Sentencia Penal 126/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 200/2022 de 12 de abril del 2023

Primero.- En el procedimiento ordinario origen de esta alzada, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia condenando a los acusados como autores de delitos de asesinato intentado, pertenencia a grupo criminal, tenencia de explosivos, daños, falsedad en documento oficial y maltrato animal que refleja el fallo de la misma supra transcrito.

La sentencia ha sido recurrida por los tres acusados en base a las pretensiones que seguidamente serán examinadas.

RECURSO INTERPUESTO POR Ramón

Segundo.- Bajo el enunciado de vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución, alega el recurrente la nulidad de la obtención de datos derivada de los dispositivos de geolocalización colocados en los automóviles Mercedes ....FQR y Opel Corsa ....NHY, medida ésta de investigación policial puesta en práctica en diligencias previas nº 797/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella. Se basa la pretensión anulatoria en que la medida no fue ratificada por el Juzgado en el plazo máximo de veinticuatro horas requerido por el art. 588 quinquies b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Expone el recurso: 1) que el oficio pidiendo la ratificación del balizamiento instalado en el Mercedes entró en el Juzgado el 7 de septiembre de 2018 según el sello estampado en el mismo, pero no fue proveído por el Juez hasta el siguiente día 12, de manera que sería nula toda la investigación practicada mediante el dispositivo colocado en el vehículo; 2) que el oficio remitido por la Policía en relación al automóvil Opel Corsa está datado a 9 de octubre de 2018, la providencia teniéndolo por recibido fue dictada al siguiente día 10 y el auto convalidador es de fecha 15, por lo que sería nulo todo lo practicado hasta que se dictó dicho auto, y 3) que, además, los resultados de la investigación no fueron aportados correctamente, impidiéndose así el obligado control judicial de la medida.

1. Con anterioridad a la reforma operada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre, entendía la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no era exigible autorización judicial para el empleo de balizas de localización y seguimiento de vehículos, criterio éste que venía respaldado por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos salvo que existiese una previsión constitucional en contrario. Frente a ello, la referenciada reforma introdujo la obligatoriedad de la autorización judicial, bien ex ante o bien a posteriori en caso de urgencia de la medida. Así, establece el art. 588 quinquies b) en su apartado 1: " Cuando concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada, el juez competente podrá autorizar la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización". Y exceptúa el apartado 4: " Cuando concurran razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustrará la investigación, la Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la autoridad judicial, quien podrá ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo".

La protección del control judicial impuesto por la actual normativa tiene por objeto el derecho fundamental a la intimidad personal reconocido en el art. 18.1 de la Constitución. Cabe entender que las invasiones de este derecho presentan una intensidad inferior a las que afectan a otros derechos fundamentales como son la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, y así lo observan las sentencias del Tribunal Supremo 141/2020 de 13 de mayo, 198/2022 de 3 de marzo y 493/2022 de 20 de mayo. Ahora bien, como indica esta última resolución, el hecho de que el precepto no exija expresamente un juicio previo de proporcionalidad no significa que pueda prescindirse de los requisitos genéricamente establecidos en el art. 588 bis a) consistentes en la especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, requisitos que han de ser observados por el órgano judicial instructor al resolver sobre la solicitud de adopción o de ratificación que se le haya dirigido. En el presente caso, como razona la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho primero apartados I.5.a) y I.5.b)), concurren las expresadas circunstancias legalmente requeridas y las mismas fueron así apreciadas a través de los autos judiciales convalidándolas.

2. El examen de las actuaciones, en lo que concierne a la alegación que examinamos, muestra lo siguiente:

- En relación al automóvil Mercedes ....FQR.

La UDYCO remitió oficio al Juzgado de Instrucción solicitando ratificación del dispositivo de balizamiento que había sido instalado a las 12,45 horas del día 7 de septiembre de 2018; el oficio entró en el Juzgado el mismo día 7 según consta en el sello estampado en el mismo, mediante providencia de 11 de septiembre se acordó dar el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, y al siguiente día 12 fue dictado auto ratificando la medida (pieza separada de medidas cautelares, tomo V, folios 722 y siguientes).

- En relación al automóvil Opel Corsa ....NHY.

La fuerza policial solicitó al Juzgado la convalidación del dispositivo que había instalado a las 8,10 horas del 9 de octubre de 2018; el oficio entró en el Juzgado ese mismo día, fecha en que fue diligenciado y proveído dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal; el auto ratificando la medida es de fecha 15 de octubre (pieza separada de medidas cautelares, tomo VI folios 833 y siguientes).

3. Como se ve, los autos de ratificación fueron efectivamente emitidos fuera del plazo de veinticuatro horas previsto en el art. 588 quinquies b) apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, ello no origina la consecuencia anulatoria interesada por la parte recurrente. No se trata de una norma esencial del procedimiento en el sentido marcado por el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni tiene incidencia directa sobre el derecho del investigado a la intimidad, respecto del cual la convalidación efectuada por el Juzgado garantiza la justificación de la medida invasora del mismo por como necesaria, idónea y proporcionada, de manera que se trata de una mera irregularidad procesal. Recordábamos antes el menor nivel de intensidad que presenta la invasión del derecho fundamental en los supuestos de instalación de dispositivos para la geolocalización de vehículos, reconocido como decíamos por la jurisprudencia y corroborado por el hecho de que, como resalta la sentencia recurrida, se trata del único supuesto de medida de investigación judicializada en la que legalmente, por razones de urgencia, se faculta a la fuerza policial investigadora a aplicar la medida sin intervención judicial, la cual se produce a posteriori mediante la ratificación; a ello se suma que el retraso en el dictado del auto de ratificación no se dilató por un tiempo que pudiera considerarse desorbitado ni produjo indefensión concreta a los investigados, dada la corrección y oportunidad de la medida que apreció el Juzgado al convalidarla, cuya valoración ahora ratificamos.

En este sentido apunta la sentencia del Tribunal Supremo 475/2018 de 17 de octubre, citada en la recurrida, sobre un supuesto en el que no constaba la fecha concreta en que la fuerza policial había colocado en el vehículo el geolocalizador y se traspasó asimismo el plazo legal para la ratificación de la medida, lo cual, concluye el alto Tribunal, no generó vulneración de un derecho fundamental con la trascendencia prevista en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

No es óbice a lo expuesto el hecho de que, en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado en que desembocaron las diligencias previas 797/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella en las cuales fue adoptada la medida, el Magistrado presidente se pronunciara sobre la ilicitud - a su juicio - de la misma mediante auto de 19 de septiembre de 2022, resolución que ha sido aportada a en la apelación por la defensa de Ramón y que no vincula a este Tribunal en la presente causa. No es exacto que la misma haya sido confirmada por esta Sala de lo Civil y Penal como afirma la defensa del recurrente, toda vez que el auto de dicha Sala al que se refiere la defensa, datado a 24 de enero de 2023 e igualmente obrante en nuestro rollo, resuelve recursos de apelación interpuestos por las defensas respecto de decisiones del Magistrado presidente en torno a otras cuestiones previas distintas. La decisión del Magistrado presidente es en cualquier caso fiscalizable a través del recurso de apelación que pueda ser interpuesto contra la sentencia que se dicte en dicho procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

4. Finalmente en lo que a los dispositivos de geolocalización se refiere, reprocha el recurrente falta de adecuada puesta a disposición judicial de los datos obtenidos a través del seguimiento de los vehículos y, consiguientemente, carencia de suficiente control judicial.

En apoyo de su alegato, la parte apelante se remite inadecuadamente a lo dispuesto en el art. 588 ter f) de la Ley de Enjuiciamiento, precepto éste relativo a la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas y ajeno por tanto a la medida que nos ocupa. En el ámbito del empleo de dispositivos de seguimiento y localización, el preceptivo conocimiento y control de los resultados por parte del Juez instructor es garantizado a través del art. 588 quinquies c) apartado 2, a cuyo tenor la Policía Judicial habrá de entregarle los soportes originales o copias electrónicas auténticas que contengan la información recogida cuando el Juzgado lo solicite y, en todo caso, al término de las investigaciones. Así se hizo en el presente caso, estando en todo momento dichos resultados a disposición del órgano judicial que sustanciaba las diligencias previas 797/2018 y habiendo sido aportados al mismo los movimientos obtenidos de los automóviles objeto del control mediante DVD que obra asimismo en la presente causa (tomo VI folios 998 y siguientes de la pieza de medidas cautelares, folio 1402 de las presentes actuaciones). Plantea la parte recurrente la posibilidad de que la Policía manipulara los datos antes de presentarlos al Juzgado; se trata de una conjetura carente de soporte objetivo que la sustente, no habiendo base para recelar de la realidad de los resultados obtenidos, los cuales además encajan y se complementan con las imágenes de los proporcionadas por los circuitos cerrados de televisión instaladas en diversos establecimientos a la hora de proporcionar la cronología de los hechos que con detalle expone la sentencia recurrida.

Tercero.- Al cobijo del derecho a la presunción de inocencia, plantea asimismo el recurrente Ramón la ilicitud de las grabaciones tomadas por circuitos cerrados de televisión y utilizadas como base de la investigación. Sostiene que las cámaras tomaban imágenes de espacios públicos innecesarias para la finalidad de protección de la seguridad de personas y bienes en los establecimientos que las albergaban; que dichas grabaciones carecen de garantía de autenticidad, no estando ésta garantizada; que la obtención de las imágenes no tuvo lugar en presencia del Letrado del órgano judicial; que sólo se remitió al Juzgado la información considerada de interés y, en fin, que no hubo autorización para la recogida de las grabaciones de las cámaras instaladas en el domicilio de la víctima.

La instalación de cámaras de videovigilancia o CCTV con fines de seguridad privada en viviendas, establecimientos u otros espacios de uso particular es permitida por el art. 42.1 de la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad Privada. Ello faculta a los propietarios y usuarios autorizados de dichos espacios a instalar los correspondientes dispositivos para protección de los mismos, cuyo ángulo de grabación puede incluir la parte de espacio público lindante con el privado que sea imprescindible para garantizar la seguridad que constituye el fin de la instación. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo 649/2019 de 20 de diciembre, citada en la recurrida, es legítima la instalación de cámaras en inmuebles que abarquen lo indispensable en el espacio de acceso a los mismos, estimándose ello necesario para garantizar la seguridad de dichos lugares privados; se trata, en fin, de " medidas privadas de autoprotección del propio núcleo extensivo del comercio a su radio de acción más próximo en aras a disponer de medidas de vigilancia y prevención del delito" (en similar sentido, sentencias 99/2020 de 10 de marzo y 909/2021 de 24 de noviembre).

En el presente caso, fueron obtenidas las imágenes de las cámaras instaladas en las URBANIZACION000 de DIRECCION000, así como en los siguientes espacios de DIRECCION005: DIRECCION004, URBANIZACION003 y URBANIZACION002, hotel DIRECCION008 y gasolinera DIRECCION006. Asimismo, se obtuvieron las imágenes tomadas por los CCTV instalados por Romualdo tanto en la vivienda como en la nave industrial de su propiedad donde se provocaron las explosiones. No aparece que las cámaras en cuestión invadieran innecesariamente espacios públicos extralimitándose en su finalidad tuitiva de los ámbitos privados que se trataba de proteger, ni hay base para recelar que las imágenes obtenidas hayan sido trucadas o manipuladas, ni es necesario que la extracción de las imágenes en los CCTV sea objeto de dación de fe por el Letrado del órgano judicial, ni tampoco que la fuerza policial haga entrega al Juzgado de todo el material visual grabado por las cámaras, siendo lógico que se aporten sólo las secuencias relacionadas con los hechos que se investigan y no aquéllas sin nexo directo o indirecto con éstos y, por tanto, carentes de interés para la investigación. Asimismo, carece de sentido dudar que Romualdo, víctima de los hechos tanto por el intento de acabar con su vida como por los daños causados a sus bienes y personado como acusador particular, estuviera conforme con la recogida y utilización de las grabaciones producidas por las cámaras instaladas en su vivienda. Finalmente, carece de aplicación la normativa contenida en la Ley Orgánica 4/1997 de 4 de agosto cuyo art. 7 invoca el recurrente, según el cual las imágenes deben ser aportadas al órgano judicial mediante soporte íntegro en el plazo máximo de setenta y dos horas a contar desde su grabación, toda vez que dicho texto legal regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos tratadas asimismo en el art. 588 quinquies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, materia ésta distinta del empleo de CCTV por los particulares, cuyas grabaciones permanecen sin ser visionadas salvo que se produzca un hecho ilícito que presumiblemente haya podido quedar registrado y que, en consecuencia, dé lugar a su utilización.

Cuarto. - Finalmente, retoma la parte apelante la pretendida nulidad de la instalación de dispositivos de geolocalización en los vehículos Mercedes ....FQR y Opel Corsa ....NHY para solicitar la nulidad de las pruebas obtenidas a raíz de los datos que proporcionaron dichos sistemas tecnológicos por su conexión de antijuridicidad conforme al art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La nulidad de los mismos ha sido ya tratada y negada en el precedente Fundamento de Derecho segundo, de manera que no cabe sino reafirmar su validez por tratarse además de una medida aplicada bajo el presupuesto de especialidad al ser directamente encauzada a la averiguación de un delito concreto ya ejecutado que se investigaba en las diligencias previas 797/2018 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella; proporcionada, teniendo en cuenta la acentuada gravedad del delito que se investigaba en las diligencias previas 797/2018; necesaria para la averiguación en torno al mismo e idónea para tal fin.

Por cuanto se ha expuesto, el recurso debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Plácido

Quinto.- La representación del acusado Plácido alega en primer lugar vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal reconocido por el art. 18 de la Constitución. El recurrente encauza este motivo y los restantes a través del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocación ésta inadecuada puesto que dicho precepto, al igual que los demás artículos 846 bis, es privativo de la apelación en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, en tanto que la segunda instancia frente a las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales se rige por lo dispuesto en los arts. 790 a 792 por expresa remisión del art. 846 ter del mismo texto legal. Se basa el recurso en la extralimitación del plazo previsto en el art. 588 quinquies b) apartado 4 para la ratificación judicial de la colocación de dispositivos geolocalizadores en vehículos particulares; en que, según se aduce, el oficio policial interesando dicha convalidación no expresaba razones de razones de urgencia justificativas de la directa instalación por la Policía de los sistemas localizadores y exigidas por el último precepto citado, lo cual conllevaría la ausencia de motivos sólidos en el auto judicial; que todo ello ha de derivar en la nulidad de dicha prueba y que, por la existente conexión de antijuridicidad con las pruebas practicadas a raíz de aquélla que condujeron al pronunciamiento condenatorio, éste debe ser trocado por la absolución.

Los dos motivos restantes, enunciados bajo el prisma de la presunción de inocencia y de la indebida aplicación del art. 588 quinquies b), pivotan en torno al mismo leit motiv del anterior, insistiéndose así en la carencia de prueba de cargo válida por la vulneración del derecho a la intimidad y sosteniéndose que, aunque así no se entendiera, se habría vulnerado en cualquier caso el apartado 4 de dicha norma en cuanto al plazo requerido para la convalidación.

1. En cuanto al incumplimiento del plazo de veinticuatro horas previsto en el art. 588 quinquies b).4 para la convalidación del empleo de dispositivos localizadores, basta remitirnos a cuanto quedó expuesto en el Fundamento de Derecho segundo al dar respuesta a similar alegato aducido por la representación de Ramón, debiendo así insistirse en que no estamos ante una norma esencial de procedimiento de las referenciadas en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial como generadoras de nulidad en caso de inobservancia estricta; que no tiene incidencia real en el derecho a la intimidad; que el retraso no fue desorbitado ni produjo indefensión material a los entonces investigados y que, en fin, se trata de una mera irregularidad procesal.

2. Los oficios remitidos por la UDYCO al Juzgado de Instrucción participando la instalación en los vehículos de los instrumentos cuestionados e interesando su ratificación, cuya ubicación en la causa quedó referenciada en el citado Fundamento de Derecho segundo, exponen la existencia de plurales indicios de participación delictiva a cargo de los hoy recurrentes en el delito contra la vida que allí se investigaba, así como el uso frecuente de dichos automóviles por parte de algunos de ellos para diversos contactos y desplazamientos que ya estaban llevando a cabo y, en fin, la conveniencia de proceder al seguimiento de los vehículos de modo inmediato a fin de evitar el malogro de la investigación, quedando suficientemente justificadas las razones de urgencia. Por tanto y dada la concurrencia de los presupuestos de necesidad, idoneidad, especialidad, proporcionalidad y excepcionalidad, fue correcto el dictado de los autos convalidando la medida.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado por cuantas razones quedaron indicadas al tratar del recurso del coacusado Ramón, complementadas con las que ahora quedan añadidas.

RECURSO INTERPUESTO POR Pablo

Sexto. - Mediante la cita tan reiterada como inadecuada del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya ajeneidad respecto de esta segunda instancia hemos observado ya en el Fundamento de Derecho quinto, se alega a través de los dos primeros motivos del recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex art. 24.2 de la Constitución. Sostiene el apelante que la sentencia toma como punto de partida una prueba nula cual sería el seguimiento de los automóviles Mercedes y Opel Corsa mediante los dispositivos instalados en los mismos, alegato éste que después desarrolla en el motivo tercero, pretendiendo así la nulidad de las pruebas obtenidas a partir de aquélla; que, aun prescindiendo de tal sanción anulatoria, la prueba practicada y tenida en cuenta por la Audiencia Provincial no acredita que el acusado Pablo haya tenido intervención alguna en los hechos enjuiciados; que la Sala de origen da por probada sin base la intención de causar la muerte y que, por tanto, procedería el dictado de sentencia absolutoria.

Respecto de la instada nulidad de la prueba de geolocalización y sus derivadas, basta remitirnos a lo razonado en los Fundamentos de Derecho segundo y quinto apartado 2, en los que se da respuesta motivada a la similar alegación formalizada por las defensas de los otros dos recurrentes, respuesta que damos por reproducida para evitar reiteraciones innecesarias. En cuanto a la inferencia del animus necandi, el recurso, en este y otros puntos, incurre en frecuentes reiteraciones y retornos una y otra vez a los mismos temas, de tal manera que la puesta en cuestión del referido elemento subjetivo es repetida en otros pasajes del recurso y constituye además parte esencial del motivo sexto, a cuyo tratamiento nos remitimos para mantener un orden adecuado.

La sentencia lleva a cabo en su Fundamento de Derecho tercero un análisis minucioso de la prueba de cargo, derivada de los datos obtenidos por el seguimiento de los vehículos antes aludidos complementados por el seguimiento personal y vigilancias directamente llevadas a cabo por los funcionarios policiales así como las grabaciones tomadas por las distintas cámaras de seguridad, todo ello detallado en los atestados obrantes en la causa y explicado por aquéllos en el acto del juicio oral. Efectivamente, como explicó en prueba testifical el Inspector Jefe de Grupo de UDYCO en DIRECCION000, durante el día 9 de octubre de 2018 los acusados estuvieron sometidos a estrecha vigilancia tanto personal como a través del dispositivo de geolocalización instalado en el automóvil Opel Corsa ....NHY que utilizaban. Así, como declararon los agentes en el plenario en torno a los datos observados y aportado en su día (folios 117 y siguientes), a las 21,05 horas del indicado 9 de octubre de 2018 los tres acusados salieron de la vivienda que mantenían arrendada en la URBANIZACION000 de DIRECCION000, siendo grabados por la cámara de dicha urbanización, y se desplazaron a la CALLE003 a bordo del Opel Corsa ....NHY, según constataron los agentes tanto por visión directa como a través del balizamiento del vehículo; se detuvieron brevemente en dicha vía y, a continuación, fueron al DIRECCION004 de DIRECCION005, donde efectuaron las compras que refleja la grabación de la cámara allí dispuesta, detalladas en el factum de la sentencia apelada y dirigidas a obtener efectos para ser utilizados por el encargado de colocar y detonar los explosivos; volvieron en el Opel Corsa a la URBANIZACION000 siendo allí grabados; Pablo estuvo manipulando el interior del maletero, entró en la vivienda antes aludida y salió portando una bolsa blanca. A continuación se trasladaron a la URBANIZACION002, cuya estancia quedó asimismo registrada por las CCTV y, allí, Plácido dejó el Opel Corsa y recogió un automóvil BMW matrícula ....WGX (matrícula falsa que daría lugar a la condena por delito de falsedad en documento oficial) que mantenían estacionado en el garaje de la urbanización; como observa la sentencia recurrida, es evidente que quien se baja del Opel Corsa y toma el control del BMW es Plácido, ya que el seguimiento del Opel Corsa lleva a constatar que, cuando este último automóvil se detiene en la gasolinera DIRECCION006, sus ocupantes eran los otros dos acusados Ramón y Pablo. Ambos automóviles - el BMW conducido por Plácido y el Opel Corsa ocupado por Ramón y Pablo - se dirigieron hacia la carretera NUM003; poco después, el Opel Corsa paró en la estación de Servicio DIRECCION006 ocupado por Ramón y Pablo, trasladándose a continuación de nuevo a la CALLE003, en tanto Plácido se desplazó a bordo del BMW primero a la vivienda y después al negocio de mantenimiento de vehículos de Romualdo, colocando y accionando en ambos inmuebles los explosivos que provocaron los incendios y daños que se detallan en la sentencia, tal y como refleja el contenido de las cámaras dispuestas en dichas edificaciones. Plácido fue seguidamente a la CALLE003 con el BMW, vía en la que le aguardaban Pablo y Ramón según consta a través de la localización del Opel Corsa, en la que entonces se provocó el incendio del BMW en el que había llegado Plácido, automóvil éste cuyos restos fueron posteriormente localizados; tras ello, los tres fueron a la vivienda de la URBANIZACION000 llegando a la misma ya iniciado el día 10 y registrando allí sus movimientos la cámara de dicho complejo residencial; consta así que poco después salieron los tres de la casa, subieron a bordo del Mercedes ....FQR y rondaron por las proximidades del lugar donde habían explosionado el BMW. Es palmario que Pablo y los otros dos coacusados actuaron en todo momento de común acuerdo y conforme al plan preestablecido, para cuyo éxito habían realizado en los días precedentes inspecciones y comprobaciones previas a bordo del Mercedes ....FQR en las zonas donde planeaban actuar, tal y como se comprobó mediante el seguimiento por geolocalización de dicho automóvil según se detalla a los folios 323 y siguientes y quedó explicado en el plenario por los agentes policiales NUM010 y NUM011.

En definitiva, la investigación se llevó a cabo apurando las fuentes de datos utilizables consistentes en los dispositivos técnicos - localizadores en los coches y CCTV - y complementándolas mediante el seguimiento directo por los integrantes del grupo policial, lo que permitió conocer tanto las andanzas del hoy recurrente Pablo y de los demás acusados en los días previos al 9 de octubre de 2018 como los movimientos y acciones de los mismos en dicha fecha que culminaron con la ejecución de los atentados contra personas, animales y bienes consumados en la noche del referido día, todo ello detallado por los funcionarios policiales en prueba testifical cuyo contenido condensa la sentencia apelada. La prueba de cargo ha enervado la presunción de inocencia que asistía a Pablo y ha sido valorada de modo loablemente fundamentado por la Audiencia Provincial.

Séptimo.- Los motivos cuarto y séptimo sostienen que la sentencia obvia la presunción de inocencia y, en su lugar, se acoge a una supuesta presunción de culpabilidad, exigiendo a los acusados una explicación de su alegada ausencia de responsabilidad que no tienen por qué aportar ellos. Se trata de afirmaciones que deja caer la parte apelante sin desarrollarlas mediante datos específicos y que, realmente, vienen a incidir en la pretendida carencia de prueba de cargo que constituye un constante ritornello en el escrito de recurso:

- En primer lugar, la sentencia analiza y evalúa con atinada minuciosidad la prueba incriminatoria partiendo así de la presunción de inocencia que, conforme al art. 24.2 de la Constitución, ampara a todo acusado en tanto no se demuestre su culpabilidad.

- En segundo lugar, es incuestionable que el silencio del acusado no puede ser tenido como prueba de su culpabilidad, siendo por el contrario consecuencia de un derecho internacionalmente reconocido y reflejado en nuestro ordenamiento procesal penal. El Tribunal Constitucional (sentencias 18/2005 de 1 de febrero, 142/2009 de 15 de junio, 54/2015 de 16 de marzo y 21/2021 de 15 de febrero) aplica de modo estable y reiterado la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 8 de febrero de 1996, caso John Murray contra Reino Unido de Gran Bretaña; según la misma, el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo es inherente a la noción de proceso justo que establece el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.

Ahora bien, en determinados casos el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra y, así, cuando exista una prueba de cargo que coloque al acusado en la tesitura de tener que dar una explicación frente a la misma, su omisión puede permitir por sentido común inferir que esa prueba demuestra su culpabilidad ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/2010 de 27 de abril y 9/2011 de 28 de febrero). En igual línea, la Sala Segunda del Tribunal Supremo indica que el rechazo a dar explicaciones no constituye prueba de cargo cuando la existente es insuficiente dado que esa posición del acusado se sustenta en un derecho básico del mismo, pero " una vez que concurre prueba de cargo 'suficiente' para enervar la presunción de inocencia... es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado", de modo que " el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él" ( sentencia 447/2019 de 3 de octubre, en el mismo sentido sentencias 505/2016 de 9 de junio y 158/2018 de5 de abril).

Este es sin duda el sentido de la observación que se discute contenida en el Fundamento de Derecho tercero in fine de la sentencia apelada, notando en falta en los acusados " una explicación coherente por su parte que solamente ellos estaban en disposición de ofrecer ante las evidencias presentadas", explicación que efectivamente omitieron.

Octavo.- Los motivos quinto y sexto reprochan a la sentencia haber predeterminado el fallo en el factum a través del inciso " guiados por unidad de propósito y actuando de común acuerdo, elaboraron un minucioso plan con un sincronizado reparto de funciones entre ellos" (motivo quinto) y ofrecer un relato ilógico y contradictorio (motivo sexto).

- Conforme a muy reiterada jurisprudencia la predeterminación del fallo, proscrita por vía de motivo de casación por quebrantamiento de forma en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e invocable asimismo como defecto formal en apelación, consiste en la inclusión en el relato fáctico de conceptos jurídicos que definen la esencia del tipo penal que se aplica. Por ello, su apreciación requiere: a) que efectivamente se trate de expresiones técnico-jurídicas que den nombre al tipo penal; b) que sean asequibles por regla general sólo para los juristas y queden excluidas del lenguaje común; c) que revistan valor causal respecto del fallo y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base penal alguna ( sentencias del Tribunal Supremo 487/2018 de 18 de octubre, 513/2018 de 30 de octubre y 284/2019 de 30 de mayo). Tal concepción restrictiva y limitada del defecto procesal en estudio es debida a que, como indica la citada sentencia de 513/2018, " no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 )". Por ello, " en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal".

En el supuesto enjuiciado, es evidente que la redacción de la secuencia reflejada en el inciso que cita el recurrente no incluye en absoluto conceptos jurídicos determinantes, sino descripciones fácticas propias del lenguaje común que, eso sí, describen con precisión el vínculo de autoría que ligaba a los tres acusados en función del pactum scaeleris que habían urdido, de manera que la alegación carece de base fundada.

- Las supuestas contradicciones aludidas por el recurrente en el motivo sexto - algunas de las cuales son reiteradas en el argumentario de otros motivos - no son tales, como no lo es que los acusados pusieran en práctica su amenaza al resultar impagada la deuda que afirmaban tenía pendiente con ellos Romualdo o que comprasen enseres para la perpetración del atentado contra la vida en la misma noche de su puesta en práctica o que Plácido se encargara él solo de hacer detonar los explosivos mientras los otros dos acusados iban a DIRECCION005 (se dirigieron inmediatamente después de DIRECCION005 a la CALLE003 donde habían quedado en reunirse con Plácido después de las detonaciones). El recurrente califica como contradicciones o incoherencias lo que realmente son discrepancias por su parte con los datos que la sentencia relaciona tras haberlos obtenido de las pruebas practicadas y analizadas en la fundamentación jurídica de la resolución.

Noveno.- El motivo octavo, incidiendo en la genérica cita de los derechos a la presunción de inocencia, al proceso sin dilaciones indebidas - cuya cita se repite en sucesivos motivos y se ignora a qué viene - y a la tutela judicial efectiva, alega infracción de normas sustantivas en la calificación de los hechos como delitos de asesinato y de daños.

1. Respecto de la condena por delitos de asesinato intentado, niega el apelante que en los hechos se detecte intención de matar ni idoneidad del medio empleado para causar la muerte; aduce que, si se trataba de compeler a Romualdo al pago de una supuesta deuda, carece de sentido que se atentase contra su vida cerrando así la posibilidad de que la abonase; que la prueba pericial practicada a su instancia muestra que la probabilidad de causar lesiones graves o muerte era prácticamente inexistente y, asimismo, que prueba de ello es que los ocupantes no sufrieron daño físico alguno.

La capacidad letal de la explosión provocada por los acusados en la vivienda, entre ellos el recurrente Pablo, queda en evidencia simplemente observando el resultado de la misma descrito en el relato fáctico de la sentencia: el inmueble sufrió " importantes daños consistentes en destrucción parcial de la fachada y porche de entrada, arrancamiento de la cancela de entrada, destrucción de elementos estructurales de toda la planta baja, caída y desplazamiento de ventanas y rotura de cristales en toda la vivienda". Como apreciaron los peritos del grupo TEDAX cuyo informe escrito obra incorporado a los folios 551 y siguientes y que dictaminaron en el juicio oral, la carga explosiva, con peso entre 10 y 15 kilogramos, presentaba un riesgo letal manifiesto, incrementado además por el hecho de estar confinada y concentrada en el interior de un recipiente cerrado; la Sala de origen analiza y valora motivadamente esta pericia, dándole prevalencia frente a la practicada a instancia de la defensa de Pablo por el perito Sr. Segundo, aportada al rollo de la Audiencia Provincial y ratificada en juicio, cuyas conclusiones minimizando la manifiesta y grave peligrosidad de la detonación no son compartibles a la vista de los datos que acabamos de exponer. Afortunadamente, Romualdo y su familia resultaron ilesos ya que, según manifestaron, acababan de subir a la planta superior, indemnidad que sin embargo no alcanzó a los perros que convivían en la casa y que resultaron muertos por la explosión. Sentado ello, resulta ocioso elucubrar sobre el propósito que guiaba a los acusados al responder al impago de la supuesta deuda atentando contra la vida de Romualdo y de sus familiares con un medio plenamente eficaz y utilizado con consciencia de sus más que posible efecto letal, no siendo descartable que se tratara de un aviso a navegantes como amenazador ejemplo de lo que puede suceder a quien incumple o desoye las pretensiones de los miembros del grupo.

2. En cuanto al delito de daños, el recurrente considera incorrecta la aplicación conectada de los apartados 1 y 2.6º del art. 263 y los apartados 1,2 y 4 del art. 266 y, así, afirma textualmente: " La sentencia recurrida suma las penas de los tres delitos infringiéndolos".

La sentencia no está aplicando a la vez tres tipos penales ni sumando matemáticamente sus penas previstas como gratuitamente dice el recurrente. La Audiencia Provincial condena a los acusados como autores de un delito continuado de daños (arts. 263 y 266 en relación con art. 74.1) hiperagravado por la entidad de los desperfectos (art. 266.2 en relación con art. 263.2.6º), por ser perpetrado mediante explosión (art. 266.1 y 2) y por haber generado peligro para la vida de las personas (art. 266.4), a las penas de prisión de 4 años, 6 meses y 1 día y multa de 1 año y 6 meses. La pena del delito de daños de especial gravedad por su montante causados mediante explosión oscila entre 3 a 5 años de prisión y multa de 12 a 24 meses (art. 266.2); al haberse puesto en riesgo la vida de las personas, las penas han de ser impuestas en su mitad superior (art. 266.4), es decir, de 4 años y 1 día a 5 años de prisión y multa de 18 a 24 meses; finalmente, al tratarse de delito continuado, la pena mínima abarca prisión de 4 años, 6 meses y 1 día a 5 años y multa de 21 a 24 meses. La sentencia ha impuesto una multa inferior como vemos a la mínima legal, y además ambas penas fijadas por la Audiencia Provincial (4 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 18 meses) son menores que las normativamente imponibles, pues la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz debió haber conducido a imponer la mitad superior de las resultantes de los cálculos anteriores (art. 66.1.3ª), beneficio éste que no corregimos en esta alzada toda vez que, en apelación, el principio non reformatio in peius prevalece sobre el de legalidad.

Décimo.- Como noveno motivo, alega el recurrente que su participación sería a lo máximo calificable como complicidad y no como autoría.

Los hechos que la sentencia declara probados, cuya acreditación ya hemos afirmado y es suficientemente razonada en la sentencia recurrida, muestran que los tres acusados actuaron desde un principio de común acuerdo y con unidad de propósito, guiados por la voluntad de atentar contra la vida de Romualdo sin importarles que el ataque al mismo conllevase de modo colateral la muerte de quienes con él se hallaren en el momento de su ejecución. Así, prepararon conjuntamente la intendencia que estimaron necesaria para la puesta en práctica del plan, especialmente el aprovisionamiento de suficiente explosivo de base cloratada y dos neveras que servirían de continente para el mismo, así como vestimentas que utilizaría Plácido para tratar de impedir su identificacion al colocar los explosivos y, finalmente, Plácido asumió la indicada tarea de detonar las neveras conteniendo el material explosivo en tanto Pablo y Ramón le aguardaban en el lugar convenido donde después se reunieron y, con el fin de borrar huellas y vestigios, incendiaron el automóvil BMW matrícula ....WGX utilizado por Plácido para desplazarse a la vivienda y al local de Romualdo. En definitiva, se trata de un plan conjunto con reparto de roles y responsabilidad atribuible a todos los partícipes como autores directos conforme al art. 28 del Código Penal con independencia de cuál de ellos se encargara de materializar personalmente la acción violenta, siendo por tanto inaplicable el art. 29 del mismo texto legal regulador de la complicidad que se alega.

Decimoprimero.- El motivo décimo del recurso combate la condena por el delito de pertenencia a grupo criminal tipificado en el art. 570 ter apartados 1 a) y 2 b) del Código Penal. Alega el apelante: 1) que, en relación a la orden de detención internacional emitida respecto de Pablo, Plácido y Ramón, habiendo sido detenidos los dos primeros en Suecia, la Fiscalía de dicho país comunicó al Juzgado de Instrucción que la participación en organización criminal - tipo penal éste que se imputaba a los acusados y que después fue objeto de enjuiciamiento, recayendo finalmente condena por el delito de menor gravedad de pertenencia a grupo criminal - no constituye delito en Suecia, por lo cual, si el mismo fue cometido íntegra o parcialmente en dicho país, la entrega se denegaría en lo tocante a este delito, a cuyo efecto la Fiscalía solicitaba al órgano judicial español información sobre este extremo; y que el Juzgado instructor respondió que el delito en cuestión estaba perpetrado íntegramente en España, cosa que a juicio del recurrente es inexacta ya que según la Policía los acusados formaban parte de una organización criminal en Suecia.

1. Consta en las actuaciones lo siguiente:

- En fecha 22 de noviembre de 2018, el Juzgado de Instrucción dictó auto acordando la emisión de orden de detención europea e internacional de Ramón, Pablo y Plácido por los delitos que les eran imputados, entre ellos la pertenencia a organización delictiva (folios 180 y siguientes).

- Mediante comunicación datada a 30 de noviembre siguiente, la Fiscalía Pública Nacional de Suecia participó a la autoridad judicial española que Pablo y Plácido permanecían privados de libertad en calidad de detenidos y, asimismo, que " la participación en una organización criminal no se considera delito en Suecia", por lo cual, si dicho delito " fue cometido íntegra o parcialmente en Suecia, la entrega se denegará en lo tocante a dicho delito" (folio 267).

- En respuesta a dicha comunicación, el Juzgado participó a la Fiscalía de Suecia que la organización criminal se había desarrollado y puesto de manifiesto íntegramente en España con el fin de ejecutar los delitos de cuatro homicidios en tentativa, tenencia de explosivos, daños y falsedad documental, y que los hechos ocurrieron en la provincia de Málaga, dentro del partido judicial de Marbella, provocándose las explosiones el 10 de octubre de 2018 y habiéndose desarrollado los actos preparatorios en los días previos (folio 274).

- Al cumplirse este requisito, así como otro exigido por la Fiscalía sueca consistente en garantizarse la entrega a Suecia para el cumplimiento de las penas que pudieran imponerse, la autoridad de aquel país procedió a la entrega de ambos detenidos a la justicia española.

2. La respuesta dada por el Juzgado de Instrucción a la Fiscalía de Suecia no tergiversa la realidad como viene a delatar la parte recurrente. La sentencia recurrida condena a los acusados por constituir un grupo criminal dirigido a la perpetración de delitos contra la vida de las personas, tenencia de explosivos y daños, abarcando asimismo la falsedad por sustitución de placas de matrícula de automóvil y maltrato animal, grupo que quedó integrado a tal fin en la provincia de Málaga, donde a la postre fueron puestos en práctica los proyectos criminales que aglutinaban a los tres integrantes del grupo. Quedan fuera de trato y, por supuesto, de enjuiciamiento los acuerdos, actuaciones conjuntas o proyectos delictivos que hubieran tenido en común con anterioridad, dentro o fuera de nuestras fronteras, ajenos a los que aquí se han enjuiciado, límite éste que estableció la Fiscalía sueca como condición para la entrega de los detenidos al requerir que el delito de organización criminal a enjuiciar en España no haya sido perpetrado en todo o en parte en Suecia y que, como decimos, es respetado.

Decimosegundo.- Finalmente, delata el apelante Pablo vulneración de su derecho a la defensa consagrado en el art. 24 de la Constitución, concordante con el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en tanto el referido acusado estuvo recluido como preso preventivo en el centro penitenciario Castellón II, lo cual, según reprocha, dificultó sensiblemente la disposición de tiempo y facilidades necesarias para la defensa.

Pablo, una vez detenido en Suecia y entregado por las autoridades de dicho país, quedó ingresado en el centro penitenciario de DIRECCION009 (Madrid) y fue posteriormente trasladado al centro de Castellón. No constan las razones de organización penitenciaria que motivaron la permanencia del interno en este último centro, a cuyo respecto hubiera sido deseable una mayor cercanía del preso con el lugar de sustanciación de la causa. Sin embargo y por otra parte, cuando el investigado o el acusado encomienda su defensa a un letrado de su designación tal y como aquí ocurrió, debe entenderse que, con independencia de la localidad en que éste mantenga su despacho profesional y de la que sirva de lugar de residencia - habitual o no, voluntaria o forzosa - al defendido, el letrado ha de acomodarse a este último y no al revés, no siendo admisible que se reproche la distancia del lugar de residencia habitual del letrado con el paradero de su defendido pretendiendo que éste último se ajuste a aquél. Por lo demás, la facilidad de comunicación personal dada la fluidez de los medios de transporte interurbanos, así como la posibilidad de comunicaciones audiovisuales solventan el problema que plantea el recurrente.

Por cuanto se ha expuesto, el recurso debe ser desestimado.

COSTAS

Decimotercero.- Conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas de esta segunda instancia al no apreciarse motivos para su imposición.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente