Sentencia Penal 130/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 4/2023 de 12 de abril del 2023

Primero.- Consideraciones generales e identificación de la cuestión debatida en el recurso de apelación.

1. El acusado mató a Florencia de la manera que se describe en el relato de hechos probados, que no es sino narración de lo que puede visionarse en la grabación efectuada desde las cámaras de seguridad del lugar de los hechos y que se incorporó como prueba. No se discute en esta alzada ni la autoría, ni la calificación jurídica de los hechos como asesinato con alevosía y ensañamiento. Al margen de un aspecto sobre el delito con robo con violencia, relativo a la propiedad del móvil sustraído por el autor, el recurso focaliza todos sus esfuerzos en lo referente a la imputabilidad del acusado en el momento de cometer el hecho criminal.

2. La cuestión planteada a la Sala gira, pues, alrededor de la la decisión del Jurado de no apreciar eximente ni atenuación alguna de responsabilidad penal. Y al respecto, a lo largo del procedimiento se han enfrentado dos tesis frontalmente contrapuestas: la de la acusación particular y el Ministerio Fiscal (en cuanto a éste, sólo desde el principio del juicio oral, anunciando un posible cambio con relación al criterio sostenido en su calificación provisional, que finalmente se concretó en las conclusiones definitivas), según quienes el acusado no padecía ningún tipo de trastorno relevante al tiempo de la comisión de los hechos, sino que simuló su existencia como estrategia de defensa; y la de la defensa (mantenida también por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, como hemos dicho), que sostenía la concurrencia de una eximente consistente en haber cometido los hechos en un momento en que padecía un brote psicótico derivado de una esquizofrenia paranoide que no había sido hasta entonces diagnosticada.

3. La cuestión debatida es, por su naturaleza, de extraordinaria complejidad, pues requiere de conocimientos y apreciaciones que no están al alcance del ciudadano común, y ni siquiera de expertos en Derecho, lo que plantea el problema de la valoración de la prueba pericial. En el presente caso, además, la complejidad se incrementa por dos razones: en primer lugar, porque la opinión de los facultativos que tuvieron contacto con el acusado no es coincidente, pero no exactamente por sostener teorías científicas diferentes, sino más bien por el diferente contexto en que tuvieron ocasión de valorar al acusado y por la diferente actitud o comportamiento que éste tuvo ante unos y otros; en segundo lugar, y así quiere destacarlo la Sala, por la calidad de los informes finales de los profesionales que intervinieron en el juicio, proponiendo al Jurado con brillantez y persuasión claves antagónicas para valorar la prueba practicada y decidir sobre la imputabilidad del acusado. Ciertamente se lo pusieron difícil, pues cualquier decisión que adoptara se enfrentaría a un relato argumental bien construido. Debe la Sala dejar constancia de que por ese conjunto de factores, la decisión que nos competía también presentaba esa dificultad, y que ha requerido de una intensa deliberación.

4. En realidad, y puesto que no puede discutirse que el acusado desde su primera entrevista con la médico forense de guardia al día siguiente de su detención mantuvo (aunque como veremos intermitentemente) un discurso en el que narraba la existencia de alucinaciones y mantenía ideas delirantes características de un brote psicótico, la gran cuestión se ceñía a determinar si el relato con ideas delirantes expuesto en varias ocasiones por el acusado (ante la médico de guardia tras la detención, ante el Dr. Felix tras su ingreso en prisión, y ante los psiquiatras del Hospital Penitenciario de Sevilla poco más de un mes después), era fingido y estratégico a fin de preparar su defensa, o si era real. Es decir, no se trata tanto de determinar si lo que el acusado refería es sintomático de un brote psicótico, como de decidir si mentía al contarlo.

5. Por último, y a efectos de enmarcar el estudio de los motivos de apelación planteados por la defensa, ha de hacerse constar que el recurrente, sean cuales fueren los cauces impugnativos que ha empleado, no solicita en ninguno de los motivos la revocación de la sentencia (es decir, la apreciación por la Sala de la eximente, completa o incompleta, de trastorno mental), sino la nulidad. Esto fuerza a la Sala a hacer una serie de consideraciones:

a) Los cauces impugnativos en los que se invoca la vulneración de la presunción de inocencia o el error en la valoración de la prueba no tienen como consecuencia propia la nulidad de actuaciones, sino la revocación de la sentencia. Constatado un error en la valoración de la prueba en los términos jurisprudencialmente establecidos, cuando quien recurre es la defensa, la consecuencia es la modificación del relato de hechos y una nueva calificación de los mismos, es decir, una sentencia revocatoria. Si lo que se constata es la total ausencia de prueba de cargo, la consecuencia es la supresión del hecho delictivo o de la circunstancia desfavorable para el reo apreciados sin base probatoria y la consiguiente absolución o rebaja de pena, pero no la nulidad.

b) En cambio, la impugnación por falta de motivación (o motivación insuficiente o irrazonable) sí tiene como consecuencia propia la nulidad (de la sentencia y/o del veredicto), y no la revocación. De ahí que en realidad todo el recurso de apelación "se la juega" en la estimación o no del último motivo, el más breve, en el que se invoca el déficit de motivación.

c) Es cierto, con todo, que la determinación de si el veredicto está o no suficiente y razonablemente motivado no resultará de un análisis sintáctico, sino que ha de realizarse en consideración a la prueba practicada en el juicio oral. Probablemente por ello el recurrente enfatiza en sus motivos primero y segundo la existencia de un error en la valoración de la prueba, como antesala para la estimación del último motivo en el que sí se invoca una causa cuya estimación permitiría la nulidad que se pretende. En todo caso, sea ésta la intención de la representación técnica del recurrente, o sea su percepción de que la Sala no estaría en condiciones de decidir, como primera instancia, en caso de apreciar la existencia del error en la valoración de la prueba, si la eximente es completa o incompleta (pues sobre ello el Jurado no tuvo que pronunciarse al negar la premisa del trastorno), es así como la Sala ha de orientar su estudio: el recurso prosperará si se aprecia una falta de motivación del veredicto, y no si se aprecia un error en la valoración de la prueba, aspectos que, aunque relacionados, no pueden identificarse. Lo que no puede esta Sala es acordar una revocación que no le ha sido pedida por ninguna de las partes, ni expresa ni implícitamente.

Segundo.- Sobre la prueba que debía valorarse para pronunciarse sobre la concurrencia de una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad del autor.

Yendo a lo fundamental, los elementos de que disponía el Jurado para adoptar su decisión eran los siguientes:

A) Con fecha 6 febrero 2021 (un día después de la comisión de los hechos), el Juez Instructor en funciones de guardia, que le tomó la primera declaración, solicitó informe forense sobre imputabilidad y capacidad intelectiva y volitiva.

B) Dicho informe lo suscribe la Dra. Melchor. En él refiere un "discurso incoherente" (aunque un "lenguaje bien estructurado y ordenado") y detalla algunas de las manifestaciones del acusado, como que fue a pegar a una mujer porque ésta le había cortado el cuello, que él es Horus, que ella lo miraba por el ojo de una pirámide, etc. Comenta la existencia de aluciones visuales "hace unos días", y concluye que muestra un delirio activo con ausencia de control de la realidad, una ideacion delirante y un trastorno psicótico agudo, por lo que aconseja su estudio por la Unidad de Psiquiatría.

En su comparecencia en el juicio la Dra. Melchor explicó que tuvo la impresión de que el origen del cuadro psicótico que estaba sufriendo fuese tóxico, por consumo de drogas (algo que de manera expresa no se hizo constar en el informe), manifestando que, una vez que la prueba de toxicidad descartó tal consumo, la idea inicial se le había desmoronado. Con todo, las matizaciones a su informe que hizo en el juicio oral iban referidas sólo al origen tóxico del trastorno psíquico, pero no a éste. Dicho de otro modo, puede partirse de que la Dra. Melchor constató la impresión de la existencia de un trastorno psicótico agudo y activo, que lo atribuyó a un origen tóxico al no aparecer antecedentes clínicos, y que dicho origen tóxico quedó descartado con posterioridad; pero no aclaró en el plenario si, descartado el origen tóxico, quedaba descartada la hipótesis de un trastorno psicótico que hubiere debutado en aquel momento. Otra cosa sería difícilmente explicable, pues la inexistencia de antecedentes no es razón definitiva para excluir un episodio psicótico: ocurre en todos los enfermos cuando la enfermedad se manifiesta por primera vez.

C) A su ingreso en prisión, ese mismo día, es reconocido por el médico D. Felix quien, tras relatar brevemente las manifestaciones del acusado, concluyó que tenía un "discurso raro" que le despistaba, y apuntó dos posibilidades: o un "oligo" preparando su defensa, o un cuadro psicótico, concluyendo con la existencia de un "dudoso trastorno mental en estudio". En atención a ello propuso interconsulta con psiquiatría.

En su comparecencia en el juicio, el Dr. Felix se apartó en algunos aspectos del contenido del informe. Manifestó que el acusado no le había impresionado como persona con trastorno mental, sino que en su opinión no era un discurso patológico, sino "más bien algo preparado", y llegó incluso a manifestar que "en absoluto" le pareció que estuviera bajo un brote psicótico, aunque, a preguntas de la defensa, que le hizo reparar sobre la mención en su informe a un posible cuadro psicótico como alternativa, matizó que "como no lo tenía totalmente claro" (lo que difiere de la negación "en absoluto" que acababa de manifestar), lo derivó a Psiquiatría.

D) Con fecha 8 de febrero, es decir, dos días después, fue reconocido por el psiquiatra de la prisión de Albolote Dr. Severino, tal y como consta en el resumen de su historia clínica. En dicho resumen constan anotaciones del Dr. Severino en las que no aparece ninguna referencia a ideas delirantes, sino más bien una falta de alteraciones "de contenido o forma del pensamiento" y de sensopercepción, concluyendo que no apreciaba ningún tipo de síntomas que justificasen la instauración de tratamiento. Puede deducirse, pues, que ante el Sr. Severino, persona experta en la valoración psiquiátrica de personas acusadas de delitos, el acusado no hizo referencia a alucinaciones ni delirios, y sí, en cambio, a que le trataban mal en la oficina y se metían con él.

En su comparecencia en el juicio, tras manifestar que conocía puntualmente a la madre de la víctima por trabajar en el mismo centro penitenciario, precisó que el acusado, en la entrevista con él, "no quiso profundizar" sobre las razones de haber cometido los hechos, que sí reconocía, aunque sí citó problemas en el trabajo. También aclaró que su principal objetivo era valorar el riesgo de suicidio, y no exactamente hacer un diagnóstico.

E) Con la misma fecha (8 febrero), es reconocido por la psicóloga de prisión Dña Tatiana, quien hace informe en el que se manifiesta que se muestra lúcido y comunicativo, que no se aprecia arrepentimiento, culpa ni desborde emocional, que es consciente de lo que ha hecho y "justifica su comportamiento" y que no aprecia sintomatología compatible con patología mental, por lo que no procedía su inclusión en el programa de prevención de suicidios.

En su comparecencia en el juicio, tras manifestar igualmente que conocía a la madre de la víctima por ser compañeras en el centro penitenciario, precisó que su comportamiento lo justificó aludiendo a que la víctima y los demás en el trabajo se reían de él y le daban los peores trabajos, y que ella dedujo que se sentía humillado y ninguneado.

F) Con fecha 15 marzo es trasladado, por un cuadro de ansiedad reflejado en la historia clínica, al Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Sevilla y, en una primera valoración, la psiquiatra no halló alteraciones del pensamiento ni del ánimo, relatando que el interno se mostró poco espontáneo, hermético y poco comunicativo. En su comparecencia en el juicio precisó que su función no consistía en diagnosticar, sino exclusivamente en valorar el riesgo de suicidio, y que la razón de su ingreso en el Hospital Psiquiátrico Penitenciario era el cuadro de ansiedad.

G) A partir del 16 de abril el acusado fue tratado por los psiquiatras, funcionarios de la Administración penitenciaria, nº NUM003, NUM004 y NUM005, quienes mantuvieron a lo largo de varios meses 19 entrevistas con él y concluyeron (en informes psiquiátricos sobre imputabilidad de 5 de abril y 17 junio de 2021) que el acusado padecía una esquizofrenia paranoide y que "en el momento de tener lugar los hechos que se le imputan, el informado presentaba un episodio psicótico sintomático que afectaban severamente a sus facultades intelectivas y volitivas comprometiendo gravemente su juicio de realidad", dispensándole tratamiento antipsicótico. En dicho informe se narran con detalle las manifestaciones del acusado en la entrevista, en la que además de referir la existencia de problemas "con la compañera", la ruptura con la novia y la falta de dinero, pesadillas y malas experiencias, desarrolló un extenso discurso delirante, no referido al pasado, sino mantenido en aquel momento, que se refleja en el informe.

En su comparecencia en juicio ratificaron su informe, y a preguntas de la acusación explicaron que en ningún momento tuvieron sospecha de simulación, que la "disgregación de pensamiento es muy difícil de simular", y que ello sería "extraordinariamente difícil" por requerir "grandes conocimientos de psiquiatría".

H) Con fecha 22 de julio de 2021, los Dres. Juan Ramón y Pedro Jesús suscriben un informe, encargado por la defensa, en el que concluyen que el acusado no es imputable de la agresión infligida a la víctima al estar " anulado su sentido de la realidad por afectación plena de sus capacidades cognitivas (intelectivas) y volitivas".

En su comparecencia en el juicio (el Dr. Juan Ramón, por fallecimiento, fue sustituido por un discípulo), ratificaron el informe.

I) Por último, ha de tenerse en cuenta otro medio de prueba de diversa naturaleza, que es la testifical. Sin perjuicio de la alusión que se hará más adelante a la misma, podemos avanzar que los testigos Dña Ariadna (madre del acusado), Don Anton (padre del acusado) y Dña María Antonieta (hermana del acusado), describieron con lujo de detalles la existencia de comportamientos extraños y manifestaciones delirantes del acusado en los meses anteriores al día de los hechos; y que la testigo Dña María Inmaculada (novia de la víctima hasta mayo de 2020) declaró que no advirtió en él comportamientos llamativamente extraños, al margen de una vida desorganizada en cuanto al trabajo y responsabilidad y su falta de sentimientos. También debe dejarse constancia de que otros testigos, empleados de la empresa en la que trabajaba la víctima y de la que cobraba el acusado, calificaron el comportamiento de éste (con quien se encontraban de manera puntual) como normal.

Tercero.- Sobre la motivación dada por el Jurado a su veredicto.

El Jurado hace una motivación en bloque que se divide en dos partes: la de los hechos que declara probados, y la de los hechos que no declara probados.

En el primero de los bloques, que incluye no sólo la descripción objetiva de los hechos criminales, sino también el móvil consistente en que Enrique actuó "guiado por un sentimiento de celos y rabia derivado del hecho de ser [la víctima] la persona en que su padre confiaba la gestión de la empresa, en detrimento suyo", alude, entre otros elementos referidos al hecho objetivo, al testimonio de los trabajadores y a los "testimonios e informes realizados por la psicóloga Doña Tatiana y por el médico psiquiatra D. Severino, del Centro Penitenciario de Albolote".

En el segundo, que agrupa los puntos del objeto del veredicto en los que se preguntaba sobre la imputabilidad del acusado, se menciona para declararlos no probados, de nuevo el testimonio del Dr. Severino, el "testimonio e informe" de D. Felix y los de la psicóloga Dña Tatiana, además de la historia clínica del acusado. Y además de esta simple mención o relación de elementos probatorios, aparecen dos argumentos:

a) "La no aplicación del protocolo de eliminación de la simulación", y

b) "Los elementos de convicción anteriormente señalados (...), han sido tenidos en cuenta por su relación, cercanía e inmediatez al momento de los hechos".

La lectura de esta motivación, tras el visionado por la Sala, a través del ponente, de la grabaciones de las sesiones del juicio oral, permiten entender que el Jurado, ante la duda de si el acusado simuló o fingió a posteriori los síntomas de un trastorno mental, optó por dar más fiabilidad a los informes y valoraciones de su estado que efectuaron quienes lo examinaron en los días inmediatamente posteriores a los hechos, y se adhirieron al argumento de las acusaciones de que, tratándose de un preso preventivo por la comisión de un delito grave, no puede realizarse un diagnóstico de episodio de esquizofrenia paranoide sin la realización de un "protocolo de eliminación de la simulación".

Tal argumentación impide afirmar que se trate de una motivación simplemente ilativa, pues hay "algo más" que la mera enumeración de elementos de prueba. De otro lado, contiene una implícita alusión a la prueba pericial consistente en los informes periciales de los psiquiatras del Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Sevilla y de los Dres. Juan Ramón y Pedro Jesús, pues no cabe duda de que la mención de la "cercanía e inmediatez al momento de los hechos" comporta en sí misma una comparación con los informes periciales efectuados con posterioridad.

Puede concluirse que el Jurado sí ha explicado por qué descarta la existencia de un trastorno mental del acusado, determinante de los hechos. Existe, pues, motivación, y seguramente es por ello por lo que el Magistrado Presidente no devolvió el veredicto. Lo que queda por resolver es si tal motivación es suficiente para satisfacer una de las finalidades de la exigencia de motivación ligada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: que las razones ofrecidas sean el resultado de la contradicción o debates que se presenciaron en el juicio, y no la vestimenta de una decisión arbitraria, prejuiciosa o derivada de la simple selección de los elementos de convicción que apuntan a favor de la "conclusión deseada", sin haber sido sometidos a contraste con los que objetivamente se le enfrentaron. Y, como tan reiteradamente resulta de la doctrina jurisprudencial sobre la motivación del veredicto, ello no puede sino hacerse en función de las singularidades de cada caso. Esta valoración, que acaso el Magistrado Presidente no puede hacer por su absoluta vinculación al contenido del veredicto, cuya racionalidad intrínseca debe abstenerse de juzgar, sí puede hacerla la Sala en esta segunda instancia.

Cuarto.- Sobre la suficiencia de la motivación del veredicto .

El canon de suficiencia de la motivación no es estándar, ni atiende a consideraciones meramente formales. Si la exigencia legal y constitucional de motivación de las resoluciones judiciales (particularmente de las condenatorias) tiene sentido, no es para imponer una enojosa tarea de redacción al Jurado, sino como medio de garantizar la interdicción de la arbitrariedad, es decir, de constatar que el veredicto brota del juicio y no de un prejuicio o de razones extraprocesales, irracionales o jurídicamente insostenibles. Es, en definitiva, una garantía de transparencia. En ocasiones, según en qué consista la cuestión controvertida, la mera alusión a alguna o algunas pruebas puede ser suficiente, por la contundente fuerza de convicción que suministre. No lo será así cuando en el balance de pruebas sea indispensable una comparación o balance, o cuando aparezca una "omisión de todo razonamiento" sobre "alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia" (por utilizar la expresión del art. 790.2.III LECrim.): en tales casos, es decir, cuando la decisión objetivamente se opone a alguna prueba "relevante", no puede ésta simplemente orillarse, sino que ha de ser objeto de valoración, crítica o contraste; es decir, la mayor relevancia de la prueba no atendida requerirá una mayor explicación, también en el caso del veredicto del Jurado, y tal explicación puede ser a su vez examinada en su consistencia lógica por el tribunal de apelación.

En el presente caso la Sala ha concluido que la motivación es insuficiente, por las razones que van a exponerse.

A) En primer lugar, hay una prueba directa que calificamos como relevante que no ha sido mencionada: las declaraciones testificales de Dña Ariadna, Don Anton y Dña María Antonieta, testigos de la acusación particular y familiares del acusado, que fueron advertidos de su derecho a no declarar y de su obligación de decir la verdad en caso de hacerlo, en las que se relata que el acusado padecía trastornos de carácter delirante e incluso alucinaciones en los días y meses anteriores a la comisión de los hechos. El visionado de sus declaraciones no deja más opciones que las siguientes: o estos tres testigos están mintiendo de manera deliberada, coordinada y ensayada; o el acusado los engañó también a ellos fingiendo en su presencia trastornos psíquicos y de comportamiento; o el acusado, en efecto, comenzó a padecer un episodio psicótico con anterioridad al hecho criminal. Pero habida cuenta de su importancia objetiva (pues si lo controvertido era que si las manifestaciones del acusado a los facultativos que lo examinaron eran o no simuladas, resultaba fundamental determinar el comportamiento del acusado en la época anterior al hecho), y habida cuenta también del lujo de detalles, de la correspondencia en lo sustancial entre unas declaraciones y otras, del modo espontáneo de referir determinados episodios con una concreción fuera de lo habitual, de la impresión de no tratarse de un discurso previamente aprendido al irse desarrollando en espiral (y no en bucle) con importantes matices acumulados al hilo de las preguntas que se les iba haciendo, tales testificales no pueden ser simplemente orilladas o silenciadas, sino que el Jurado habría debido enfrentarse directamente a su contenido y explicar por qué no los ha creído.

No está sugiriendo la Sala, obviamente, que tales declaraciones debieran haber sido creídas. Como toda declaración testifical, no se convierte en prueba sino en la medida en que sea convincente, y la opción de no darle crédito no puede calificarse en sí misma como irrazonable. Lo que decimos es que no se ha razonado en absoluto. Y dada su importancia para el hecho que se pretendía probar (el estado del acusado en el tiempo inmediatamente anterior a la comisión de los hechos), la práctica ausencia de otras pruebas sobre dicho hecho (la testigo doña María Inmaculada no había tenido relación con el acusado desde nueve meses antes del crimen y los trabajadores de la empresa tenían un contacto muy esporádico), y el modo en que declararon al que acabamos de hacer referencia, se trataba de una prueba que no podía ser desatendida sin una explicación de entre las posibles. Tal explicación, por otra parte, no puede suplirse con una suerte de presunción por esta Sala de que los familiares mienten en juicio para favorecer a los suyos: ello será más o menos habitual, pero desde luego no cabe una presunción automática en tal sentido.

En definitiva, y habida cuenta de lo decisivo que resultaba, para determinar si hubo o no una simulación de síntomas psicóticos, conocer el estado del acusado en el tiempo anterior a los hechos, no resulta posible saber, con la motivación expresada en el veredicto, si el Jurado optó por no creer al padre, a la madre y a la hermana del acusado por incoherencias en su testimonio, por inverosimilitud, por apariencia de discurso preparado, etc., o si simplemente ha apartado sin razones identificables un elemento relevante de prueba que le "estorbaba" en la conclusión obtenida de manera voluntarista, lo que convierte la motivación en insuficiente.

B) Por lo que se refiere a la cercanía e inmediatez con los hechos, que el Jurado erige como criterio para preferir la valoración dada en el plenario por algunos testigos-peritos frente al resultado de la prueba pericial propiamente dicha, debe también hacerse constar un déficit de explicación, por cuanto en realidad los dos primeros facultativos que examinaron al acusado (la Dra. Melchor y el Dr. Felix) expresaron, al menos, dudas sobre la existencia de un brote psicótico, sin descartarlo, y porque según consta en sus informes o en las anotaciones de la historia clínica, ante el Dr. Severino y la psicóloga Dña Tatiana el acusado mantuvo silencio sobre los elementos que podrían haber provocado una valoración de su estado mental, al no referirles ni las alucinaciones ni las ideas delirantes, lo que no les dio opción de hacer un diagnóstico o una valoración sobre la veracidad de las manifestaciones que sí había hecho y haría ante otros profesionales.

Por ello la alusión a la cercanía e inmediatez pierde toda fuerza argumentativa desde un punto de vista lógico para descartar el acierto del diagnóstico de esquizofrenia paranoide y episodio psicótico, puesto que de entre los primeros facultativos que lo examinaron, dos no descartaron -al menos- la existencia del episodio, y los que no lo apreciaron no tuvieron que hacer pruebas diagnósticas para valorarlo por cuanto el acusado no hizo referencias a síntomas cuya verosimilitud debiera ser valorada. Dicho de otro modo, el Dr. Severino y la psicóloga Dña Tatiana no apreciaron al examinarlo "simulación" porque nada manifestó el acusado ante ellos que debiera ser sometido a estudio sobre su veracidad o simulación, sino que simplemente no apreciaron síntomas, y se limitaron a constatar y medir el riesgo de suicidio. Es absolutamente comprensible que si el interno no alude a alucinaciones o ideas delirantes, sino más bien a malestar en la empresa, aquellos facultativos ni siquiera tuvieran sospechas de enfermedad mental que hubiera de descartarse.

C) Por lo que se refiere a la no realización de una prueba de eliminación de la simulación, y habida cuenta de que los psiquiatras que diagnosticaron al acusado como persona con trastorno mental para hacer informe de imputabilidad entendieron que no era necesario, en realidad el Jurado lo que hizo fue atenerse a un criterio técnico mantenido en juicio por quienes no tienen la condición de peritos o expertos (la representante del Ministerio Fiscal y los letrados de las acusaciones particulares). Es verdad que el Dr. Severino, que sí tiene la condición de experto y que examinó al acusado, manifestó en el plenario que existe un protocolo de eliminación de la simulación y que es aconsejable " cuando no se tiene claro" si el interno está mintiendo; pero también es verdad, como ya hemos dicho, que ese problema no se planteó ante él, puesto que el acusado no simuló ni alucionaciones ni ideas delirantes ante él; como también es verdad que los peritos psiquiatras del Hospital Psiquiátrico Penitenciario, ante quienes sí refirió el acusado esas alucinaciones e ideas delirantes, no tuvieron duda, por lo que con arreglo a su criterio profesional no entendieron necesario someter de manera protocolaria a crítica su relato. Lo cual, en sí mismo, es una decisión técnica, manifestada con contundencia, que no ha encontrado respuesta motivada en el veredicto, pese a su importancia: ¿por qué si los expertos que diagnosticaron la enfermedad y sometieron a tratamiento al acusado no tuvieron dudas, habrían debido realizar una prueba protocolaria de simulación?

El Jurado, pues, de algún modo está diciendo que los psiquiatras que hicieron el diagnóstico de imputabilidad, debieron haber dudado de la verosimilitud, y al no hacerlo, su opinión es menos convincente que la de quienes no dijeron que el acusado simulaba, sino que no apreciaron necesidad alguna de tratamiento por no apreciar síntomas.

De nuevo ha de aclarar la Sala que no está de ningún modo estableciendo la premisa de que el acusado no simuló un trastorno mental. Pudo haberlo simulado con éxito. Lo que se dice es que, en conjunción con los anteriores apartados, la mera alusión a la no realización de un protocolo de eliminación de simulación no suministra motivación racional para descartar la opinión experta de quienes diagnosticaron una esquizofrenia paranoide y explicaron en juicio por qué no tuvieron dudas que aconsejasen tal prueba de simulación: lo "extraordinariamente difícil" de simular con éxito este tipo de trastorno ante profesionales experimentados, que habría requerido "grandes conocimientos de psiquiatría".

El carácter "intermitente" de la supuesta simulación, la existencia de relatos y narración coherente ante algunos de los testigos-peritos e incoherente ante otros, la falta de constancia de comportamientos especialmente anormales durante el internamiento en prisión, el modo de comisión de los hechos, etc., son elementos que abren posibilidades de valoración por parte de quien tiene que decidir (el Jurado), pero la alusión a la inexistencia de una prueba que no está regulada como protocolaria u obligatoria, no es un motivo razonable para terciar en el debate técnico-pericial que se suscitó en el juicio, por lo que no queda disipada la duda de que tal alusión sea un simple modo de apartar una prueba que obstaculiza la decisión deseada.

D) Acaso la insuficiencia de la motivación del veredicto sobre este último aspecto haya venido determinada por un detalle que la Sala quiere destacar. En su informe final, el letrado de la acusación particular ejercitada por los padres de la víctima, dirigiéndose al Jurado, insistió (hemos de decir de nuevo que con brillantez), a modo de instrucción, que es a la defensa a quien corresponde probar la existencia de una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad, y que en caso de "duda razonable", habrían de descartar esa circunstancia, por exigencia de las reglas de la carga de la prueba.

La primera parte de dicha "instrucción" es indiscutible: no basta con alegar las circunstancias eximentes o atenuantes, sino que hay que probarlas, porque no se presumen. La segunda ha de ser matizada, pues es conocido el debate doctrinal, con reflejo jurisprudencial, sobre la intensidad de la prueba de descargo y la función del principio "pro reo" en su valoración.

Una vez introducido en el proceso el hecho determinante de una circunstancia eximente o atenuante con medios de prueba eficaces, si el órgano enjuiciador queda en estado de duda, en el sentido de no alcanzar una "certeza" exenta de cualquier grado de incertidumbre, ello no impide la apreciación de la existencia de la circunstancia, pues lo que se exige a la defensa es la aportación de "elementos bastantes para considerar suficientemente justificado, en los términos de probabilidad razonable o prevalente" ( STS 15 septiembre 2022), y no una "prueba irrefutable". Y en tal sentido, si el órgano enjuiciador manifiesta una duda sobre su concurrencia, puede operar el principio "in dubio pro reo", en particular en los casos en que de otro modo la prueba de la circunstancia eximente o atenuante deviniera diabólica (es interesante la doctrina que sobre dicho principio se expone en la STS 10 diciembre 2020). Dicho de otro modo, las circunstancias eximentes o atenuantes no se presumen, ha de probarlas la defensa, no basta con que aporten una simple "posibilidad", pero sí podrán y deberán entenderse acreditadas si las pruebas suministran una relevante "probabilidad", aunque ésta no sea rayana en la certeza.

En el presente caso, la defensa cuenta con una "prueba completa" (que no equivale a prueba "irrefutable") de la circunstancia invocada (es decir, la existencia de un trastorno mental determinante de una eximente completa -según la pericial de parte- o incompleta -según los peritos psiquiatras del Hospital Psiquiátrico Penitenciario). Cumplió, pues, en principio, con las exigencias que le imponen la atribución de la carga de la prueba. Existe un diagnóstico expreso de esquizofrenia paranoide por quienes tuvieron en cometido de informar sobre imputabilidad, concluyendo que, por la presencia de un episodio psicótico al tiempo de los hechos, afectaba "severamente" a sus facultades, comprometiendo "gravemente" su juicio de realidad, lo que describe la base de una eximente incompleta. Frente a dicho diagnóstico, lo que el Jurado expresa es una duda, basada en la no realización de una prueba de eliminación de simulación, cuyo resultado, por naturaleza, es incierto. En definitiva, lo que el Jurado ha explicado es que, pese a tal diagnóstico pericial, "no puede estar seguro" de que el acusado no mintiera, como sí lo podría estar de haberse realizado esa prueba. Más que optar entre dos pericias contradictorias, desoye una pericia clara y contundente expresando una duda sobre la misma sobre la base de un hipotético resultado de una prueba no practicada.

En conclusión, la desatención completa o exclusión de la prueba testifical referida al estado del acusado en el tiempo anterior a la comisión de los hechos, y la insuficiencia de las razones ofrecidas para optar por la existencia de dudas sobre la simulación de los síntomas frente al informe pericial que diagnosticó la enfermedad, conducen a la nunca deseable decisión de anular el veredicto, con la tan gravosa consecuencia de la necesidad de celebración de un nuevo juicio con diferente Jurado y Magistrado-Presidente, en el que habrá de determinarse de nuevo si el acusado padecía un trastorno psicótico o lo simuló, y en caso de padecerlo, su impacto sobre su capacidad y facultades, cuestión ésta última en la que no tuvo necesidad de entrar el Jurado por haber descartado, sin motivación suficiente, la premisa del trastorno.

Quinto .- No se aprecian motivos para un pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Sexto .- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 847.2 LECrim., esta sentencia no es susceptible de recurso de casación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente