por tales motivos en absoluto acreditados ni siquiera indiciariamente, no puede empañar la credibilidad del testimonio dado por la víctima y mantenido en todo momento.

2. Eugenio ha sostenido su manifestación de modo estable y consistente cuantas veces ha depuesto, sin contradicciones relevantes.

3. No es cierto que se carezca de datos externos corroboradores; los hay, acreditados por la prueba llevada a cabo y que refuerzan la credibilidad del testimonio bien por su coincidencia con el mismo, bien por complementarlo y apoyarlo.

- De entrada, la secuencia completa que refleja el relato de Eugenio se inicia antes de la agresión con arma de fuego, en la misma mañana, cuando Eladio y Jose Antonio, al que Eladio conocía de años atrás, acudieron al cortijo de Paulino y su esposa Mariola llevando una carga de leña que iba a entregar Eladio a Paulino como pago de una deuda pendiente; expone Eugenio que en la finca sólo estaba él mismo; que se entabló una discusión verbal entre Eladio y Eugenio sobre la calidad y condiciones de la deuda como tal medio de pago y, finalmente, Eladio se marchó en su furgoneta.

Pues bien, esta discusión previa es corroborada por el testigo presencial Jose Antonio, el cual, si bien no la comprendió en sus detalles ya que no domina el idioma inglés en el que se desenvolvió, sin embargo veía y oía que discrepaban con fuerza señalando reiteradamente la carga de leña con las manos visiblemente enfadados. Además, tras ver cómo se marchaba Eladio, Jose Antonio, que estaba trabajando una estructura de construcción en otro extremo de la finca, observó al cabo de un rato que Eladio volvía al predio y, después, lo vio salir, momento en que sin duda fue cuando disparó contra Eugenio sin que Jose Antonio pudiera oír las detonaciones dada la distancia entre uno y otro extremo del cortijo.

- El hecho de que Eugenio había quedado solo en la finca esperando a Eladio y a Jose Antonio es asimismo confirmado por Mariola, esposa de Paulino pero es que, además, Mariola explica cómo, cuando volvía a su casa, se cruzó con Eladio procedente de la misma conduciendo su furgoneta y después, al llegar a la finca, halló a Jose Antonio preocupado porque, según dijo, había escuchado que ocurrió " algo".

- El testigo Luis Carlos, hallándose a cierta distancia de la finca de Luis Carlos, oyó dos disparos consecutivos de escopeta, sonido específico que reconoció al ser aficionado a la caza, y momentos después llegó hasta él corriendo Eugenio, al que no conocía, gritando reiteradamente "help!", "two shots" y " Eladio".

- Se tomaron muestras del volante y de los mandos de la furgoneta utilizada por el hoy recurrente que, una vez analizadas, llevaron a detectar en las mismas residuos de disparos por arma de fuego, según concluye el análisis efectuado por la Policía Científica obrante a los folios 227 y siguientes de las actuaciones. Se trata de un dato tan determinante como afianzador de la verosimilitud y fuerza de convicción proporcionada por el testimonio de la víctima, esta última en proporción directa con la falta de credibilidad de la pintoresca explicación sugerida por el propio acusado, según el cual en la operación de descarga de leña Eugenio había llegado a maniobrar al volante de la furgoneta para desplazarla del punto donde se encontraba. Como razona acertadamente la Audiencia Provincial, por un lado esta utilización puntual del vehículo que el acusado atribuye a Eugenio es negada no sólo por éste, sino también por el testigo presencial Jose Antonio, nada sospechoso de parcialidad hacia la víctima y, por otro lado, ese supuesto e ideal momento de Eugenio a los mandos del vehículos sería anterior a la secuencia de los disparos, de manera que ni es posible que dichos mandos quedaran contaminados por residuos de disparos aún no producidos ni es imaginable que Eugenio hubiera disparado antes algún arma con la previsora finalidad de dejar vestigios en la furgoneta e incriminar así al acusado si se examinaba científicamente su salpicadero con sus componentes.

En definitiva, la presunción de inocencia ha quedado enervada por la prueba de cargo, y ésta es valorada de modo detallado, racional y lógico por la Sala de origen. El motivo se desestima.

Cuarto.- En segundo lugar, niega la representación del acusado que su conducta pueda ser calificada como alevosa y, en consecuencia, que el hecho objeto de acusación constituya en ningún caso delito de asesinato conforme al art. 139.1.1ª del Código Penal; a este motivo del recurso se adhiere el Ministerio Fiscal, que califica el hecho como homicidio intentado del art. 138 del Código Penal.

Ninguna de ambas partes acusadoras sustenta su impugnación de la condena por asesinato alevoso en la previa discusión mantenida por Eladio y Eugenio en el primer encuentro anterior a la escena de la agresión. Ello es lógico toda vez que ese primer encuentro verbal, pese a la discrepancia manifestada por ambos en torno al objeto de su controversia, no hacía imaginable ni previsible que, tras la interrupción motivada por la marcha y posterior retorno del acusado, sería continuado por un ataque contra la vida a base de disparos por arma de fuego. En palabras del Tribunal Supremo, la alevosía es predicable incluso " cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se hubiera producido un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada" ( sentencia 391/2021 de 6 de mayo, en el mismo sentido sentencias 147/2007 de 19 de febrero y 53/2009 de 22 de octubre).

1. Para negar la alevosía, la defensa hace hincapié en que no se conoce la distancia exacta respecto de la víctima a la que fueron proyectados los disparos; que el testigo Jose Antonio no oyó detonaciones pese a hallarse en la finca; que la propia sentencia explica que los perdigones debieron de salir proyectados del arma con menor fuerza de la habitual y más separados entre sí y, en fin, que la misma resolución impugnada afirma que el acusado, al ver fracasado su objetivo, se dio por vencido y desistió de perseguir a su víctima, desistimiento éste que fue voluntario.

- Eugenio manifiesta que su agresor se hallaba a tres metros de distancia cuando le disparó. No se ve razón alguna para recelar de este dato de medición, por supuesto aproximado e interpretado acertadamente en el factum de la sentencia como " a corta distancia". El acusado se aproximó a su víctima cuando ésta se hallaba de espaldas ocupado en una tarea y, cuando ya estaba muy cerca, le disparó sorprendiéndole totalmente desprevenido.

- No se alcanza a entender qué conclusión extrae el recurrente cuando alega que Jose Antonio no oyó los disparos, dato éste que no guarda relación alguna con la alevosía, ni siquiera con la autoría del hecho, sino más bien con el hecho mismo. Pudiera parecer que se quiere poner en tela de juicio la realidad de esos disparos, cuando resulta evidente que los mismos se produjeron precisamente mientras Jose Antonio trabajaba en un extremo apartado de la finca - lejanía ésta que explica que no llegara a percibirlos -, toda vez que el mismo Jose Antonio había visto momentos antes que Eugenio estaba indemne cuando discutió con Paulino y, sin embargo, momentos después llegaba con dos heridas por arma de fuego.

- Tampoco guarda relación con la alevosía la mayor o menor fuerza de proyección del arma, dato éste que más bien correspondería al dolo de muerte propio de los delitos contra la vida en general o incluso a la idoneidad del medio empleado. El animus necandi queda a la vista en cuanto el acusado, a corta distancia de la víctima, le disparó reiteradamente tratando de alcanzar zonas centrales del cuerpo albergadoras de órganos vitales. Y no cabe duda de que los disparos habrían podido producir el efecto letal buscado si el acusado hubiese atinado en su acción de disparar, siendo suficiente la fuerza de los disparos para causar destrozos corporales como evidenció el resultado en las zonas anatómicas afectadas por los mismos. A mayor abundamiento, en los casos de tentativa inidónea - que no es el caso según hemos visto -, prima el criterio proclamado mediante acuerdo del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012, a cuyo tenor: " El art 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados, valorados ex ante, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico". Así lo reproduce la sentencia 194/2020, reproduciendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias 183/2013 de 12 de marzo, 905/2014 de 29 de diciembre y 671/2015 de 22 de octubre: son punibles como tentativa "l os casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto".

- Finalmente, en cuanto a la conducta del acusado cesando en la secuencia de disparos una vez producidos los dos primeros, ésta no puede ser traducida por desistimiento voluntario como pretende el recurrente, cuestión igualmente ajena a la alevosía que constituye el enunciado global del motivo y que se refiere más bien a la exclusión del delito intentado por desistimiento voluntario conforme al art. 16.2 del Código Penal. El acusado no cesó en su intento porque renunciara sin más a su propósito, sino porque, a la vista de la futilidad en efecto letal de los dos primeros disparos, decidió no persistir en su intento cuyas posibilidades de éxito eran aún más mermadas al salir Eugenio corriendo despavorido, no siendo tampoco descartable, como apunta la sentencia recurrida, que no llevase encima más cartuchos, teniendo en cuenta que este tipo de armas admite sólo un cartucho por cañón.

2. Por su parte, el Ministerio Fiscal sustenta su negativa a la existencia de alevosía en que, según textualmente expone, " es el segundo disparo el que ocasiona las lesiones más graves el que se produce cuando la víctima se encuentra de frente y el que realmente se dirigía a causar la muerte y que calificaría los hechos como delito de homicidio y no de asesinato".

El motivo parece así entender no probado que Eladio pretendiera herir mortalmente con el primer disparo y que esa intención surgió cuando efectuó el segundo. No se ve base alguna para conjeturar este repentino cambio de intenciones que viene a atribuirse al acusado: Eladio se aproximó a Eugenio por la espalda y le disparó coincidiendo con que éste se levantaba según se desprende del testimonio de Eugenio y relata la sentencia, razón por la cual le alcanzó entre el abdomen y la espalda en la zona baja del flanco izquierdo; el propósito de exponer a la víctima a un probable resultado de muerte y no de meras lesiones queda de manifiesto en cuanto, a la vista del limitado efecto del primer disparo, el acusado efectuó un segundo tiro alcanzándole en el antebrazo izquierdo que había adelantado intentando apartar el arma, segunda acción de disparo ésta cuyo intención letal no discute el Ministerio Fiscal, si bien entiende que no reviste carácter alevoso en tanto la víctima ya se encontraba de frente. Como decimos, la acción dirigida a causar la muerte se inicia con el primer disparo pese a la carencia del efecto que se buscaba, conducta ésta claramente impregnada del elemento aleve que cualifica el asesinato. A mayor abundamiento, aunque se compartiera con el Ministerio Fiscal que la intención de matar sólo se muestra en el segundo disparo - que no se comparte -, esta segunda acción sería igualmente alevosa ya que Eugenio, aun hallándose de frente a su agresor, estaba completamente indefenso, herido e inerme a merced de quien momentos antes le había sorprendido al dispararle por la espalda y ahora le alcanzaba de nuevo disparándole a la misma distancia corta.

El motivo se desestima.

Quinto.- Finalmente, combate el apelante la condena por delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1.2º del Código Penal argumentando, tras una exposición genérica de los requisitos del tipo penal en cuestión, que " el arma no ha sido determinada y hallada en posesión de mi representado y, en efecto, no puede atribuirse delito de tenencia ilícita a éste por la misma, al no quedar acreditada la existencia de la mima (sic)".

De entrada, su existencia queda patente en cuanto Eugenio presentaba sendas heridas por dos disparos que obviamente no habían sido fruto de autopropulsión, sino producidos mediante arma de fuego. Es verdad que no ha sido recuperada, pero también lo es que sus características quedan evidenciadas a través del informe obrante al folio 217, ratificado en el juicio oral, según el cual el taco de cartuchería hallado en el lugar del hecho pertenece a un cartucho de escopeta de calibre 36 gauche o 12 mm de diámetro propio de la caza menor, cuya posesión exige la correspondiente licencia de la que carece el acusado, según consta al folio 322 y no se discute. El acusado se hallaba en posesión de un arma larga de fuego careciendo de licencia para ello, arma que llegó a emplear en la agresión objeto de enjuiciamiento, de manera que le es igualmente atribuible la comisión del delito de tenencia ilícita del arma en cuestión.

El motivo se desestima.

Sexto.- Conforme a lo establecido en en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas de esta segunda instancia al no apreciarse motivos que justifiquen su imposición.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente