Sentencia Penal 254/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 176/2023 de 13 de julio del 2023

Primero.- En el procedimiento ordinario origen de esta alzada, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia condenando a Landelino y Cecilia como autores de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años agravado por acceso carnal y por prevalimiento de relación de superioridad, previsto y sancionado en el art. 183 apartados 1, 3 y 4 d) del Código Penal en su redacción vigente en la época de los hechos. La sentencia considera que la normativa entronizada por Ley Orgánica 10/2022 sería más favorable para los acusados (Fundamento de Derecho segundo), pero soslaya a continuación la alternativa con el discutible argumento de que la pena solicitada por las acusaciones es imponible en una y otra legislación.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por ambos acusados en base a los motivos que seguidamente se analizarán de modo conjunto, dado el sentir coincidente de la mayoría de ellos en ambas impugnaciones, sin perjuicio de especificar las peculiaridades que pueda ofrecer cualquiera de ellos para darles la respuesta procedente.

Segundo.- Alegan en primer lugar ambas partes la nulidad de la declaración testifical prestada por la menor Marina en el acto del juicio oral, por entender que dicha prueba se efectuó con violación de lo dispuesto en los arts. 703 bis y 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sostienen que no concurrían los requisitos previstos en el primero de los preceptos citados en cuanto no había sido solicitada por ninguna de las partes, dado que la prueba propuesta por las acusaciones consistía en la reproducción de la preconstituida llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción, cuya grabación no pudo ser visionada y oída de modo inteligible en el juicio debido a defectos técnicos de la misma; se alega que el Letrado de la Administración de Justicia debió haber comprobado en su momento que la prueba había quedado grabada correctamente y, en fin, que la decisión de la Sala sentenciadora tampoco sería aceptable por la vía prevista en el art. 729.2º.

1. El examen de las actuaciones, incluido el visionado de la grabación del juicio oral, pone de manifiesto lo siguiente:

- El Ministerio Fiscal interesó en su calificación provisional la reproducción de la exploración de la menor Marina llevada a cabo durante la fase instructora como prueba preconstituida; la acusación particular se adhirió íntegramente al conjunto de los medios de prueba solicitados por el Ministerio Fiscal.

- Como relatan las partes recurrentes, en la fase probatoria del juicio oral se intentó reproducir la prueba preconstituida resultando sin embargo inviable su audición de modo mínimamente satisfactorio. Ante ello, el Presidente del Tribunal puso de manifiesto a las partes las posibilidades de que disponían, incluidas tanto la transcripción por el Letrado del Juzgado de Instrucción si fuere viable como la citación y comparecencia de la menor en la Sala para prestar declaración. Tras intervenciones alternadas de las partes en cuyo transcurso las defensas manifestaron su oposición a cualquiera de estas salidas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular propusieron la transcripción y, si no fuera posible, interesaron que se tomase declaración a la testigo en nueva sesión del juicio oral mediante el uso de la Sala Gesell.

- El Jugado de Instrucción respondió comunicando que la grabación era efectivamente defectuosa y además no susceptible de reparación, por lo que, conforme a lo interesado por las acusaciones, se procedió a la práctica de la prueba en el juicio oral mediante comparecencia de la menor en la Sala Gesell.

2. Con arreglo a lo previsto en el art. 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido en dicho cuerpo legal por Ley Orgánica 8/20221 de 4 de junio y vigente por tanto en la fecha del juicio, en los supuestos previstos en el art. 449 ter (prueba preconstituida grabada respecto de menores de catorce años y discapacitados) puede acordarse la intervención del testigo en el acto del juicio cuando sea interesada por alguna de las partes; en todo caso, podrá ordenarse dicha comparecencia cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el art. 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

Como hemos visto, en el presente caso se han cumplido con creces los expresados requisitos legales que, además, sólo son preceptivos cuando el menor no alcance la edad de catorce años, en cuyo caso puede acordarse la directa declaración del menor en el plenario concurriendo dichos presupuestos, de manera que con mayor razón puede adoptarse esta medida cuando el menor supera dicha edad como ocurre en el presente supuesto. La grabación incumplía de modo palmario el requisito básico exigido por el art. 449 bis y deducible además por puro sentido común, consistente en que la prueba quede documentada en soporte apto y con suficiente calidad, es decir, que se vea y, sobre todo, que se oiga.

Por otra parte, no es cierto que el Tribunal acordara la prueba de oficio, sino que, como hemos reflejado en la exposición de datos procedimentales al respecto, fue solicitada expresamente por las partes acusadoras a la vista de la inviabilidad de reproducir la grabación preconstituida.

A mayor abundamiento:

- Se incide en que el Letrado del Juzgado debió haber comprobado la calidad de la grabación de forma inmediata conforme al art. 449 bis; lo cierto es que dicha norma, añadida por la mentada reforma de la Ley Orgánica 8/2021, no se hallaba aún en vigor cuando se efectuó la exploración de la menor en el Juzgado instructor, no obstante lo cual coincidimos en que sería deseable y operativo que sistemáticamente se comprobara en todas actuaciones grabadas que la toma es llevada a cabo correctamente; ahora bien, lo cierto es que posiblemente no se hizo esa verificación, y esta irregularidad tenía un claro remedio que es precisamente el que aquí se aplicó.

- Es asimismo cierto que el empleo del art. 729.2º sería inadecuado en el presente supuesto al exceder éste de los márgenes atribuibles a dicha norma por mor de la debida imparcialidad del Tribunal; este exceso se daría si una prueba fundamental como es la exploración de la menor fuese acordada de oficio en el plenario sin previa solicitud de ninguna de las partes. Ahora bien, como vemos esto no ocurrió, sino que la exploración en juicio fue pedida por las acusaciones al no ser viable la prueba reproducida y fue acordada en consecuencia por el Tribunal.

El motivo se desestima.

Tercero.- Insisten ambas partes recurrentes la nulidad del testimonio dado por la menor Marina, alegando vulneración del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Inciden en que se tomó declaración a la testigo en el juicio oral sin informarle previamente de su derecho a abstenerse de prestar declaración contra su madre acusada y sin que concurra circunstancia alguna que permita excluir ese derecho a la dispensa de declarar, por lo que, concluyen las defensas, la prueba en cuestión estaría viciada de nulidad.

1. La Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce en su art. 416.1 a favor de los testigos el derecho a abstenerse de prestar declaración contra personas ligadas con ellos por vínculo de parentesco. En concreto, alcanza a los parientes del acusado en línea recta ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil.

Su concepto y ratio essendi son objeto de general consenso en la doctrina y jurisprudencia, materias éstas analizadas por el Tribunal Supremo en sus sentencias 486/2016 de 29 de octubre, 225/2020 de 25 de mayo, 389/2020 de 10 de julio y 342/2021 de 23 de abril, las dos últimas pronunciadas por el Pleno de la Sala: se trata de un derecho reconocido en la Constitución, cuyo art. 24.2 ordena la regulación legal de aquellos supuestos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se esté obligado a prestar declaración en procedimiento penal. El titular del derecho es el testigo, no el acusado, de modo que no existe un derecho del encausado a que el testigo se abstenga de declarar frente a él.

La dispensa tiene una doble justificación. Por un lado deriva de razones de pragmatismo y estricta eficacia procesal, al ser previsible que la obligación de decir verdad que pese de ordinario sobre el testigo no surta el efecto deseado cuando éste se ve influenciado por los vínculos de afecto y solidaridad que con frecuencia genera el parentesco; por otro, atendiendo a razones de conciencia, se tiende a evitar el sometimiento al testigo de " la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la transcendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro" ( sentencia 225/2020).

2. En el supuesto enjuiciado, la existencia del derecho a no declarar por parte de Marina sólo es planteable en cuanto el testimonio se dirija contra la acusada Cecilia, madre de aquélla; no ocurre lo mismo respecto del acusado Landelino, el cual carece de nexo parental alguno con la joven y, por tanto, ésta no se halla en ningún caso legalmente excusada de declarar respecto de la posible participación de aquél en el hecho delictivo que se enjuicia. Así se desprende del texto del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento, que, tras relacionar a " los parientes del procesado" que se hallan dispensados de declarar, indica que el testigo comprendido en estos casos " no tiene obligación de declarar en contra del procesado", refiriéndose evidentemente al procesado o acusado previamente aludido, es decir, al que se halla unido al testigo por el vínculo parental de que se trate, y así lo viene a reconocer el recurso de Landelino en su reiteradas referencias sobre la testigo a " la dispensa a la obligación de declarar contra su progenitora" y a que se denegó " la posibilidad de ofrecerle a la menor la dispensa al deber de declarar contra su progenitora". Por el contrario, no había razón alguna para excusar a la testigo de prestar declaración respecto de Landelino, no incluido en los supuestos relacionados en el art. 416.1 y respecto del cual no concurren las expresadas razones de interés procesal ni de conciencia o respeto a la solidaridad afectiva o personal del testigo con sus allegados, ni tampoco tiene por qué afectar o perjudicar a Cecilia el testimonio que preste Marina en cuanto a los hechos imputados a Landelino; en cualquier caso, si se diera esa afectación extensiva en perjuicio de Cecilia habiéndose hecho uso del derecho a la dispensa o habiéndose omitido indebidamente el ofrecimiento de la misma, carecería de valor probatorio el testimonio sólo en lo que pudiera afectar a aquélla, pero no en lo restante.

Cuarto.- Centrándonos así en el testimonio prestado por Marina en cuanto se refiere a la intervención en los hechos atribuida a la acusada Cecilia, el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue objeto de reforma por Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, cuyo texto es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa en tanto se hallaba ya en vigor en la fecha en que la testigo declaró en el juicio oral. Conforme al apartado 1.3º de dicho precepto, la dispensa no es de aplicación cuando " por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa", a cuyo efecto " el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver".

1. Como indica la sentencia 342/2021, la edad y la madurez del menor son los elementos fundamentales que han de ser tenidos en cuenta a través de un juicio de ponderación ciertamente complejo. Y amplía la sentencia 225/2020: " Si la edad es un elemento fundamental para evaluar el grado de madurez de un menor a estos efectos, existen otros parámetros que facilitan ponderar si está en condiciones de ejercer el derecho por sí mismo cuando la edad se ubica en unos márgenes que no sean lo suficientemente elocuentes. Que el testigo sea la víctima de los hechos que se enjuician o que, por el contrario, sea un mero observador de lo que aconteció, es un elemento que condiciona el reconocimiento de su facultad de optar; como lo es también la naturaleza pública o privada de la acción penal establecida para la persecución de los hechos; la gravedad del delito investigado; su repercusión punitiva; la gravedad del daño irrogado a la víctima; la naturaleza del vínculo del testigo con el procesado; la repercusión que su declaración pueda tener en su relaciones familiares futuras; o la repercusión psíquica con la que los hechos pueden sacudir el futuro del menor".

2. Cuando el testigo es menor de edad, el derecho a la dispensa no puede ser ejercido a través de su representante legal (padre, tutor o defensor judicial) salvo en el caso de que el menor carezca de madurez. Es decir, " el ejercicio de la acusación particular por los padres - o tutor o defensor judicial, cabe añadir - no conlleva una renuncia expresa o tácita del menor a su derecho constitucional de ahí que el menor pueda ejercer la dispensa siempre que sus condiciones de madurez lo permitan" ( sentencia 342/2021). Por tanto, el hecho de que la Junta de Andalucía ejercite la acusación particular como entidad que ostenta la tutela legal de Marina no permite dar por existente una renuncia tácita en nombre de la menor a su derecho constitucional a no declarar contra su madre ( sentencia 329/2021 de 22 de abril y sentencias ya citadas 225/2020 y 342/2021).

Quinto.- Cuanto se ha expuesto en el anterior Fundamento, cotejado con lo acontecido en el juicio oral y, concretamente, en el acto de declaración de la menor Marina, lleva a concluir que el Tribunal omitió indebidamente informar a ésta de su derecho a no declarar contra su madre acusada en el procedimiento. Esta Sala de apelación ha visionado el soporte informático que contiene la grabación del juicio y, así, ha comprobado que, al solicitar las defensas que se instruyera a la testigo de su expresado derecho, el Presidente del Tribunal rechazó cumplir dicho trámite en base exclusivamente a que se trataba de una menor y procedió así a dar vía a su declaración contradictoria, todo ello sin oír a la testigo al respecto como exige el art. 416.1, sin llevar a cabo de modo expreso el juicio de ponderación que reclama la norma y que exige asimismo la jurisprudencia y sin exponer su resultado de forma motivada.

La sentencia trata en gran medida de suplir esta carencia con amplitud argumentativa y, así, expone entre otras consideraciones que a la Sala " le pareció que la menor no estaba en condiciones de ejercitar por sí el derecho que le corresponde"; que " dicho parecer se basó esencialmente en el informe psicológico de la menor obrante al folio 348 de la causa, en donde se consignaba que la menor no fue consciente de los hechos y de su papel en los mismos", y que "en cuantas ocasiones ha depuesto sobre los hechos, estaba presente un miembro del personal de la Junta de Andalucía (ya sea un técnico, asistente, el/la Director/a del Centro de Protección o la Letrado de la Junta), para velar por sus derechos, y cuya presencia garantizaba que existía voluntad de la Entidad Pública de hacer posible la prestación de testimonio a través de la diligencia de exploración, por lo que ninguna trasgresión del art. 416 de la Ley procesal se ha podido producir, con daño para la persona de la menor Marina".

Estas razones no son convincentes.

- Como decimos, la Sala enjuiciadora debió haber llevado a cabo el juicio de ponderación y haberlo puesto de manifiesto a las partes ex ante y no ex pos t como lo hizo; pese a lo que expone la sentencia, lo cierto es que se prescindió de ofrecer el derecho a la dispensa exclusivamente porque se trataba de una menor, sin más aditamento.

- El Tribunal Supremo se refiere en ocasiones a los supuestos en que la edad sea ilustrativa por sí sola respecto de la madurez al ubicarse en márgenes " lo suficientemente elocuentes" ( sentencia del Pleno de la Sala Segunda 342/2021), no siendo dudoso que el presente caso se hallaba en esa situación pues, cuando la testigo prestó declaración, le faltaba menos de un año para alcanzar la mayoría de edad, de modo que su madurez para decidir voluntariamente si declaraba o no era en principio más que posible salvo que se evidenciasen circunstancias excepcionales que indicaran lo contrario, y esas circunstancias no pueden quedar ceñidas a las posibles consecuencias en su estabilidad anímica y emocional que pudieran haberse generado. Como indica la misma resolución citada, el examen de la madurez del testigo menor de edad exige un análisis especialmente complejo cuando el afectado se aleja de edades tempranas y, especialmente, cuando está próximo a la mayoría de edad como aquí acontecía. En el supuesto tratado por la sentencia 342/2021, se trataba de una testigo de 15 años de edad que, así, resultaba " muy dudoso que careciera de madurez para conocer las implicaciones del derecho a la dispensa", presentándose asimismo como marcada carencia procedimental que " no hubo resolución alguna, verbal o escrita, dirigida a justificar la limitación del derecho constitucional". Y la sentencia 329/2021 aprecia claramente la madurez para decidir en " una joven de 17 años cuya capacidad no está judicialmente modificada".

- Tampoco es óbice el hecho de que la Junta de Andalucía, actuando como legal representante de la menor, haya mantenido la acción penal frente a la acusada Cecilia y no manifestara objeción alguna al modo en que Marina prestó declaración. Como antes hemos indicado, el hecho de que los legales representantes de la menor ejerciten la acusación particular no excluye el posible ejercicio del derecho a no declarar por parte de esta última salvo que carezca de la suficiente madurez para decidir, circunstancia ésta última que no consta concurra en el presente caso.

La consecuencia que se deriva de la transgresión de este derecho es la nulidad de la declaración afectada por el defecto en cuestión ( sentencias 49/2018 de 30 de enero y 329/2021 de 22 de abril) en cuanto afecte al acusado relacionado con el derecho del testigo a no prestar declaración. Excluida esta declaración como prueba respecto de Cecilia y no habiendo otra prueba de de cargo frente a la misma para sustentar los hechos objeto de condena, debe ser estimado su recurso y, en consecuencia, procede dictar a su favor sentencia absolutoria.

Sexto.- En tercer lugar, la defensa de Landelino reitera su pretensión anulatoria de la exploración de Marina llevada a cabo en el juicio oral, esta vez por infracción del art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuestiona el recurrente que la declaración fue practicada en la sala Gesell y a través de la mediación de un psicólogo que transmitía a la menor las preguntas que le formulaban las partes.

No cabe objeción alguna al hecho de que la declaración fuese practicada sin estar la testigo presente en la sala, sino a través de la conexión con la sala Gesell, tal y como permite el art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto a la mediación de psicólogo en el interrogatorio, ciertamente no se aprecia la necesidad fundada de dicha intervención del psicólogo ni se dan las circunstancias previstas en el art. 449 ter, referente al testimonio dado por menor de catorce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección. Ahora bien, es también cierto que la prueba se desarrolló con plena contradicción de partes, que interrogaron a la menor en cuantos puntos y datos estimaron de interés; que el recurrente no especifica en base a qué carencia concreta estima lesionado su derecho a la defensa por este motivo y, además, que la defensa no formuló en aquel momento reparo alguno a la intermediación del psicólogo en la transmisión de las preguntas a la testigo, no siendo por tanto de recibo que ahora se queje de una supuesta indefensión cuya base tampoco aclara.

Séptimo.- A través de los motivos cuarto y quinto de su escrito de recurso, el apelante Landelino alega error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo. Argumenta que la declaración depuesta por Marina no es fiable; que incurre en ambigüedades sobre el tipo de relaciones que dice haber mantenido con el acusado, tiempo y lugar de las mismas y resto de detalles sobre ellas; que no hay un informe de credibilidad del testimonio que respalde su declaración; que la testigo se guía por un resentimiento mantenido contra los acusados y que, en fin, debe ser dictada a su favor sentencia absolutoria.

1. Reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la declaración o exploración testifical inculpatoria del propio ofendido o perjudicado por el delito puede erigirse en prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia y para sustentar una condena, si bien recuerda asimismo el alto Tribunal la necesidad de observar determinadas cautelas para fiscalizar la verosimilitud y valor de convicción de esas manifestaciones inculpatorias de la víctima, especialmente en los casos en que se constituyen como prueba de cargo única o determinante, debiendo así apreciarse: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, y c) persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones ( sentencias 1961/2002 de 21 de noviembre, 294/2014 de 9 de abril y 274/2015 de 30 de abril).

Remarca la sentencia 382/2018 de 23 de julio que se trata de parámetros o fórmulas que " no constituyen requisitos de aceptación de manera que la falta de alguno de ellos conduzca necesariamente al rechazo de la declaración como prueba de cargo". En palabras de la sentencia 68/2020 de 24 de febrero: " No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena".

2. En el supuesto enjuiciado, la Audiencia Provincial ha valorado de forma racional y motivada el testimonio dado por la menor Marina, no viéndose base para desautorizar la credibilidad que le atribuye.

- No hay datos para recelar que la menor declare movida por malquerencia, interés en perjudicar ilícitamente a Landelino, resentimiento hacia éste como le atribuye la defensa u otro móvil espurio que la pudiera haber llevado a mantener falazmente hasta el juicio su relato en torno a las relaciones sexuales reiteradamente mantenidas con aquél prácticamente de forma estable.

- La joven expone los hechos de modo coherente, en el mismo sentido que ya expuso en su día al perito forense llamado a dictaminar los posibles daños psicológicos sufridos por la menor, perito que ratificó su dictamen en el juicio oral; asimismo cabe afirmar que, si bien la prueba preconstituida quedó sin practicar por las razones antes expuestas en el Fundamento de Derecho segundo y no cabe por tanto analizar su contenido, resulta indiscutido que en aquella exploración la menor incidió en atribuir al acusado la conducta que después vuelve a exponer y que ha motivado su enjuiciamiento. Lamenta la parte recurrente que la menor no concrete más las ocasiones y los lugares y duda que ésta comprenda el alcance del concepto "relaciones sexuales" cuando afirma haberlas mantenido con Landelino. Frente a ello, el relato expuesto por Marina resulta claro y suficientemente explícito, describiendo una situación de convivencia prácticamente como pareja, habiendo venido manteniendo relaciones sexuales completas - concepto éste que evidentemente la testigo comprende - desde nochevieja de 2020 a abril de 2021, de modo que resulta innecesario y probablemente inalcanzable pretender que la menor aporte un estadillo o diario de las fechas, momentos y estancias en que las relaciones en cuestión fueron teniendo lugar.

- Es cierto que no hay otra prueba directa que respalde el testimonio de la menor, carencia ésta que no resulta infrecuente en conductas de esta índole en las que, como es lógico, el autor de las mismas busca situaciones ambientales sin la proximidad de terceros que puedan impedir su conducta o quebrar su impunidad; en concreto, Cecilia niega la veracidad del testimonio de su hija, lo cual tampoco es de extrañar teniendo en cuenta su status de acusada en el juicio y su vinculación personal con Landelino.

- Finalmente, tampoco es óbice suficiente a la fiabilidad del testimonio prestado por Marina el hecho de que no se haya llevado a cabo estudio psicológico en torno a la credibilidad del mismo. Por un lado, la necesidad y operatividad de este tipo de informes se debilita en proporción directa a la aproximación de la menor a su mayoría de edad, que en el presente caso no estaba lejana. Por otro lado, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 592/2017 de 21 de julio que los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores " pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento", pronunciándose en similar sentido las sentencias 10/1012 de 18 de enero, 381/2014 de 23 de mayo y 789/2016 de 20 de enero.

En definitiva, no se aprecia que la sentencia incurra en error en la valoración de la actividad probatoria ni se ve que emerjan dudas razonables que aconsejen acudir al principio in dubio pro reo asimismo invocado por el apelante.

Octavo.- Se opone aplicación indebida de la figura agravatoria consistente en el prevalimiento de relación de superioridad del art. 183.4 d), hoy art. 181.4 e), negando el apelante haber incurrido en aprovechamiento o abuso de posición conforme a dicha normativa.

El prevalimiento se perfila como el modus operandi a través del cual el autor de los hechos obtiene el consentimiento de la víctima mediante la concurrencia de tres elementos: a) situación manifiesta de superioridad; b) que la misma influya de modo relevante coartando la capacidad de decidir y de reaccionar de la víctima y c) que el sujeto, consciente de esa situación y de su efecto inhibidor, se sirva de ella para obtener el consentimiento viciado del sujeto pasivo del delito ( sentencia del Tribunal Supremo 278/2020 de 3 de junio reiterando lo expuesto en sentencias 1518/2001 de 14 de septiembre, 305/2013 de 12 de abril y 274/2015 de 30 de abril).

Cuando el autor del hecho delictivo se halla integrado en el grupo familiar mediante una relación de parentesco o análoga, es posible apreciar el prevalimiento si, pese a no alcanzar ese vínculo familiar la cercanía de grados prevista en el art. 183.4 d), se traduce sin embargo en una situación de superioridad a favor del atacante que cohibe la voluntad de decisión de la víctima. Ahora bien, para aplicar esta circunstancia agravatoria no basta la temprana edad de la víctima, ya tenida en cuenta en el tipo penal conforme al apartado primero de la norma, ni tampoco la mera indicación de ese parentesco o cuasiparentesco. En definitiva, debe constatarse la presencia de un especial ascendiente del acusado sobre la víctima que aquél aprovecha para abusar de ésta y que es calificado por la jurisprudencia en ocasiones como "hegemonía anímica" ( sentencia 223/2020 de 25 de mayo).

En el presente caso, se detecta tanto esa posición ascendiente del acusado como el aprovechamiento de la misma y su efecto sobre la aquiescencia de la menor frente a la conducta de aquél, posición descrita suficientemente en el factum, de manera que ha de refrendarse la aplicación de la regla agravatoria en cuestión.

Noveno.- Niega el recurrente que se trate de un delito continuado conforme al art. 74.1 y 3 del Código Penal, alegando que no consta el número de veces en que se pudo haber producido el contacto íntimo entre el acusado y la menor.

A este respecto, basta remitirnos a lo razonado en el precedente Fundamento de Derecho séptimo y, en especial, a cuanto allí expusimos sobre la prueba acreditativa de ambos vinieron manteniendo durante meses una convivencia íntima como pareja, con relaciones sexuales completas reiteradas durante ese periodo, de modo que es patente la continuidad de la conducta delictiva.

Décimo.- Finalmente, considera el recurrente que la pena impuesta de 12 años de prisión es desproporcionada.

Con arreglo al texto legal vigente a la fecha del hecho, la pena por el delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal y prevalimiento oscila entre 11 años y 1 día y 12 años de prisión, pudiendo llegarse hasta 15 años mediante la elevación de grado por la continuidad delictiva (arts. 183.1, 3 y 4 d y 74.1). En estos supuestos, las recientes sentencias del Tribunal Supremo 501/2023 de 23 de junio y 524/2023 de 29 de junio analizan en la reforma introducida por Ley Orgánica 10/2022 la doble reiteración al agravar el abuso de situación de superioridad en el art. 178 en relación con el art. 181.2 y 3, por un lado, y en el art. 181.4 e), por otro, y otorgan preferencia al primer grupo de dichos preceptos según el cual el delito en cuestión estaría sancionado con prisión de 10 a 15 años, debiendo además imponerse la pena en su mitad superior dada su continuidad, es decir, de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años, permaneciendo además la posibilidad de que se llegue a la mitad inferior de la pena superior en grado conforme al art. 74.1 in fine. En definitiva, ha de estarse a la redacción correspondiente a la fecha del hecho y, así, es claro que ha sido impuesta la pena en su límite máximo de la mitad superior. Ahora bien, la Audiencia Provincial da cumplida justificación de este criterio individualizador en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida (refiriéndolo no obstante al art. 181.1, 3 y 4 e), basándose en la gravedad de los hechos y en su reiteración, dato éste último que se revela especialmente ominoso teniendo en cuenta no sólo la duración de la conducta durante meses, sino también la estabilidad lograda por el culpable para el mantenimiento regular de relaciones sexuales en plan prácticamente de pareja asentada pese a la joven edad de la víctima y a la posición de uno y otra en el domicilio familiar, debiendo precisarse además que la pena impuesta no es la máxima posible, dada la regla permisiva de una posible elevación en grado contenida en el art. 74 antes aludida.

Por cuanto se ha expuesto, el recurso deducido por Landelino debe ser desestimado.

Decimoprimero.- Con arreglo a lo previsto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Landelino ha de asumir la mitad de las costas procesales generadas en primera instancia, debiendo ser declarada de oficio la mitad restante y procediendo asimismo declarar de oficio las producidas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente