Sentencia Penal 274/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 252/2022 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alzan en apelación los dos acusados, D. Celestino y D. Cesareo, con sendos escritos de recurso independientes en coherencia con su defensa por separado en el proceso, pero con muchos puntos en común -la pretensión absolutoria que les anima así como los motivos de impugnación sobre los que se apoyan- a los que permitirán las partes aborde y conteste conjuntamente esta Sala en la medida en que coincidan, a salvo las consideraciones que quepa hacer especialmente a cuestiones diferenciadas suscitadas por uno u otro.

La sentencia apelada condena a los dos acusados ahora recurrentes como autores de un delito de inmigración ilegal agravado por haber puesto en peligro la vida o la integridad física de los extranjeros víctimas de la infracción, previsto en el art. 318 bis, apartados 1 y 3-b) del Código Penal, en concurso medial con un delito de contrabando del art. 2-2-b) y 3 en relación con el art. 1-12 de la LO 12/1995 de Represión del Contrabando, por su participación conjunta en el gobierno o la tripulación de la embarcación semirrígida de 13 metros de eslora, sin identificación y valorada en 69.800 euros, que fue interceptada por la Guardia Civil la madrugada de autos cuando se disponían a embarcar a un numeroso grupo de extranjeros magrebíes, de los que se llegaron a contar 53 e identificar hasta 51, que habían entrado en la ciudad de DIRECCION000 de forma irregular sin pasar por frontera y esperaban en la escollera o espigón de la PLAYA000 próxima al puerto para navegar cruzando el estrecho de DIRECCION002 hasta un punto indeterminado de la costa peninsular española, a cambio de un precio no determinado, de los que sólo llegaron a subirse a la embarcación una parte de los que esperaban -unos catorce inmigrantes- tras irrumpir en el lugar una patrullera de la Guardia Civil con el apoyo de otras dotaciones en tierra que abortó la operación impidiendo el embarque de los demás pasajeros así como la huida de la embarcación clandestina con los que ya habían conseguido montarse, en una maniobra evasiva a la intervención policial que terminó con la colisión de las dos embarcaciones, la clandestina y la oficial, y serios daños en ambas, con el subsiguiente riesgo no sólo para los tripulantes de las dos naves sino para los inmigrantes embarcados que se vieron obligados a saltar de la embarcación al agua para ponerse a salvo y alcanzar a nado la escollera, saliendo afortunadamente todos ilesos del percance.

Y alegan los dos recursos como motivos de apelación el error del tribunal de instancia en la valoración de la prueba y la lesión de su derecho a la presunción de inocencia, con invocación del principio in dubio pro reo en todo caso.

SEGUNDO.- Informamos a los apelantes que la Sala ha examinado la Causa con atención y especialmente el desarrollo del juicio oral mediante la reproducción del soporte audiovisual que contiene la grabación del acto, y partiremos de los límites de las funciones revisoras de este tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria, de los que es buen exponente la STS 555/2019 de 13 de noviembre que a su vez glosa otras precedentes desde 2003 incluidas algunas citas del Tribunal Constitucional, declarando que la apelación constituye una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento, de suerte que el órgano de apelación sólo puede rectificar el relato histórico de la sentencia impugnada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación, salvo en aquellos aspectos del juicio que dependan sustancialmente de la inmediación. Sigue diciendo esa sentencia que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y así, puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente; y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio, acompañadas de la adecuada motivación.

Bien entendido que esta doctrina jurisprudencial debe completarse con la que, abundando en lo expuesto, desarrolla la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias de fecha 24 de enero, 27 de enero, 17 de febrero y 10 de mayo de 2022, advirtiendo del peligro que conlleva la sacralización de la inmediación judicial como blindaje de la resolución apelada contra el control cognitivo del Tribunal de apelación y la necesidad de evitar que se convierta en una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable del órgano de la primera instancia, para afirmar que la apelación plenamente devolutiva (cuando se trata de sentencias condenatorias) es garantía no sólo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada, de suerte que el órgano de la apelación debe "revisar no sólo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda el pronunciamiento de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia".

Dicho ésto, la primera objeción que ponen los recurrentes a la valoración probatoria es la que atañe a la identificación de ambos por algunos de los agentes de la Guardia Civil, tanto de la patrullera del Servicio Marítimo como de la dotación en tierra, como tripulantes de la embarcación clandestina, según los recursos fruto de un error que habría arrastrado el de la Audiencia al otorgar al testimonio policial todo el crédito en perjuicio de la versión exculpatoria de los acusados, que niegan cualquier relación con esta operación de embarque irregular de inmigrantes.

Pero no encuentra la Sala en las consideraciones que la Audiencia dedica en la sentencia apelada a la valoración de la prueba ningún error sustancial ni en la aprehensión sensorial de lo que acusados y testigos declararon en su presencia durante el juicio oral, como tampoco en la racionalización crítica de esos distintos elementos probatorios que, ponderados en su conjunto, excluyen cualquier atisbo de irracionalidad, desatención o arbitrariedad sobre lo que recae en mayor medida, como hemos visto, la función revisora de esta segunda instancia cuando de la valoración de la prueba se trata.

Trataremos de contestar ordenadamente a cuantas cuestiones plantean los recurrentes a estos efectos:

1.- Los dos recurrentes lamentan que la Audiencia no haya tomado en consideración sus manifestaciones de descargo; así, D. Celestino se escuda en que su versión de descargo la ha sostenido en todo momento en el proceso y la califica de coherente, creíble y verosímil, mientras que D. Cesareo apela su implicación en los hechos a una mala pasada del destino por encontrarse en el lugar equivocado a causa de su curiosidad que le llevó acercarse al escenario de la operación - la escollera donde todo ocurrió- donde fue detenido.

La Audiencia dedica unas pocas líneas a la versión exculpatoria de los acusados para rechazarla con el argumento de que ninguno ofreció un explicación convincente de su presencia en aquella zona y en aquel momento, siendo los dos únicos individuos de origen magrebí entre la muchedumbre allí concentrada que poseían la nacionalidad española (y a mayor abundamiento residentes en Ceuta). Poco puede añadir esta Sala a esa consideración cuando comprobamos en la grabación del juicio oral que ninguno de los dos acusados quiso someterse al interrogatorio del Ministerio Fiscal y sólo se avinieron a contestar a sus respectivas Defensas con sendas declaraciones tan escuetas como insatisfactorias: simplemente negaron cualquier vinculación con la embarcación clandestina y los inmigrantes y se remitieron a su declaración ante el Juzgado de Instrucción, omitiendo reiterarla ante el Tribunal que les juzgaba en una estrategia defensiva que, siendo legítima como expresión de su soberano derecho como acusados a guardar silencio y no contestar a las acusaciones, hurtaba al Tribunal de enjuiciamiento (también esta Sala) cualquier posibilidad de valoración directa para apreciar su verosimilitud y conocer de su propia boca las razones que les llevaron esa madrugada a encontrarse en la escollera de Alfau en medio del desconcierto tras la colisión de las dos embarcaciones, junto a esa muchedumbre de inmigrantes irregulares y ocultos en una de las oquedades formadas a modo de cuevas entre grandes bloques de rocas donde fueron descubiertos y detenidos.

En cualquier caso, comprende esta Sala que ninguno de los acusados, ni sus Defensas, quisieran reproducir durante el juicio las explicaciones que ofrecieron en su momento al declarar como investigados ante el juzgado instructor para explicar su presencia en el lugar, por la inconsistencia de su coincidente pero rocambolesco e inverosímil relato que por otra parte no beneficia su tesis exculpatoria: de acuerdo con aquellas declaraciones, habrían quedado los dos en la playa adyacente a la escollera a las 7 de la mañana para resolver sus diferencias por un problema de faldas -la supuesta relación extraconyugal que Cesareo tenía con la mujer de Celestino, Antonia (quien compareció en juicio por cierto para declarar a propósito del incidente sobre la comunicación entre sí de los agentes que iban testificando con los que estaban esperando a hacerlo, de lo que nos ocuparemos más adelante), llevados hasta allí en coche por sendos amigos no identificados que luego desaparecerían de escena, y que una vez resueltas las diferencias y estando ya los dos mejor avenidos, fue cuando al oír el jaleo en el espigón se dirigirían a las rocas para ver qué estaba pasando, con la mala suerte de que los agentes les confundieron y detuvieron. Y decimos que no les beneficia semejante versión, porque en el fondo admiten con ello que los dos se conocían y que la coincidencia de los dos en el lugar no era casual, estaban allí juntos los dos.

2.- Tan sólo tres de los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que declararon en juicio sirven para la identificación de los acusados como tripulantes de la embarcación clandestina: el del agente NUM000 tripulante de la nave patrullera, que reconoció a uno de los luego detenidos, Cesareo, como uno de los tres o cuatro individuos que divisó en el potro o puesto de mando de la "goma" (en referencia a la embarcación clandestina) cuando ésta enfiló hacia ellos de frente instantes antes de la colisión, aunque no pilotaba, cuyo reconocimiento reprodujo en juicio, así como el del otro acusado, Celestino, como otro de los que iban en el potro; el del agente que pilotaba la nave patrullera, que aunque no vio la cara a ninguno de los tripulantes de la "goma", sí pudo identificar a uno de los que iban en el potro por su gran envergadura y elevada estatura en referencia a Cesareo, siendo este el último el que saltó a la escollera tras la colisión, a quien no perdería de vista dirigiendo el potente foco de la patrullera hacia el lugar de la escollera donde se ocultaba a modo de guía para que pudieran localizarle los compañeros de servicio en tierra, como así sucedió; y dio en fin una información adicional sobre el otro acusado, Celestino, aunque no pudiera reconocerle in situ entre los tripulantes de la goma, asegurando que en una actuación posterior a los hechos éste le había reconocido su participación en aquella operación comentándole el miedo que había pasado cuando chocaron las dos embarcaciones. Y en fin, el del agente NUM001 del operativo en tierra que procedió con un compañero a la detención de los dos acusados, él personalmente a Cesareo, el alto (al que también reconoció en juicio), oculto dentro de una de las oquedades de la escollera hallando su DNI tirado en el suelo, mientras su compañero identificaba y detenía al otro que estaba con él (en referencia sin duda a Celestino).

No entiende por eso la Sala todas las objeciones que ponen los recursos al resto de las testificales policiales que se limitaron a dar cuenta de la forma en que se detectó la concentración de personas en la playa junto a la escollera y la aproximación de la embarcación clandestina -caso del agente operador de la cámara térmica de visión nocturna-, o como la del sargento instructor del atestado que se limitó a confeccionarlo sobre la base de la comparecencia de los operativos tanto de mar como de tierra sobre lo sucedido, haciéndose cargo de los detenidos y demás diligencias subsiguientes, o en fin, la de los agentes reconocedores en la parte que dan cuenta de su intervención en esta operación conjunta con cuyas circunstancias y sobre la base de esos testimonios policiales construye la Audiencia el relato de hechos probados (además de la identidad de los autores) que en realidad no cuestionan los recurrentes a pesar de esa larga exposición, tan fatigosa como innecesaria, haciendo resumen de lo declarado por unos y otros de los testigos policiales.

3.- Coinciden los dos recursos en la invalidez del testimonio de todos los agentes de la Guardia Civil que desfilaron por la sala de vistas durante el juicio oral hasta que después de un receso en la primera sesión tras declarar el instructor del atestado, el operador de la cámara térmica y el tripulante de la nave patrullera, suscitara la Defensa de Celestino el incidente que la sentencia apelada describe en el antecedente de hecho tercero: la indebida comunicación de los testigos que iban declarando con los que esperaban a hacerlo contrariando así las expresas indicaciones del Presidente de la Sala, lo que para el recurrente D. Celestino "contamina" las declaraciones testificales y para el recurrente D. Cesareo puede afectar a la veracidad y objetividad de sus manifestaciones.

La Audiencia no da respuesta expresa a estas objeciones probatorias a la testifical policial salvo para constatar el enojoso incidente, que obligó al tribunal a aceptar la testifical fuera de programa de la esposa de Celestino y de un hermano de Cesareo que aseguraron haber presenciado la indebida comunicación entre los testigos agentes de la Guardia Civil, y para expresar la respuesta del Presidente del Tribunal a la Defensa que promovió la cuestión desestimando su única pretensión, que se dedujera de oficio tanto de culpa contra los agentes por posible delito de desobediencia, por lo que la parte formuló "protesta a los efectos de la segunda instancia", desconocemos con qué finalidad, puesto que en sus recursos ninguno de los apelantes reproducen la petición de que se proceda de oficio contra los agentes que dicen desobedientes.

Y es que, después de oír a los familiares de los acusados sobre el alcance de la comunicación entre los testigos policiales, la respuesta no puede ser otra que la que tácitamente ofreció el tribunal sentenciador por la intrascendencia de esa comunicación a los efectos de la validez y la eficacia incriminatoria de la prueba policial cuestionada que se erige en el fundamento de la convicción judicial.

Como dice la Jurisprudencia vg en las STS de 16 de diciembre de 2022 y 27 de marzo de 2023, la razón de la previsión legal contenida en el art. 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual "los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona", es evitar que el testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que haya oído declarar a otro o en su caso a los acusados en aras a evitar una aparente "contaminación"; pero no es condición de validez de la prueba testifical y sí solo, en su caso, de su credibilidad por el riesgo de confabulación de los testigos comunicantes.

Pero volviendo al caso, y oído el testimonio de los familiares de los acusados sobre esta incidencia, constatamos la inanidad de la infracción de la norma no tanto por los testigos sino por el tribunal por no velar por la incomunicación de los agentes que iban declarando con los demás, por razones obvias de falta de espacio o de control en la sede del tribunal para disponer de un local a propósito donde aislar a los testigos en espera del resto que ya había declarado, tan es así que dentro del mismo espacio se encontraban también estos familiares de los acusados que quedaron fuera de la sala de vistas. Según la esposa de Celestino, lo que oyó fue que el primer testigo, el sargento instructor del atestado, comentó con los otros que no se acordaba de la actuación y que se quejaba de que cómo pretendían que se acordara del asunto pasados más de dos años, que le habían preguntado quién iba de patrón y tal y cual; y que el segundo testigo -el de la cámara térmica- había salido y se había ido más rápido, sin hablar con los demás. El hermano del acusado D. Cesareo sólo acertó a decir que uno de ellos había salido diciendo que "estaba muy calentito aquí dentro", nada más, y que no sabía de qué estuvieron hablando. En suma, con lo que pudo comentar el primer agente con los demás -puesto que el segundo no habló con ellos y se marchó según Antonia- poca información daría o poca contaminación causaría en los siguientes habida cuenta de la limitada intervención de ese primer testigo en la operación policial, ninguna salvo para formar el atestado limitándose a recoger las manifestaciones de los que realmente intervinieron en la operación; y es obvio que cada uno de los agentes que declaró a continuación sabía a qué venía y sobre qué se les iba a preguntar, su respectiva intervención en la operación policial concreta, a lo que nada o poco podía aportar el primer testigo o el resultado de su interrogatorio y las impresiones que pudo transmitir a sus compañeros, irrelevantes para condicionar, influir o modificar sus posteriores testimonios.

3.- El recurso de D. Celestino refuta vivamente el testimonio del agente patrón de la patrullera de la Guardia Civil en la parte en que afirma que, tras esta intervención y en una ocasión posterior, el propio Celestino le reconoció su participación en los hechos comentándole el miedo que había pasado; pero el argumento es tan inconsistente -que este hecho es inverosímil y falto de credibilidad- que no merece más respuesta de la Sala que la de desestimarlo y más cuando advertimos en esta parte del juicio oral una maniobra digamos poco ortodoxa de la Defensa de este recurrente para refutar al testigo y hacerle dudar de su testimonio, dando al testigo un dato incierto o al menos no contrastado como que desde aquel día Celestino había permanecido preso y por tanto no habría habido ocasión de hacerle semejante confidencia, lo que recibió la justa censura por parte del Presidente del Tribunal tras objetar que el acusado no estaba preso preventivo por esta Causa y comprobar que el abogado defensor no sabía siquiera ni desde cuándo ni por qué causa penal se encontraba preso su patrocinado.

4.- Después de algunas quejas en el recurso de D. Celestino por no haber llevado a juicio el Tribunal a no sabemos cuántos de los inmigrantes detenidos en aquella ocasión para declarar como testigos, reprochando su falta de diligencia y de la Policía para localizarles (lo que no es asumible tratándose de inmigrantes irregulares que igual fueron devueltos o expulsados a su país o simplemente quedaron en DIRECCION000 o en algún punto de la Península ilocalizables), los recursos se detienen en el resultado de las testificales preconstituidas celebradas en el Juzgado de Instrucción con la declaración de dos mujeres de entre los inmigrantes aprehendidos, cuyas grabaciones se visionaron en el juicio oral, y en el de los dos menores marroquíes también detenidos aquella madrugada finalmente localizados para el juicio en centros de protección de la ciudad autónoma, ninguna en efecto con resultado identificativo respecto de los acusados. Pero el hecho de que estas cuatro personas, dos menores y dos mujeres, no pudieran reconocer a los acusados como tripulantes de la "goma", no tiene por qué desmerecer ni obliga a dudar del reconocimiento de los agentes que además de desmantelar la operación de inmigración ilegal tenían la obligación de perseguir e identificar a los posibles responsables, objetivo que estaba bien lejos del de los desafortunados inmigrantes que subieron a la embarcación o esperaban a hacerlo aquella noche, sin dejar de considerar la ley del silencio que impera entre los inmigrantes en este tipo de operaciones, como nos enseña la experiencia.

Recapitulando, la prueba de cargo, correctamente valorada por el tribunal de enjuiciamiento, válida en Derecho, lícitamente obtenida, aportada al acto del juicio oral con despliegue de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción inter partes, no contrarrestada por la prueba de descargo presentada, y de significado inequívocamente incriminatorio, reúne cuantas garantías demanda la protección constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia para destruirla en las condiciones de certeza exigibles sin resquicio para una duda razonable que permita entrar en juego el principio pro reo también invocado, por lo que estos motivos comunes a los dos recursos han de ser desestimados.

TERCERO.- Dos últimas cuestiones suscita por separado el recurrente D. Cesareo referentes a la tipicidad de los hechos, muy sinópticamente planteadas y escasamente desarrolladas en los últimos puntos de su recurso.

Por la primera de ellas, referente al delito de inmigración ilegal y a vueltas con la ausencia de prueba suficiente sobre su participación en el hecho a lo que no será necesario responder de nuevo, se alega la indebida aplicación del subtipo agravado por no existir prueba del concreto peligro que corrieron los inmigrantes porque se desconoce su número real, si iban o no hacinados, niega que en el mar hubiera oleaje o profundidad, estaba amaneciendo, la temperatura del mar a finales de septiembre no suele ser baja, etc.

Constituye un sólido criterio de esta Sala en la interpretación del apartado 3-b) del art. 318 bis CP que el subtipo agravado en cuestión requiere que sea constatable "un peligro concreto, que exige la presencia de un resultado consistente en la creación de una situación de riesgo para un bien jurídico concreto e individualizado, con prueba específica de que el peligro se dio, sin que pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas"; y que se impone por ello en cada caso una apreciación detallada de las condiciones de la embarcación y las restantes circunstancias de la travesía.

La Audiencia ofrece en la sentencia las razones que le llevan a considerar el concreto peligro que justifica la aplicación de la modalidad agravada en cuestión: a bordo de la embarcación se encontraban ya al menos catorce inmigrantes, no había para ellos chalecos salvavidas ni ninguna otra forma de protección, había una ligera marejada, y las características de la embarcación por su poca estabilidad auguraban un cruce por el Estrecho no exento de peligros para los pasajeros. Pero ante la evidencia de que la embarcación ni siquiera había emprendido el viaje al resultar interceptada por la Guardia Civil antes de hacerse a alta mar, la sentencia ofrece un dato ya irrefutable del peligro en que los acusados pusieron a los inmigrantes que habían conseguido embarcar: la arriesgada maniobra que iniciaron para liberarse de la patrullera, quiere entender la Audiencia que por la inexperiencia de quienes tripulaban la patera, enfilando a toda velocidad hacia la proa de la otra embarcación en una trayectoria directa a una colisión frontal segura de previsibles trágicas consecuencias, que sólo la certera maniobra de evitación del patrón de la patrullera logró esquivar consiguiendo que el choque fuera lateral, lo que provocó que todos los ocupantes de la "goma" incluidos sus tripulantes cayeran o bien se vieran obligados a saltar al agua y nadar hasta las piedras de la escollera cercana para ponerse a salvo; el riesgo de los inmigrantes de morir aplastados con el choque de las dos naves, o de perecer ahogados o incluso estrellados contra las rocas del espigón, no puede ser calificado sino como grave por más que, afortunadamente para ellos y el resto de los implicados, agentes y delincuentes, resultaran todos ilesos.

Y conectando con esta idea, aboga el mismo recurrente por la forma imperfecta de ejecución del delito en tentativa porque la embarcación clandestina no consiguió salir de la escollera ni emprender la travesía, abortada por la intervención policial. Pero el motivo del recurso tampoco podrá prosperar: es también reiterada la Jurisprudencia que nos indica que este delito es de mera actividad y se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualesquiera otras que supongan la promoción o el favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal de inmigrantes con independencia del resultado conseguido (por todas, STS de 14 de diciembre de 2011), o en palabras del art. 318 bis-1 CP en la redacción vigente desde la reforma operada por la LO 1/2015, basta con cualquier acto de "ayuda" al inmigrante irregular para entrar en territorio español o transitar a través del mismo, con vulneración de la legislación de Extranjería, para que el delito se consume ( STS 16-9-2021). Y ésto es lo que sucedió en el caso que nos ocupa: los acusados dieron cobertura a un numeroso grupo de marroquíes que ya se encontraban irregularmente en suelo español, en DIRECCION000, convocándoles en aquel lugar por sí o a través de terceros no identificados en cualquier caso concertados con ellos para trasladarles por mar hasta las costas de la península, llegando a embarcar de hecho al menos a un reducido grupo de inmigrantes que corrió los importantes riesgos ya valorados. El delito ya estaba consumado.

CUARTO.- El mismo recurrente plantea la atipicidad penal como contrabando de la conducta que se le imputa por la tenencia de la embarcación prohibida haciéndose eco de un criterio, el de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz plasmado en su sentencia de fecha 20 de noviembre de 2020 (nos consta que mantenido en otras) según el cual sólo el patrón de la embarcación considerada como género prohibido puede ser autor del delito de contrabando, sin que el mero hecho de ir en la embarcación convierta al ocupante en autor del delito, puesto que carece del dominio del hecho en la tenencia típica de la embarcación prohibida.

Aun sin ser del todo exacto el breve resumen que hace la parte de ese criterio judicial puesto que la sentencia que cita lo extiende a los propietarios de las embarcaciones y los que la manejan en el sentido náutico del término como los patrones o incluso los que forman parte de la tripulación que auxilian, abastecen o pertrechan a la navegación de la nave, hemos de decir que la cita del recurso es sencillamente obsoleta en cuanto ha sido desautorizada no sólo por esta Sala de Apelación Penal del TSJA vg en nuestra sentencia de fecha 27 de mayo de 2021, sino por el Tribunal Supremo que la confirmó en la STS de fecha 24 de noviembre de 2021 para un caso muy similar al presente con la única diferencia de que la posesión de la embarcación objeto del contrabando concurría en régimen medial con un delito de tráfico de drogas en lugar de con un delito de inmigración ilegal como aquí sucede. Estas dos sentencias, tanto la nuestra como la del Alto Tribunal, sencillamente ignoradas en el recurso, son las expresamente invocadas en nuestro caso en la sentencia apelada para confirmar la tipicidad penal del hecho y predicar la autoría de los dos acusados por la tenencia del género prohibido con independencia de las concretas funciones que desempeñaran a bordo de la embarcación y de su posición o no en el "potro" o puesto de mando de la nave, porque los dos estaban en su posesión y uso, utilizaban la embarcación para hacerla navegar con el objetivo de embarcar a los inmigrantes y trasladarles a algún punto de la costa peninsular. Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia citada, la tenencia típica de la embarcación que constituye el género prohibido a los efectos del delito de contrabando se identifica con la posesión y uso de la embarcación, es la condición de usuario de la nave con esos otros fines ilícitos como medio para cometer el delito de tráfico de drogas (extensible al de inmigración ilegal, como decimos) lo que hace responsable penalmente al ocupante como autor del delito de contrabando, sin que sea preciso acudir a la aplicación de la teoría del dominio del hecho para un mero acto posesorio que en sí es constitutivo del delito.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

QUINTO.- Por último, el recurso de D. Celestino combate el pronunciamiento de responsabilidad civil de la sentencia por el que le condena solidariamente con el otro acusado a indemnizar al Estado por los daños causados en la embarcación patrullera de la Guardia Civil como consecuencia de la colisión provocada en su intento de huida, sin más argumentos que el que que no existiría delito del que derive esa responsabilidad civil puesto que han sido absueltos del delito de atentado y también del de daños alternativamente propugnado por el Ministerio Fiscal.

La respuesta a esta cuestión la ofrece airosamente la Audiencia con unos argumentos que esta Sala refrenda por ser jurídicamente correctos, que es evidente no ha comprendido el recurrente. La responsabilidad civil no surge de un hipotético delito de atentado o de daños, sino de los desperfectos patrimoniales causados en la nave oficial por los autores del delito de inmigración ilegal y de contrabando de los que derivan directamente por ser parte del iter criminis de estos dos delitos en el intento por los autores de eludir la legítima acción policial que trataba de abortar la operación de embarque y posterior navegación de los inmigrantes así como conseguir la aprehensión de la embarcación y la detención de los responsables; los daños resultan por lo tanto indemnizables a tenor del art. 109 del Código Penal.

Las consideraciones anteriores abocan a esta Sala a la total desestimación del recurso deducido.

SEXTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,