Sentencia Penal 251/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 379/2022 de 11 de julio del 2023

PRIMERO. AL RECURSO DE LOS CONDENADOS Rafaela y Santiago.

Los apelantes han sido condenados en la sentencia apelada como autora y cómplice, respectivamente de un delito cualificado de estafa previsto en los arts. 249, 250.1.1º, 5º, 6º y 2 del CP y absueltos de otro continuado de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con los arts. 250. 1, 5º y 74 del CP. En su recurso mantienen que la Audiencia de Sevilla ha incurrido en error de apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral, con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia que les ampara. La prueba principal de su inocencia la constituiría, en su opinión, la propia escritura de compraventa de la vivienda y el garaje radicados en el n.º NUM001 de la CALLE000 de Sevilla, por la que la denunciante vendía, por la cantidad de 220.000 euros, la vivienda sita en el piso NUM001 y la plaza de garaje señalada con el n.º NUM002, existentes en el mencionado inmueble. La fe pública otorgada por el sr. notario autorizante constituiría la prueba directa de que doña Africa, la denunciante, fallecida meses antes del dictado de la sentencia, era plenamente consciente del negocio jurídico que estaba llevando a cabo en ese acto, porque, de otra manera, el fedatario público no habría autorizado la compraventa. Sostienen los recurrentes que la Sra. Africa era plenamente consciente de que vendía a su sobrina Rafaela ambos inmuebles, teniendo plena capacidad de obrar, según constató el notario, añadiendo que, en otro caso, éste último debería haber sido imputado en las presentes actuaciones por haber permitido la transacción, lo que no ha sucedido, sin que se hubiese puesto en duda en ningún momento la legalidad de la operación jurídica realizada.

Esto, debe admitirse, es así. Lo que la sentencia objeto de recurso mantiene es que la acusada nunca tuvo intención de abonar la cantidad de 220.000 euros que se había comprometido pagar a la vendedora, esto es, que había llevado a cabo, con el auxilio de su hijo, un negocio jurídico de los denominados "criminalizados". Resulta obvio que esa intención oculta de la compradora no la podía conocer el notario que autorizó la venta, deduciéndola la Audiencia de una serie de indicios que reforzarían la versión que ha venido manteniendo la vendedora a lo largo del proceso, consistente en que nunca tuvo intención de transmitir a su sobrina la propiedad de su vivienda ni la del garaje situado en el mismo edificio.

Desde la perspectiva de los apelantes, sin embargo, la denunciante sí quiso llevar a cabo la venta, y en lugar del proceso penal debió interponer otro de carácter civil, bien de resolución del contrato, bien de reclamación de las cantidades impagadas, siendo prueba suficiente de la voluntad de cumplir el contrato que animaba a la compradora el hecho de que, días antes de la venta, transfiriese a la vendedora la cantidad de 30.000 euros, y que en la misma cuenta corriente a la que transfirió un total de veinticuatro pagos mensuales por importe de mil euros, según se había acordado en la escritura de compra.

SEGUNDO. La STS n.º 343-2023, de 10 de mayo, entre las más recientes, aborda las pautas sobre las que debe analizarse si nos encontramos ante la modalidad de estafa por la que han sido condenados los apelantes. Según el Alto Tribunal "no todo incumplimiento (...) de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil -vid., entre muchas, STS 761/2021 -".

Como indicio de que la compradora solo aparentó cumplir con la obligación de pago a la que se comprometió, la sentencia de instancia señala que la cuenta corriente a la que se transfirieron los mencionados 30.000 euros, como parte del pago del precio de la compraventa, en la que se abonaron los veinticuatro pagos aplazados, fue abierta poco antes de formalizarse la escritura, figurando en ella como titulares la vendedora y el hijo de la compradora, el acusado Santiago, quién a medida en que su madre efectuaba los ingresos iba realizando, a su vez, reintegros y transferencias a otra cuenta de la que él era titular exclusivo, abonándose también, con dinero de la primera cuenta, los 13.585 euros correspondientes a los gastos de notaría devengados por la compraventa. Trascurridos dos años y medio de su apertura, la cuenta abierta para el pago del precio de la venta figuraba con un saldo de 83,21 euros. Si, como alegó la acusada durante el juicio, su voluntad era la de pagar el precio estipulado, no se comprende bien la mecánica operativa que reflejan los extractos de la cuenta en cuestión. La acusada dijo durante la vista que esas disposiciones las efectuó su hijo, desentendiéndose de lo que pudiera haber hecho aquél con el dinero. Por su parte, el acusado declaró que sólo cumplía con la voluntad de su tía abuela, quién solía decir que desaba que "al cerrar los ojos" todas las cosas "estuviesen arregladas", haciendo alusión con ello a que su voluntad era dejarle a su madre, a él mismo y a sus hermanos, en vida, todas sus pertenencias. Esta justificación alegada por el acusado no guarda relación, y la sentencia se encarga de reflejarlo, con lo que declaró su madre durante el juicio, según la cuál en todo momento su intención era la de abonar los 220.000 euros convenidos con la denunciante pero que, transcurrido un período de tiempo, no pudo seguir haciendo los abonos mensuales de mil euros. A esta disculpa también responde la sentencia adecuadamente, en tanto que tras la compra de los inmuebles la acusada vendió la vivienda de la que era titular en el mismo edificio que su tía, percibiendo por ello una cantidad no precisada pero que, según confesó a su primo, el testigo Olegario, oscilaba entre los 300.000 y los 350.000 euros, habiendo enajenado, asimismo, la plaza de garaje que había adquirido, conservando en el momento del juicio, todavía, una plaza más de garaje de su propiedad en el mismo edificio.

Esas contradicciones e inexactitudes en las que incurrieron los acusados durante su interrogatorio contribuyen a reforzar la conclusión alcanzada por el tribunal, que dispuso, además, del testimonio de la propia vendedora, negando haber sido su voluntad cederle la vivienda a la acusada. Cierto es, según razona la sentencia -y pudo comprobar la Sala en la grabación del juicio-, que se trata del testimonio de una persona de muy avanzada edad, pero cierto es, también, que sobre su capacidad de entender aspectos básicos de la vida ordinaria no se practicó prueba pericial alguna, habiendo alegado los acusados que su tía sufrió un fuerte deterioro mental después de padecer sucesivos ictus. Ocurre, no obstante, que no mencionaron desde cuándo habría experimentado la denunciante ese menoscabo intelectual al que hacen referencia, debiendo tenerse en cuenta que al concertar la compraventa en el año 2014, la sra. Africa contaba ochenta y cinco años de edad, y noventa y uno en septiembre de 2019, cuando su otra sobrina descubrió que había dejado de estar autorizada en la cuenta corriente en la que se le ingresaba la pensión, figurando en ese momento, todavía, como autorizado el acusado Santiago. Además, debe repararse, en lo que a la capacidad de la denunciante concierne, que el 14 de noviembre de 2019 otorgó escritura de poder para pleitos (folio 15 de las actuaciones) teniendo, a juicio del notario D. José María Manzano Gómez, la capacidad legal necesaria para hacerlo, y que en el mes de septiembre de ese mismo año, doña Africa otorgó testamento también con la suficiente capacidad, según el notario autorizante, en favor de su hermana Zaira, de quién los acusados decían que tenía "atemorizada" a su tía Africa y que, a causa de ese temor, quería ocultarle la venta de su vivienda. La copia de ese testamento ha sido aportada por los herederos de ambas finadas para poder continuar en el ejercicio de las acciones que promovió la primera de ellas en este procedimiento.

La Audiencia no ha incurrido en error alguno de apreciación de la prueba al concluir que la acusada nunca tuvo intención de cumplir con lo acordado y que urdió un plan para hacerle creer lo contrario a la vendedora, plan para el que, contando con la participación de su hijo Santiago, al que la sentencia atribuye un papel de mero cómplice precisamente por no haber intervenido en el engaño habilitante, se aperturó una cuenta corriente a la que hizo la acusada un traspaso inicial de fondos de 30.000 euros, y transferencias periódicas de 1.000, de acuerdo con lo convenido en la escritura, pero de la que el coacusado, confabulado con su madre, iba detrayendo periódicamente determinadas cantidades hasta dejarla prácticamente vacía.

Lo que doña Cecilia o la letrada que aconsejó a las partes sobre la forma la en que llevar a cabo el negocio jurídico pretendido pudieran aportar sobre la "voluntad interna" de la compradora, carece de trascendencia a los efectos que se pretenden, porque los indicios documentalmente acreditados revelan que la cuenta corriente en la que se hicieron los pagos fue prácticamente "vaciada" a lo largo de dos años y medio, mientras que otros datos que, igualmente, fueron puesto de manifiesto a lo largo del juicio corroboran que la acusada sí que pudo hacer frente al pago de la vivienda y el garaje adquiridos, aplicando a ello lo que obtuvo por la venta de otros inmuebles de su propiedad. Todo esto sin tener en cuenta las transferencias y extracciones de dinero en efectivo que el acusado efectuó de otras cuentas corrientes de las que era titular su tía abuela en las que él figuraba también como autorizado, sobre lo que se tratará en el siguiente fundamento.

Con arreglo a todo lo anterior, la sentencia debe ser confirmada al haber quedado debidamente acreditado " que la disposición patrimonial" llevada a cabo por la sra. Africa el 4 de abril de 2014 "fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo" efectuado por su sobrina, la acusada Rafaela, esto es, se cumple en el presente supuesto el requisito exigido para la condena en la mencionada sentencia del TS, habiendo contribuido al logro del propósito de la acusada su hijo, el acusado Santiago, en la forma indicada en los hechos probados de la mencionada resolución, que no vulnera el principio de presunción de inocencia de los apelantes, según se alega, ni infringe los preceptos legales que regulan el delito de estafa por el que han sido condenados en la instancia.

En lo que concierne a la "continuidad delictiva" a que hace referencia la última parte del recurso a examen, debe tenerse en cuenta que la sentencia no condena a sus promotores como autores de un delito continuado de estafa, sino que les absuelve del delito de apropiación indebida de esa índole que le imputaban las acusaciones, tratándose, sin duda, de un error sobre el que no se harán mayores consideraciones.

Finalmente, los hechos descritos en la sentencia apelada en relación a la venta de los inmuebles no constituyen un delito de apropiación indebida, según pretenden los recurrentes "de no ser estimado el recurso" en cuanto a la solicitud de absolución, delito éste que, por otra parte, llevaría aparejada la misma penalidad que el de estafa por el que han sido condenados.

TERCERO. AL RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DIMANANTE DE LOS SRES. Olegario Remedios, AL QUE SE HA ADHERIDO EL M. FISCAL.

Interesan los recurrentes que la Sala condene a los acusados por el delito continuado de apropiación indebida del que fueron absueltos en primera instancia. En su recurso consideran que, frente a lo que resolvió la Audiencia, los hechos que imputaban a los acusados eran constitutivos del mencionado delito y no del de estafa, resultando absueltos del primero en la sentencia de instancia en aras de evitar la lesión del principio acusatorio al ser ambas infracciones de carácter heterogéneo, según viene declarando reiteradamente el TS. En los hechos probados de la resolución apelada se describe una conducta presidida por el engaño previo (antecedente) que la acusada Rafaela habría empleado para que su tía cambiase las personas que tenía como autorizadas para disponer del dinero de una de sus cuentas corrientes, ella y su prima Remedios, dejando sólo al coacusado Santiago. Una vez efectuado esto, empleando igual engaño, la acusada logró que su tía abriese una segunda cuenta corriente en la que figuraría como autorizado su hijo Santiago, quién realizaría traspasos de una a otra cuenta, disponiendo del numerario de la segunda en beneficio de su madre y de él mismo.

Discuten los apelantes que existiesen esos engaños previos por parte de la acusada e insisten en que el acusado se apropió del dinero de Africa valiéndose de las autorizaciones para disponer que, de manera libre y voluntaria, le había otorgado aquélla. La sentencia de instancia razona también respecto de esta segunda infracción que Africa nunca entregó ese dinero al acusado Santiago por cualquiera de los conceptos que, según el art. 253 del CP, generan la obligación de devolverlos, sino que, simplemente, se apropió del mismo valiéndose del engaño urdido por la acusada en quién su tía confiaba plenamente.

El éxito de la pretensión de los apelantes, debe repararse, pasa porque la Sala modifique en perjuicio de los acusados absueltos los hechos consignados en la sentencia apelada, lo que le está vedado por los arts. 790 y 792 de la LeCrim tras la reforma dada a la misma por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, y antes por la doctrina reoterada del TC, tal y como recuerda el TS, entre las más recientes en S. n.º 304/2023, de 26 de abril, según la cuál cuando "el pronunciamiento que se recurre es absolutorio (....) no es dable condenar en virtud de recurso tras un pronunciamiento absolutorio, ni siquiera agravar la pena del acusado, trocando la valoración probatoria o cambiando el apartado fáctico de la resolución recurrida, sin haber practicado prueba alguna y sin oír a los acusados (SSTEDH recaídas en los asuntos Lacadena Calero, Valbuena Redondo, Serrano Contreras, Vilanova, Nieto Macero, Román Zurdo, Sainz Casla, Porcel Terribas, Gómez Olmeda, Atutxa, etc.); y esa consideración intangible del relato de hechos probados la extiende también en estos supuestos, a las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , §49) contenidos en la fundamentación de la resolución ( STS 340/2021, de 23 de abril ; o 586/2021, de 1 de julio ); así como a la inferencia sobre los elementos subjetivos como el engaño ( STEDH, caso Camacho Camacho c. España, de 24 de septiembre de 2019; caso Atutxa Mendiola y otros c. España, de 13 de junio de 2017 ; caso Porcel Terribas y otros c. España, de 8 de marzo de 2016 ; caso Lacadena y otros c. España, de 22 de noviembre de 2011 ). Lo que, en términos convencionales, se traduce en la necesidad de una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, dando al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. Inexistente en casación; y normativamente vedado en apelación, donde el art. 792.2 LECrim , tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2015, establece que sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas; por esa causa, únicamente cabría a la acusación hubiera instado la anulación en los términos previstos en el art. 790.2".

En cualquier caso, han de tener presente los recurrentes que su tesis respecto a la disposición de los fondos de la denunciante por parte del coacusado es abiertamente contraria a la que mantienen respecto a la apertura de la cuenta corriente en la que se efectuaron los pagos de parte precio de la vivienda y del garaje, cuenta en la que también figuró como autorizado, mediando engaño, el acusado Santiago, según se razonó anteriormente.

Por estos motivos el presente recurso será, también, desestimado.

CUARTO. Conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada se declaran de oficio al no haber méritos para imponerlas a ninguno de los apelantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente