Sentencia Penal 253/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 182/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Carmelo con la principal pretensión de que la Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente de delito de violación agravado por el uso de armas que se le imputa conforme al tipo penal de los art. 179 y 180-1-6º del Código Penal, en la redacción dada a estos preceptos por la LO 10/2022 que la Audiencia aplica retroactivamente al enjuiciamiento con el consenso de las partes por estimarla más beneficiosa para el reo que la que regía al tiempo de los hechos, por el ataque que se declara probado cometió la madrugada de autos en plena calle contra la víctima, la joven denunciante Dª Nieves que ejerce la acusación particular, conduciéndola por la fuerza a un callejón sin salida donde, tras arrinconarla contra la pared y sacar una navaja del bolsillo de su pantalón que dejó en el suelo a modo de advertencia, y después de inmovilizarla de manos y piernas, la besó en el cuello, la cara, la boca mordiéndole el labio, le sacó el sujetador sin tirantes que llevaba puesto y le manoseó los senos, le exigió una felación, y metiéndole la mano por debajo de las medias y las bragas, además de tocamientos en los genitales logró introducirle un dedo por la vagina, intentó meterle los cuatro de una mano de una sola vez sin conseguirlo, para finalmente penetrarla vaginalmente con el pene sin llegar a eyacular haciéndole tanto daño que la joven comenzó a gritar pidiendo socorro, momento en que el otro se retiró para intentar darle la vuelta a la joven, que ésta aprovechó para darle una patada en los genitales y salir huyendo.

Y alega como motivo de su impugnación la lesión de su derecho a la presunción de inocencia proclamando la insuficiencia para destruirla de la única prueba de cargo directa presentada por las acusaciones al juicio oral, la declaración testifical de la joven como víctima del delito, que trata de descalificar objetando las varias versiones que Nieves ha ido ofreciendo del ataque y sus circunstancias tanto ante la Policía como a lo largo del proceso, las contradicciones e incoherencias en que habría incurrido consigo misma y con otros testigos, la ausencia de elementos de corroboración del testimonio cuya existencia y realidad incluso se plantea; y otras circunstancias llamémosles negativas, como que ningún vecino del barrio llegara a apercibirse de lo que estaba sucediendo, la ausencia en el estudio biológico de ADN de las muestras tomadas de bragas y medias de un perfil genético de varón, o la no constatación de lesiones externas ni genitales durante la exploración ginecológica de la denunciante. Y en fin, las extrañas circunstancias en que se procedió a la identificación y detención del acusado utilizando Dª Nieves y su entorno sus propios medios de investigación en lugar de dejar confiada esta función a la Policía.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia aborda adecuadamente todas las cuestiones que ahora reproduce el apelante en su recurso partiendo, desde luego, de la más absoluta negación por el acusado de la conducta que se le imputa, y de que la única prueba directa y de cargo sobre la que la Audiencia asienta su convicción de la culpabilidad del reo es el testimonio de la joven Nieves en el juicio oral, para lo cual utiliza, tras una larga y exhaustiva exposición, los criterios de la conocida y reiterada doctrina jurisprudencial (también reproducida en el recurso) que desde antiguo viene proclamando la aptitud del testimonio de la víctima aunque sea la única prueba directa que se posea para destruir la presunción de inocencia del acusado tratándose de delitos, singularmente los de agresión sexual y por extensión aquéllos que se suelen cometer en la intimidad del hogar o aprovechando la soledad de la víctima, reafirmando en cualquier caso en el Juez o Tribunal que juzga en la primera instancia su función de valorar en conciencia y de forma racional la eficacia incriminatoria de esa prueba conforme el ordenamiento jurídico le atribuye ( art. 717 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) con el apoyo de una suficiente motivación. Pero al no ignorar la necesidad de valorar ese tipo de pruebas con la necesaria cautela ya que en definitiva la víctima del delito está directamente interesada en el resultado de la Causa y puede incluso estar constituida como parte acusadora, la jurisprudencia viene suministrando a los Jueces y Tribunales una serie de criterios de valoración (que no reglas o requisitos) para afirmar su convicción y procurar la fundamentación de sus sentencias, señalando como tales la ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la víctima que pudiera derivar de las relaciones con el acusado permitiendo deducir la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, odio, venganza...; la persistencia en la declaración incriminatoria en el sentido de que la incriminación debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones; y en la medida de lo posible, la existencia de acreditamientos externos al testimonio en lo que ha venido a denominarse "corroboraciones periféricas de carácter objetivo" que avalen la verosimilitud del testimonio con algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Precisando esta doctrina, también ha declarado el Tribunal Supremo vg en su sentencia de 24 de febrero de 2020 que con esa triada no se está definiendo un presupuesto de validez o de utilizabilidad; son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubren las tres condiciones haya que otorgar necesariamente crédito al testimonio, ni que cuando falte una o varias la prueba ya no pueda ser valorada y se considere insuficiente para fundar una condena.

En el caso, la Audiencia analiza el contenido del testimonio de Nieves, lo evalúa de modo razonado utilizando los criterios jurisprudenciales indicados, para concluir afirmando la credibilidad de la víctima, la verosimilitud de su relato y la persistencia y coherencia de la incriminación; conclusión de la que no se puede ni debe apartar este Tribunal de apelación una vez repasada la prueba, incluido el desarrollo del juicio oral con la reproducción de la grabación del acto, y atendiendo a la rigurosa labor de valoración que plasma la sentencia apelada.

Desde esta perspectiva, trataremos de contestar al recurso ordenadamente haciendo las siguientes consideraciones:

* No encuentra la Sala inconveniente a la versión del ataque sexual que ofreció la víctima en el plenario (siendo la prueba ofrecida en este acto sobre la cual debe orbitar, no lo olvidemos, la función de enjuiciamiento) por el hecho de que en su denuncia inicial en Comisaría de Policía a las pocas horas del suceso, en una oficina de denuncias tan impersonal y hostil para quien ha recibido el brutal impacto de un delito sexual violento, cortara el relato tras narrar las maniobras de tocamientos y manoseo del agresor como si todo hubiera acabado ahí, ocultando la mayor entidad e intensidad del ataque con actos de penetración vaginal tanto con dedos como con el pene que reveló dios días después a los agentes investigadores especializados en este tipo de delitos -la UFAM- una vez se encargaron el caso.

La Audiencia, asumiendo lo que tanto Nieves como los propios agentes de la UFAM declararon en juicio, disculpa y comprende el comportamiento de la joven como una reacción no tan infrecuente en quienes han sido víctimas de este tipo de agresiones: al pudor y la vergüenza por la estigmatización social que puede sufrir una mujer violada, se unieron otros sentimientos encontrados de la joven muchas veces inevitables, como la culpa por pensar que de haberse quedado en casa, o de no regresar a pie por la calle a esa horas de la noche o de haber tomado un taxi para hacerlo, no le habría sucedido, o el miedo de que su madre la obligara a volver al domicilio familiar en Palma de Mallorca para tenerla más controlada dejando aquí a su novio, sus estudios y sus amigos, en suma, una vida independiente de sus padres de la que estaba satisfecha. Pero cuando la realidad se impuso y la joven pudo serenarse y pensar mejor, y gracias la confianza que le inspiraron los agentes policiales encargados ya definitivamente de su caso, es cuando decidió sincerarse ante los agentes (y suponemos que novio y familiares) y exponer ya sin tapujos el verdadero alcance de la agresión. No comparte la Sala las reticencias y objeciones que sólo por esta actitud perfectamente comprensible de la víctima opone el recurso a la verosimilitud del relato en su cabal dimensión, ni se entiende qué ganaría la joven Nieves con inventarse un suceso que no habría ocurrido o habría sido menos grave que el que sostiene.

* No puede asumir la Sala la interpretación que ofrece el recurso sobre el resultado de la exploración ginecológica de la joven en el HOSPITAL000 de Málaga a la que le derivó la UFAM cuando reveló la verdadera dimensión de la agresión sexual dos días después de sucedida. Como se lee en el parte médico oficial al Juzgado y en el informe clínico del ginecólogo (folios 36 a 39 del Sumario), el Juzgado de Guardia denegó poner en marcha el protocolo para esta clase de delitos -exploración ginecológica conjunta de la víctima por el médico-forense y el ginecólogo, exploración psicofísica y toma de muestras para análisis por el médico forense, etc.- porque habían pasado 48 horas, quizás descartando la presencia de señales externas y sobre todo de restos biológicos en los genitales de la joven susceptibles de algún resultado identificativo. De hecho, cuenta la joven que por el asco que sentía lo primero que hizo al llegar a casa fue ducharse y ponerse un óvulo vaginal para purificarse. Con esas limitaciones, el ginecólogo se limitó a hacer una exploración ginecológica de la paciente de genitales eternos y vagina que fue dificultosa por el dolor que sentía, dolor del que ya había dado cuenta la joven en la denuncia en referencia al que le causó el agresor al penetrarla con los dedos y el pene. Aunque el ginecólogo no objetivó lesiones visibles en los genitales, sí detectó restos hemáticos sin sangrado activo. Y si no consignó ninguna otra lesión externa en la paciente, es sencillamente porque no examinó ninguna otra zona del cuerpo que la genital.

Entiende la Sala que el dolor vaginal, los restos de sangre sin tener la menstruación ... pueden ser perfectamente compatibles con alguna leve lesión no visible o difícil de detectar, causada por la penetración sin lubricación y forzada no una sola sino varias veces y en una postura, de pie contra la pared, poco proclive a recibir sin daño el miembro viril o los dedos del hombre.

Y de las lesiones externas en otras partes del cuerpo, aunque la joven no las incluyera en su denuncia inicial, fotografiadas por los agentes policiales una vez deducida la ampliación de la denuncia, vino a dar cuenta el informe médico- forense realizado cinco días después del suceso, con el diagnóstico que consta: una contusión en la región central del labio inferior y una contusión en la zona pretibial derecha, cuyo mecanismo de producción y fase evolutiva relacionaba directamente el perito con la agresión denunciada.

* Tampoco resultan admisibles, por su intrascendencia, las pretendidas y no demostradas contradicciones de la víctima consigo misma en distintas fases del proceso, que la Audiencia no detecta ni esta Sala tampoco. Como dice el Tribunal Supremo (STS de 11 de junio de 2019 ó 4 de febrero de 2020), para estimar debilitada la credibilidad de la víctima, las contradicciones en que pueda incurrir en declaraciones sucesivas han de ser esenciales y nucleares. Y añadimos nosotros que sólo las contradicciones esenciales, las que afectan al núcleo de lo relatado, pueden servir para cuestionar la credibilidad de un testimonio, no aquéllas que versen sobre circunstancias tangenciales de fácil confusión u olvido en el recuerdo u otras que puedan proceder de la mayor o menor habilidad del interrogador o de omisiones o errores al plasmar la declaración. Y recordaremos también que la LECriminal sólo permite a estos efectos la comparación de la declaración testifical en juicio con la prestada por el testigo en anteriores fases del proceso penal con las garantías que supone la intervención del Juez instructor, así lo dispone expresamente el art. 741 de la LECriminal y sólo para caso de discrepancias "en lo sustancial" con la declaración prestada por el testigo "en el sumario". Pero para eso es preciso que durante la declaración en juicio se identifique la supuesta contradicción del declarante con su anterior declaración procesal mediante su lectura, y que después el Presidente del Tribunal invite al testigo a explicarse. Nada de éso se advierte hiciera la Defensa al interrogar a Dª Nieves durante su declaración en el juicio oral, es más, ni siquiera le preguntó ni incidió en las posibles contradicciones en que pudiera haber incurrido sobre si el agresor le metió o no uno o varios dedos en la vagina y no sólo el pene, si chilló o no, si el agresor llevara mascarilla o no....

Lo que sí comprueba esta Sala, tal como destaca la Audiencia en su sentencia, es que en su declaración en juicio la joven se mostró firme y segura en algo que ha reiterado desde que destapara ante la Policía la verdadera dimensión de la agresión: que el agresor llegó meterle un dedo en la vagina, que intentó meterle hasta cuatro dedos de la mano de una vez pero no pudo porque no le cabían, y que finalmente le metió el pene, haciéndole mucho daño.

En el colmo del absurdo, se pregunta el recurrente cómo es posible que la joven pudiera salir corriendo pese a que llevaba las bragas y las medias bajadas cuando logró zafarse de su agresor tras asestarle una patada en sus genitales; y la respuesta no puede ser más sencilla: subiéndose las prendas bajadas.

Y desde luego, discrepa abiertamente la Sala de la interpretación que por su cuenta hace el recurso de algunas manifestaciones en juicio de Nieves poniendo en su boca cosas que no dijo o tergiversando lo que dijo, como cuando se afirma que dejó claro que conocía de antes a su agresor. Lo que la joven dijo, como comprueba la Sala en la grabación del acto, es que el agresor le "sonaba" de haberlo visto en algún momento anterior en el barrio, que pensó que su cara la había visto en alguna otra ocasión antes de la agresión. De ahí la iniciativa de su novio de pedir a conocidos y amigos del barrio que le mandaran fotos por DIRECCION000 de individuos con características físicas similares a las que ella le describía, y que fue al ver la foto del acusado cuando creyó reconocerlo pero aún así no fue bastante: necesitaba verle en persona y oír su voz para estar segura, consciente de la seriedad de la imputación y de que no podía equivocarse en algo tan trascendente. De ahí que entre su novio y la hermana de éste, tras hacer sus averiguaciones, decidieran presentarse con ella en casa del sospechoso donde ya, al abrir la puerta y oír su voz desde la escalera, no tuvo ella ninguna duda de que era él el agresor.

Y lo mismo podemos decir de las vanas alegaciones del recurso tratando de comprometer la veracidad de Nieves, su novio o incluso los agentes de Policía que acudieron a la llamada tras reconocer la joven in situ al acusado como su agresor, con argumentos tan peregrinos como las ligeras diferencias que encuentra entre la declaración en sede policial y ante el Juzgado instructor sobre estos extremos, sencillamente irrelevantes, o la valoración que se hace de esta especie de comprobación que por su cuenta hicieron la joven y su novio sobre la identidad del agresor, considerando más lógico que se lo dijeran a los agentes encargados de la investigación si ella estaba tan asustada como pretende.

* Cierto que la única que podía reconocer a su agresor era Nieves porque el delito se perpetró en la más estricta soledad, de noche y en un callejón sin salida ni tráfico de vehículos, fuera de la presencia de testigos. Concedemos que las declaraciones en juicio del novio de la joven y de los agentes que intervinieron en la detención del acusado tras reconocerlo ella in situ, no aportan ninguna prueba sobre la identidad del autor salvo para reforzar la seguridad con que Nieves le reconoció, lo que no es más que una mera anécdota a la hora de valorar la fuerza incriminatoria de ese reconocimiento por la única que podía hacerlo, la propia víctima, que como comprueba esta Sala en la Causa, no sólo identificó a acusado "sin ninguna duda" durante la rueda de reconocimiento organizada por el Juzgado instructor, sino también en el juicio oral con todos los matices que quepan observar para determinar la fiabilidad de ese reconocimiento como materia propia de valoración por el juez o tribunal sobre su eficacia probatoria, en cuanto prueba del plenario sometida a la contradicción entre las partes.

Es verdad que la jurisprudencia recomienda ser especialmente cauteloso a la hora de valorar este tipo de pruebas personales, el reconocimiento del delincuente por un testigo, si en el caso sometido a enjuiciamiento son las únicas que se poseen, ya que no es posible descartar el error humano cuando se trata de identificar a un completo desconocido con el que no ha existido más que un contacto fugaz. Pero tampoco desconocemos la capacidad fisonomista de muchas personas altamente dotadas para guardar férreamente en su memoria sin distorsiones las características de los rasgos faciales de otras por más breve que haya sido el encuentro y más tiempo que haya pasado. En el caso de Nieves, el contacto no fue tan fugaz o instantáneo, y no fue sólo visual desgraciadamente para ella. Fue lo suficientemente intenso como para recordar los rasgos del individuo, su aspecto físico, su edad aproximada, envergadura, estatura, etc., y su voz.

Y como refuerzo a la eficacia probatoria de su reconocimiento, nos encontramos con los hallazgos resultantes del registro del domicilio del acusado practicado por la Policía con su consentimiento en presencia y bajo el asesoramiento de la abogada defensora : unas zapatillas deportivas iguales a las que llevaba el agresor la noche de autos (lo más llamativo es que no eran de cordones sino que cerraban con varias tiras cruzadas de velcro), y un teléfono móvil antiguo de los que ya no se comercializan, con teclas y pantalla pequeña, idéntico al que depositó en el suelo el agresor junto con otros objetos al vaciarse los bolsillos antes de bajarse los pantalones para penetrar a Nieves, objetos ambos que ésta reconoció también sin dudas cuando le fueron mostrados, de acuerdo con el testimonio policial.

Y en fin y para terminar, nos remitimos a lo más arriba considerado sobre las lesiones externas que presentaba Nieves, comprobadas por la Policía y el médico-forense, perfectamente compatibles en la data y etiología con las agresiones físicas que también sufrió Nieves durante los actos sexuales violentos de que fue víctima, por no hablar de las secuelas psicológicas que la cruel experiencia de una violación le ha dejado en su vida, probadas con la pericial de la psicóloga Sra. Sagrario del Servicio de Violencia Sexual y de Género del Ayuntamiento de Málaga al que la propia Policía derivó a la joven bajo cuyo tratamiento todavía se encuentra, vía telemática, una vez que Nieves decidió regresar a su ciudad de origen, a sumar al elenco de las valoradas en la sentencia de instancia como elementos de corroboración de la veracidad y verosimilitud del relato del testimonio de cargo.

En definitiva, la prueba de cargo, correctamente valorada por el tribunal de enjuiciamiento, válida en Derecho, lícitamente obtenida, aportada al acto del juicio oral con despliegue de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción inter partes, no contrarrestada por la prueba de descargo de ninguna clase, y de significado inequívocamente incriminatorio, reúne cuantas garantías demanda la protección constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia para destruirla en las condiciones de certeza exigibles, por lo que la principal pretensión del recurso ha de ser desestimada.

TERCERO.- Con carácter subsidiario a la absolución, el recurso deduce una segunda pretensión dirigida a mitigar la condena por el delito de violación instando se inaplique el subtipo agravado del art. 180-1-6ª del Código Penal reformado por la LO 10/2022 que sin discusión de las partes se aplica retroactivamente al caso por estimar que la regulación fruto de esa reforma, ya en vigor al tiempo del enjuiciamiento, es más beneficiosa para el reo. Este precepto tenía su antigua ubicación en la regulación previa a la reforma, como modalidad agravada de las agresiones sexuales, en el art. 180-1, circunstancia 5ª del Código, con la misma redacción: "cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los art. 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas". La sentencia apelada aplica la agravación porque el acusado extrajo del bolsillo del pantalón una navaja que colocó intencionadamente en el suelo a la vista de la víctima con la única intención de atemorizarla y doblegar su voluntad más aún si cabía, en refuerzo de los actos violentos y de sujeción que ya de por sí sirvieron para coaccionar a la víctima.

Pero el argumento no es bastante para cubrir las exigencias de tipicidad de esta modalidad agravada de la agresión sexual de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, que el recurso reproduce, interpretando restrictivamente el precepto (vg., STS de 4 de febrero de 2020 con cita de otras muchas) reservando la agravación a aquellos casos en que el arma o medio peligroso no sólo se exhibe sino que se utiliza en la agresión. Dice el Alto tribunal que sólo cuando la utilización del arma desborde el contenido antijurídico de quebrantar la libertad sexual de una persona, puede entenderse concurrente el desvalor de la acción que justifica la agravación específica; y así, el Tribunal Supremo apreciaba en el caso la agravación porque "la utilización de un cuchillo no quedó limitada a infligir un temor que determinara a la víctima a someterse a unas relaciones sexuales contrarias a su voluntad, sino que llegó a afectar el bien jurídico que el tipo agravo protege, el riesgo para la vida o la integridad física de la víctima de la agresión sexual", pues se había usado contra la víctima poniéndolo en contacto con su cuello.

Ésto, trasladado al caso que nos ocupa, muestra el error iuris del Tribunal de instancia en la calificación del hecho por el tipo agravado. El acusado sacó una navaja de su bolsillo una vez arrinconó e inmovilizó a la víctima contra la pared, y puede que lo hiciera para que ella lo viera y supiera lo que podían esperarle si mostraba excesiva resistencia a sus requerimientos sexuales que ya le estaba imponiendo por la fuerza. Pero no llegó a utilizar el arma blanca contra ella, ni siquiera la llegó a blandir o la dirigió en actitud amenazadora a ninguna parte de su cuerpo. Simplemente la depositó en el suelo, creemos que no tanto para asustar a Nieves sino para poner a buen recaudo o no perder las pertenencias que llevaba entre sus ropas, pues como se dice en la denuncia, el acusado no sólo se sacó de los bolsillos la navaja sino también un "chivato" (bolsita con cierre hermético para transportar pequeñas dosis de droga), una cartera pequeña y el móvil antiguo, depositándolo todo en el suelo.

Se habrá de estimar el recurso en este sentido, dejando sin efecto la aplicación del tipo agravado en cuestión para acudir al tipo básico de la violación en el art. 179 reformado que señala al delito la pena de prisión de cuatro a doce años, con un marco punitivo ciertamente amplio que a su vez aumenta considerablemente la extensión de la mitad inferior y superior de la pena, situándose el punto medio en ocho años, y la mitad inferior de la pena, por tanto, entre cuatro y ocho.

La sentencia aprecia en el acusado una circunstancia atenuante analógica basada en cierto déficit psíquico no grave, que obliga a imponer la pena dentro de los límites de su mitad inferior ( art. 66.1.1ª CP) pero no necesariamente en el mínimo legal. Por encima de la circunstancia en que consiste la atenuación pesan mucho más otras relativas a la ejecución del hecho que, al igual que ya hiciera la Audiencia, nos inclinan a imponer la pena más cerca del límite máximo que del mínimo de su mitad: el ataque en plena calle, la noche avanzada, el uso de la fuerza física, los varios actos de violenta penetración vaginal de que hizo víctima a la joven, y el sufrimiento tanto físico que le causó en aquel momento como el psíquico que a la postre le ha acarreado, son factores que ayudan a comprender la grave dimensión del hecho dentro de su naturaleza delictiva y trasladarlo al reproche que creemos merece el culpable, para imponerle la pena de seis años y seis meses de prisión.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,