Sentencia Penal 312/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 271/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO .- Sobre las cuestiones controvertidas en la alzada

Es hecho indiscutido que el acusado Eugenio, de 24 años de edad, mantuvo durante unos siete meses una relación afectiva, que la sentencia de instancia califica en sentido amplio como noviazgo, con una muchacha, Ofelia, que a la sazón tenía 14 años. La sentencia considera expresamente no acreditado que durante esa relación Eugenio "realizase actos o tocamientos de carácter sexual en el cuerpo de Ofelia", y en consecuencia le absuelve del delito de abusos sexuales a menor de 16 años del que venía acusado, sin que las acusaciones pública y particular hayan recurrido este pronunciamiento absolutorio. Sin embargo, la sentencia sí declara probado que durante la relación el acusado "sometió a Ofelia a un trato vejatorio y humillante continuado", con insultos, amenazas, prácticas de control y episodios de violencia física no lesivos. Asimismo, se declara probado que, cuando Ofelia decidió unilateralmente el fin de la tormentosa relación, el acusado no aceptó la ruptura, entregándose a nuevas conductas de vigilancia y acoso personal y telefónico, amenazas e insultos; conductas que en una ocasión incluyeron tocamientos en los pechos impuestos por la fuerza a la menor.

Sobre esta base fáctica, la sentencia de instancia condena al acusado, por el último hecho mencionado, como autor de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, del artículo 183.1 y 2 del Código Penal; amén de por una serie de delitos, todos ellos en el ámbito de la violencia de género en la pareja, a saber: un delito de maltrato habitual ( art. 173.2 C.P.), un delito de acoso ( art. 172 ter 1 y 2 C.P.), un delito de maltrato ocasional no lesivo ( art. 153.1 C.P.), un delito de amenazas leves ( art. 171.4 C.P.) y un delito de vejaciones leves ( art. 173.4 C.P.). En todos los delitos se aprecia la atenuante de embriaguez ( rectius de dependencia alcohólica) del artículo 21.2 del Código Penal, extremo también consentido por las acusaciones.

Frente a la sentencia condenatoria se alza la defensa del acusado, en un recurso que incurre en el vicio, tan deplorable como frecuente, de inflar su extensión hasta las 41 páginas, recurriendo para ello a generalidades (las cinco primeras páginas de introducción) y a transcripciones de la sentencia impugnada y citas jurisprudenciales tan extensas como innecesarias unas y otras. En sustancia, los motivos de impugnación alegados son cuatro: infracción de la presunción constitucional de inocencia, falta de motivación de la sentencia impugnada, inaplicación de la eximente de embriaguez plena en lugar de la atenuante apreciada y desproporción por exceso de la indemnización establecida.

De estos cuatro motivos habrá de ser analizado en primer lugar el que alega falta de motivación probatoria de la sentencia de instancia, puesto que, como en el propio recurso se admite, el defecto denunciado constituiría una infracción procesal, que, como tal, ha de ser abordada en primer lugar en la sentencia de apelación, según resulta del artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque la parte recurrente no asocie al motivo la congrua consecuencia jurídica de su eventual estimación.

SEGUNDO.- Sobre la motivación de la sentencia impugnada

1.- En efecto, como hemos dicho al final del fundamento anterior, la defensa critica la supuesta falta de motivación probatoria de la sentencia de instancia, pero no acierta a formular la pretensión que debería ser la conclusión jurídica de ese motivo de impugnación. Esa pretensión no podía ser otra, conforme al citado artículo 792.3 de la ley procesal, que la solicitud de que el tribunal de apelación "sin entrar en el fondo del fallo" declarase la nulidad de la sentencia impugnada y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, para que el de primera instancia elaborase otra debidamente motivada. La falta de la debida congruencia en el recurso no puede ser suplida o subsanada por el tribunal, porque el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe taxativamente decretar de oficio con ocasión de un recurso una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en el propio recurso, con limitadas excepciones que no vienen al caso.

No obstante, puesto que la motivación probatoria de la sentencia de instancia tiene una proyección indudable a la hora de abordar el motivo articulado por vulneración de la presunción de inocencia o error en la apreciación de la prueba, habremos de examinar la queja al respecto de la defensa, pues una motivación inexistente, arbitraria o manifiestamente insuficiente podría ser suficiente para justificar la estimación de esos motivos de fondo.

2.- De acuerdo con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 314/2005, de 12 de diciembre, FJ. 4, 94/2007, de 7 de mayo, FJ. 6 o 160/2009, de 29 de junio, FJ. 6, entre otras) y del Tribunal Supremo (sentencias, p. ej., 24/2010, de 1 de febrero, FJ. 2.º 425/2014, de 28 de mayo, FJ. 7.º, 605/2014, de 1 de octubre, FJ. 3.º), el requisito de motivación de las resoluciones judiciales, en palabras de la última resolución mencionada, que cita las anteriores,

...halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial [...], sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella [...] y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho [...], bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales [...].

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones. [ citas omitidas]

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 628/2010, de 1 de julio (FJ. 11.º) declara que se vulnera la tutela judicial efectiva por falta de motivación

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión [...] con independencia de la parquedad del razonamiento empleado. [...]

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

Según esta misma sentencia, incurren en el segundo defecto aquellas resoluciones que

...parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

A los defectos aludidos de motivación inexistente, arbitraria o meramente aparente cabría aún añadir, como modalidades específicas de esta última, la motivación tautológica o circular, esto es, la que hace pasar como justificación de la acreditación de los hechos probados lo que no es más que una reproducción o paráfrasis de esos mismos hechos (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 441/2008, de 10 de julio, FJ. 3.º) y la llamada motivación ilativa, a la que se refiere la sentencia 182/2021, de 3 de marzo (FJ. 6.º) consistente en citar las pruebas practicadas o el contenido de las mismas, sin razonar por qué ese cuadro probatorio conduce a la conclusión fáctica adoptada, de modo que los resultados de la prueba son "descritos, que no valorados", en expresión de la sentencia 167/2014, de 27 de febrero.

3.- El examen de la sentencia apelada pone de manifiesto que su motivación probatoria (la jurídica ni siquiera se discute) no incurre en ninguno de los defectos arriba enumerados. En el fundamento tercero se analiza la prueba principal, el testimonio de la menor Ofelia, que se califica de "persistente, coherente, verosímil y, por tanto, creíble"; considerando que cuenta en parte con la corroboración de las declaraciones de su padre y de su novio, pese a que la mayoría de los hechos tuvieron lugar sin la presencia de terceros, como es normal en este tipo de supuestos, y que no se advierte en los tres testigos "ningún móvil espurio, de resentimiento o venganza" que haga dudar de la veracidad de sus declaraciones. Con esto es suficiente para cumplir la exigencia constitucional de motivación.

Ciertamente, esa motivación podría haber sido más extensa o más minuciosa y detallada, pero lo cierto es que cumple la finalidad fundamental de hacer conocer al acusado y a su defensa, mediante una argumentación concreta y no ilógica ni arbitraria, el motivo de que el tribunal haya alcanzado la convicción de la culpabilidad del acusado en los plurales hechos delictivos que se le imputan más allá de cualquier duda razonable; permitiendo así a la parte agraviada combatir con conocimiento de causa esa apreciación de la prueba y al tribunal de apelación juzgar su consistencia a la luz del aludido estándar probatorio, derivado de la presunción de inocencia. Claramente estamos ante un supuesto de aplicación de la tópica antes citada acerca de la inexigibilidad, más allá de un contenido mínimo, de una determinada extensión, exhaustividad o profundidad de la motivación.

Frente a lo dicho, las alegaciones críticas de la defensa no pueden prosperar. Se dice en el recurso que la sentencia de instancia no se detiene a analizar las contradicciones en que, a su juicio, incurre el testimonio de Ofelia; pero claro está que el argumento hace supuesto de la cuestión, en cuanto da por sentada la existencia y relevancia de esas contradicciones, cuyo análisis, en todo caso, pertenece ya al ámbito de un motivo por error probatorio y no por falta de motivación. Se aduce también que no se ha valorado la versión de descargo del acusado, pero en la medida en que esta es puramente negativa (y solo en parte), pues se limita a declarar que no cometió los hechos que se le atribuyen, una vez que se ha establecido la plena credibilidad de la versión inculpatoria es innecesario explicar por qué no se ha dado crédito a esa negación, ya que lo segundo es consecuencia necesaria de lo primero y el razonamiento, con independencia de momento de su acierto, no por implícito es menos obvio: si Ofelia dice la verdad -y así lo razona la sentencia-, Eugenio falta a ella al negar los hechos en ejercicio de su derecho de defensa. A estas críticas es aplicable otra tópica jurisprudencial, la que señala que no debe confundirse la falta de motivación con la discrepancia de la parte recurrente con la expresada en la sentencia, discrepancia que solo puede articularse mediante un motivo de fondo ( sentencia 199/2016, de 10 de marzo, FJ. 4.º).

Por cuanto se lleva expuesto, en conclusión, este motivo de impugnación debe ser desestimado y procede entrar en el examen de los motivos de fondo del recurso, empezando por el primero y principal que alega precisamente el error del tribunal de instancia al valorar la prueba practicada, con una motivación cuya suficiencia constitucional hemos establecido.

TERCERO.- Sobre el alcance de la revisión probatoria en apelación

Como se ha dicho, aunque rubricado por vulneración de la presunción de inocencia, lo que alega en realidad el motivo principal del recurso es un error del tribunal a quo en la valoración de la prueba, de manera fundamental pero no única el testimonio de la joven Ofelia, que conduce a la conclusión de que el acusado cometió sobre ella, primero durante la relación entre ambos y luego tras no aceptar él la ruptura, las plurales y diversas conductas de violencia de género en la pareja que relata la menor, muy en especial, por su trascendencia penológica, el episodio de tocamientos lúbricos impuestos por la fuerza que da lugar a la condena por agresión sexual. A entender del recurrente, ese error habría repercutido en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo y, por consiguiente, en la aplicación indebida de los preceptos que sancionan las conductas objeto de acusación.

Como siempre que examinamos un motivo por error probatorio, conviene comenzar recordando cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación de este carácter fáctico contra sentencia condenatoria.

1.- Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye " una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite " determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar " si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación", pero su función " no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en " parámetros objetivos", y " no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

2.- Pese a que alguna frase aislada pudiera llevar a entender lo contrario, no se apartan sustancialmente de esta línea las recientes sentencias 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, 136/2022, de 17 de febrero, 455/2022, de 10 de mayo, y 748/2022, de 28 de julio, que subrayan la amplitud de esas facultades revisorias del órgano de apelación cuando se trata de recursos contra sentencias condenatorias. En realidad, lo que hacen estas tres sentencias -frente a recursos de las acusaciones particulares en causas en que el órgano de apelación estimó el recurso de la defensa- es combatir la peligrosa tendencia a " extender indebidamente el efecto limitador [del efecto devolutivo de la apelación] que frente a sentencias absolutorias estableció la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 ", de modo que solo la falta de racionalidad o el error grosero pudieran justificar la revocación de la condena, y salir al paso de una sacralización de la inmediación que la convierta en " una suerte de facultad genuina, intransferible, e incontrolable" del órgano de primera instancia que blinde "a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior"; afirmando las tres enfáticamente que " la apelación plenamente devolutiva es garantía, no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada", y que, por tanto, el órgano de apelación debe " revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, [...] sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia".

Ahora bien: la doctrina arriba resumida sobre el ámbito funcional de la apelación por motivos fácticos contra sentencias condenatorias no autoriza a suponer que se esté pretendiendo en ninguna de las cuatro citadas que el tribunal de la segunda instancia, al ejercer esa "función apelativa", se encuentre en la misma posición cognitiva que el de la primera, ni que se enfrente al cuadro probatorio tam quam tabula rasa. Sin duda alguna, el tribunal de apelación ha de comprobar si la prueba practicada permitía la conclusión de condena sin margen de duda razonable, como exige el estándar probatorio de la presunción de inocencia, y para ello ha de tener en cuenta todas las informaciones probatorias obrantes en la causa; pero ha de hacerlo, no en una valoración ex novo, sino para constatar -y ello partiendo de los argumentos críticos del recurso- que la sentencia impugnada satisface esas exigencias, no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas ni prescinde de algún dato relevante. Se trata, en suma, como se ha dicho con afortunada expresión, de un "juicio sobre el juicio"; de una función revisora, con plena amplitud funcional, pero no de una nueva valoración autónoma y libérrima de la prueba.

Esta misma función es la que atribuye al órgano de apelación el Tribunal Constitucional en su sentencia 184/2013, de 4 de noviembre, citada en las cuatro reseñadas del Tribunal Supremo, cuando señala, en su fundamento 7, que el derecho del acusado a la segunda instancia supone que un tribunal superior " controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad [énfasis añadidos]". Esa y no otra es la función que este tribunal ha de desempeñar a continuación.

CUARTO.- Sobre la prueba de la culpabilidad del apelante

Siendo el expuesto el alcance y el enfoque adecuado de nuestra revisión, es fácil colegir que el recurso del acusado no puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcione datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el "claro error" que exigen las sentencias citadas en el punto anterior .

1.- Ciertamente, el supuesto de autos presenta la dificultad adicional de que la declaración de la sedicente víctima, personada como acusación particular en la causa, constituye la principal prueba de cargo y también la única directa, con la sola excepción del episodio final y de menor gravedad relativa; situación probatoria que da lugar a lo que la jurisprudencia reconoce como "la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia" (por todas, sentencias 1346/2002, de 18 de julio, FJ. 1.º-2, o 305/2017, de 25 de abril, FJ. 17.º).

Ahora bien: tan cierto es lo que acabamos de decir como que la forzosa limitación de medios probatorios no conduce necesariamente a una conclusión absolutoria. Como recuerda, con enfática reiteración, la sentencia del Tribunal Supremo 69/2020, de 24 de febrero, " una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar". Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida tópica jurisprudencial, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa; tríada de condiciones que, como señala la reciente sentencia 873/2022, de 7 de noviembre (FJ. 4.º) tampoco se deben sacralizar, encumbrándolos a la categoría de "fórmula totémica" o "prueba del nueve", cuya aplicación permita discriminar sic et simpliciter, una declaración creíble de otra que no goza de fiabilidad.

Claro está, por otra parte, que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, la citada sentencia 69/2020 reitera que en esos supuestos " ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica", por cuanto " la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe"; de modo que estos casos " es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio".

A juicio de este tribunal de apelación, el de instancia cumple suficientemente, como hemos razonado en el fundamento anterior, esta exigencia de motivación en su análisis del testimonio de la denunciante y del conjunto de la prueba practicada; llevando a cabo una valoración de la credibilidad de las declaraciones de la joven Ofelia, con aplicación de los criterios jurisprudenciales antes aludidos, frente a la versión exculpatoria del acusado; valoración de la que el tribunal a quo concluye que solo el testimonio de la denunciante merecen crédito, y ello sin margen de duda razonable. Ya hemos dicho que esa valoración podría haber sido más extensa o bajar más al detalle, y seguramente hubiera sido preferible que lo hiciera; pero, tal como está, es suficientemente completa y comprensible, en especial teniendo en cuenta que no estamos ante uno de los casos a los que se refiere la tan citada sentencia 69/2020 como de "declaración contra declaración" (formalizando la expresión popular "palabra contra palabra"), pues junto al testimonio de la presente víctima concurren en este caso otros tres (el del padre, el de su siguiente pareja y el del guardia civil que intervino en el último incidente), todo lo periféricos o indirectos que se quiera, pero que son congruentes con su versión y le sirven de apoyo.

De este modo, a partir de pruebas personales contradictorias, el tribunal a quo ha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es otorgar crédito suficiente, más allá de toda duda razonable, al núcleo de la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados al recurrente (salvo los que la propia denunciante niega; volveremos sobre este relevante punto) mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y suficientemente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales (que la grabación audiovisual del juicio solo suple de forma muy imperfecta), carece de fundamento válido para apartarse del juicio de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a los magistrados a quibus unas declaraciones que solo ellos, y no el tribunal que ahora resuelve, han podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre, 1960/2002, de 22 de noviembre, 1080/2003, de 16 de julio, 936/2006, de 10 de octubre, o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan. Como recuerdan el auto del Tribunal Supremo 316/2022, de 10 de marzo, ( FJ. 1.º-C), y el muy reciente 972/2022, de 3 de noviembre (FJ. 1.º-C), ambos con cita de la sentencia 978/2002, de 23 de mayo (FJ. 1.º),

El grado de credibilidad de esta clase de pruebas [personales] está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de modo autónomo las declaraciones grabadas de la denunciante y del acusado para juzgar por nosotros mismos su credibilidad, subrogándonos en la posición del tribunal de primera instancia; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta razonable y convincente para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable a la luz de la totalidad de la prueba practicada. Y ya hemos dicho que la sentencia impugnada cumple esa exigencia.

2.- Por su parte, la defensa del acusado no suministra en su recurso elementos de juicio que pudieran poner seriamente en cuestión la valoración probatoria de la sentencia impugnada, aduciendo una serie de argumentos que, pese a su elevado número y su redacción enfática no alcanzan a suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del recurrente y frente a los cuales cabe replicar lo siguiente:

1.- Una vez que se ha desechado (con pleno acierto) la acusación por el delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años, es por completo indiferente si la relación afectiva entre Ofelia y Eugenio comenzó a iniciativa de ella o de él, como es irrelevante si en ese momento inicial el acusado conocía la edad de la menor. Lo que es absolutamente inverosímil es que ocho meses después, tras seis de relaciones y después de la ruptura, cuando se produjo el incidente del portal (único en el que el factor etario es relevante), el hoy apelante pudiera ignorar ese dato; máxime después de que el padre de Ofelia le hubiera advertido, constante todavía la relación, sobre la circunstancia de ser su hija menor de edad, lo que debería haber bastado para ponerle sobre aviso y motivarle a requerir a su todavía novia para que le aclarase su edad, si es que no la conocía ya, que es con mucho lo más probable, no solo por la confianza y la intimidad inherentes a una relación prolongada, sino también porque Ofelia, según aparece en la grabación del juicio, dos años después de los hechos, no presenta rasgos, aparte de una estatura que parece superior a la media, que la hagan aparentar una edad mayor de la real.

2.- No es cierto que el relato de Ofelia peque de inconcreción al relatar los episodios concretos de maltrato. Aunque, con la excepción de lo sucedido el 31 de diciembre, la menor no precisa la fecha concreta de cada hecho, y solo los sitúa en el tiempo aproximadamente (en el mes de febrero, un día del verano...), lo que no es de extrañar cuando se relatan actos repetidos sucedidos meses o años atrás, Ofelia describe cada agresión de forma individualizada y no genérica y las contextualiza adecuadamente en el tiempo y el espacio (al salir de la academia de inglés, en una calle próxima a su casa, cuando paseaba al perro, surgiendo el agresor detrás de un árbol...). Es cierto que estas precisiones no aparecen en las primeras manifestaciones -quizá porque no se pidieran en un interrogatorio demasiado rutinario-, pero esta ampliación sucesiva de detalles es también normal y compatible con la persistencia en la incriminación (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 511/2012, de 13 de junio, o 773/2013, de 21 de octubre, ambas citadas en el ya mencionado auto 972/2022).

3.- La única contradicción que podría tener relevancia en las sucesivas declaraciones de la menor es la que subraya el recurso entre la expresión " intentó hacerle tocamientos en los pecho" que aparece en la denuncia inicial (folio 12; la misma expresión en el folio 10 no es personal de Ofelia, sino del instructor del atestado) y la utilizada en la declaración judicial, según la cual el acusado "le empezó a tocar los pechos", precisando a preguntas del Fiscal que "colocó sus manos sobre sus pechos" (folio 59 vuelto). Ahora bien, aparte de que no puede atribuirse la misma garantía de exactitud en la transcripción a una declaración policial que a la vertida en el Juzgado bajo la fe pública judicial, en su declaración en juicio Ofelia incluso reprodujo espontáneamente la acción del acusado, colocando inequívocamente las manos sobre sus pechos (vídeo 2, 6' 19''). Además, la aparente contradicción se disuelve en una cuestión léxica o semántica: tal como la menor describe el episodio, rápido, agitado y confuso, es fácil entender que las dos expresiones significan lo mismo, esto es, que el acusado, mientras la menor manoteaba y trataba de zafarse, consiguió tocarle fugazmente los pechos por encima de la ropa.

4.- También hay una contradicción, no de la propia Ofelia, sino de su versión con la del testigo Carlos Francisco (su siguiente pareja), respecto al primer incidente del 31 de diciembre. Mientras la menor afirma en todo momento que las amenazas de muerte del acusado se dirigieron contra ambos, y específicamente contra ella, el testigo, en su declaración en fase instructoria (folios 60-61), aunque refiere genéricamente que "comenzó a insultarles y a amenazarles" (a ambos, por tanto), solo concreta luego amenazas dirigidas al propio declarante, e incluso, a preguntas de la acusación particular, dice que "no escuchó a Eugenio amenazar a Ofelia"; sin que su declaración en juicio fuera mucho más clara, aunque insistió, a preguntas de la defensa, en que las amenazas se dirigían indistintamente a los dos, e incluso se quejó de errores de transcripción en esa declaración sumarial (que no resultan inverosímiles, teniendo en cuenta que en ella no intervino un intérprete, que sí lo hizo en el juicio y que claramente necesitaba todavía el testigo, un año después de esa primera declaración).

En estas condiciones, el tribunal de apelación carece de fundamento para apartarse de la decisión adoptada por el de primera instancia dando crédito a la versión de la denunciante; sobre todo porque en el estado de agitación que presentaba el acusado, al ver a su anterior pareja con otra relación, resulta con mucho lo más probable que sus amenazas se dirigieran indiscriminadamente a los dos. En último término, la cuestión no tiene una relevancia decisiva, porque aun de suprimirse este episodio (el 5 de los hechos probados) la condena por amenazas procedería igualmente por las proferidas constante la relación, que se recogen en el apartado 1 de los hechos probados.

5.- Carece de sentido que el recurso se queje de que no se tomara la declaración de Ofelia en fase instructoria como prueba preconstituida. Esta medida carece en principio de trascendencia para la producción y la valoración de la prueba y no tiene otro objetivo que el de evitar la victimización secundaria de la presunta víctima menor de edad o especialmente vulnerable, como señala el preámbulo de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, en su apartado II; ley que hace obligatoria la preconstitución y excepcional la declaración en juicio cuando la presunta víctima es menor de 14 años, edad que Ofelia ya había cumplido. La ausencia de prueba preconstituida no ha producido merma alguna de los derechos de la defensa ni ha incidido en la apreciación de la prueba, percibida con inmediación por el tribunal en el acto del juicio.

6.- Tampoco era necesario, o al menos no era indispensable, un informe pericial psicológico de credibilidad del testimonio de la menor, diligencia de "prueba sobre la prueba" frecuente en estos casos pero no exigible y que, en todo caso, la defensa pudo solicitar en su momento si consideraba que podía favorecer sus intereses. Es bien conocida la tesis jurisprudencial que afirma muy enérgicamente que este tipo de informes pueden constituir un instrumento auxiliar de valoración para el juez o tribunal, pero no constituyen una prueba, ni siquiera una corroboración de la declaración cuando su sentido es positivo, pues la valoración del testimonio corresponde exclusivamente al órgano sentenciador. Por ello, la ausencia de ese informe en este caso no debilita la apreciación de la credibilidad de Ofelia efectuada por el tribunal a quo.

7.- El hecho de que la Guardia Civil no tomara medidas contra el acusado a raíz del último incidente, ocurrido en presencia de los agentes (sí lo detuvieron tras la denuncia de Ofelia), se explica fácilmente porque, desconectado de los episodios anteriores, que los agentes ignoraban en ese momento, y sin que estos pudieran entender las amenazas pronunciadas en rumano, es cierto que lo sucedido carecía de trascendencia que justificara una detención, tratándose de insultos verbales pronunciados por un borracho en la tarde de un 31 de diciembre.

8.- No compromete el crédito que merece el testimonio de Ofelia el hecho de que respondiera a un mensaje telefónico de Eugenio en el que este le comunicaba en términos dramáticos haber sufrido un accidente ("estoy en urgencias...lleno de sangre" se lee en los mensajes aportados por la denunciante, folio 92) deseando su mejora. Esa conducta solo indica el carácter compasivo de la muchacha, que en ese momento nada tenía que temer de su exnovio, precisamente por la situación en que este se encontraba. En todo caso, el temor de la víctima no es un elemento ni un resultado necesario de las amenazas ni de ningún otro de los delitos imputados al apelante.

9.- Aduce el recurso una posible motivación espuria de Ofelia y de los dos testigos de cargo, aventurando que la denuncia y el relato de la menor podrían estar impulsados por el resentimiento a raíz del último incidente y, sobre todo, de los daños causados por el acusado en el automóvil de la nueva pareja de la menor (hecho este por el que el aquí apelante fue condenado con su conformidad). Pero esta hipótesis carece de consistencia. El padre de la menor explicó con claridad en juicio que el incidente final y el ataque al automóvil sirvieron de desencadenante para que adoptaran la decisión de denunciar la totalidad de los hechos, que hasta entonces habían preferido pasar por alto, a la espera de que Eugenio acabara por tranquilizarse y aceptar la ruptura de la relación. Desde luego, ni el incidente final ni los daños en el vehículo tenían la trascendencia suficiente como para motivar una falsa denuncia de hechos harto más graves.

Es más, la actitud de Ofelia a lo largo del procedimiento, y en especial en el acto del juicio, demuestra todo lo contrario a una intención de perjudicar a su expareja. La menor no solo negó que hubieran mantenido relaciones sexuales durante su noviazgo, privando así de base a la acusación más grave, cuando le habría sido fácil (y habría resultado harto verosímil) afirmar que sí las hubo, incluso aunque por razones de reputación negase que incluyeran el coito, sino que también negó que el acusado le hubiera propuesto tales actos sexuales (vídeo 2, minuto 1' 30'' de la grabación). Insistió también, hasta la reiteración, en que el comportamiento del acusado solo era violento cuando se encontraba ebrio (1' 40''), aunque ese estado fuera habitual (2' 06''), enfatizando que en el episodio más grave (los tocamientos en el portal) Eugenio se encontraba "muy borracho" (expresión que aparece tres veces en ese pasaje de su declaración: 5' 25''). Cuando una pregunta de la Fiscal le permitía sostener que en ese incidente el acusado la estaba acechando previamente, Ofelia desvirtúa esa hipótesis, al afirmar como más probable que fuera un encuentro casual, por la proximidad de los domicilios de ambos ( ibidem). Y disminuye la violencia del comportamiento del acusado cuando niega que en alguna ocasión la golpeara, afirmando que solo le propinó empujones y siempre, una vez más, en estado de embriaguez (1' 50''). No es esta la actitud que cabe esperar de alguien que por resentimiento quiere perjudicar a su expareja atribuyéndole hechos delictivos falsos.

10.- Se queja, por último, el recurso de que la sentencia no analiza la versión exculpatoria del acusado. Ya hemos dicho que ese análisis no era necesario porque la falta de credibilidad atribuida a esa versión puramente negativa se desprendía, como reverso inherente, del crédito otorgado razonadamente al relato de la menor. Pero es que, además, cualquier examen desde la perspectiva del acusado no hace más que servir de corroboración refleja de la hipótesis acusatoria. Aunque niega los hechos que se le imputan, Eugenio reconoció en su declaración en fase sumarial que en el verano de 2020, estando borracho "pudo amenazar" con matar a Ofelia (folio 65), y en el acto del juicio afirmó que en aquella época estaba seriamente afectado por el consumo excesivo de alcohol; tanto el padre de la menos como el que luego fue su pareja afirman conocer el comportamiento desviante del acusado en esas circunstancias, y su proclividad a la violencia bajo los efectos del alcohol queda confirmada por el ataque al vehículo, por él admitido. Todo ello no hace sino reforzar la verosimilitud de la hipótesis acusatoria y la credibilidad del relato de Ofelia.

En definitiva, después de este análisis pormenorizado de las alegaciones probatorias del recurso, el tribunal de apelación no encuentra fundamento alguno para disentir del juicio positivo de credibilidad que ha merecido al de instancia el testimonio de la víctima como fundamento principal de su conclusión de culpabilidad del acusado, y por tanto dicha conclusión ha de ser mantenida, con la consiguiente ratificación de su condena por los distintos delitos contemplados en la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Sobre la llamada atenuante de embriaguez y su efecto penológico

Como se anticipó en el fundamento introductorio, la sentencia impugnada aprecia en todos los delitos la concurrencia en el acusado de una atenuante de embriaguez, que residencia en la circunstancia segunda del artículo 21 del Código Penal , lo que indica que se atiende no tanto a la existencia de una intoxicación aguda por alcohol en el momento de comisión de cada uno de los hechos delictivos (lo que sería difícilmente compatible con el carácter materialmente permanente o continuado de alguno de los tipos aplicados, como la violencia habitual o el acoso), cuanto al efecto crónico del consumo excesivo habitual sobre la capacidad del sujeto para ajustar su comportamiento a la norma penal. El recurso pretende que esa atenuante se eleve nada menos que a la categoría de eximente completa, pretensión que no puede ser acogida, ni siquiera en la forma parcial que supondría una eximente incompleta, no obstante lo cual el motivo no dejará de tener cierta eficacia en el ámbito penológico, según justificaremos a continuación.

1.- Para abordar la cuestión que nos ocupa, la sentencia impugnada parte implícitamente de la archisabida tópica jurisprudencial a cuyo tenor las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (ad exemplum tantum, sentencias 4/2013, de 22 de enero, FJ. 1.º, o 240/2017, de 5 de abril, FJ. 1.ª, con las que en ellas se citan). Cabe discutir, empero, por mucho que se repita, la exactitud de esta fórmula sintética, pues es fácil comprobar que, en la práctica, el estándar probatorio que se aplica a las circunstancias eximentes y atenuantes, al menos las que afectan a la imputabilidad del sujeto, es en realidad, en no pocas ocasiones, el de la prueba preponderante, lo que parece más congruente con los presupuestos axiológicos del sistema. De hecho, en la jurisprudencia más reciente parezca estar iniciándose una línea tendente a una tesis menos rígida y maximalista (así, sentencias 639/2016, de 14 de julio, FJ. 2.º-2, 802/2016, de 26 de octubre, FJ. 1.º, 69/2017, de 8 de febrero, FJ. 1.º, y 206/2017, de 28 de marzo, FJ. 5.º), no exenta aún de polémica interna (véase la sentencia 335/2017, de 11 de mayo y los votos particulares a la misma) y que no parece haberse consolidado hasta ahora, aunque reanuda esa misma línea la sentencia 748/2022, de 28 de julio, que ya hemos citado a otro propósito, en cuyo fundamento 19 se afirma que " la prueba de la concurrencia de factores reductores de la imputabilidad debe ser rigurosa, aunque el estándar exigible no pueda ser el de más allá de toda duda razonable, reservado constitucionalmente solo para la destrucción de la presunción de inocencia".

Sea como fuere, y a falta de una estabilización definitiva de la jurisprudencia, cabe establecer en esta materia dos "conclusiones provisionales": por un lado, no puede bastar la simple alegación de una determinada causa de exención o disminución de la responsabilidad penal del acusado, ayuna de toda prueba de sus presupuestos fácticos, para desplazar sobre las acusaciones la carga de probar la inexistencia de esos elementos de hecho, prueba negativa que iría mucho más allá de las exigencias de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo; por otro, tampoco pueden extremarse las exigencias probatorias de esas circunstancias eximentes o atenuantes hasta el punto de que hayan de acreditarse "más allá de toda duda razonable", pues ello supondría en muchos casos cargar a la defensa con una probatio diabolica (piénsese, como ejemplo destacado, en la variabilidad de diagnósticos y de juicio sobre sus efectos en la imputabilidad que con frecuencia presentan los informes psiquiátricos o psicológicos, incluso procedentes todos ellos de fuentes públicas), y no hay razón, una vez alcanzado un grado de probabilidad mayoritario, para que el in dubio no opere en este ámbito igual que lo hace respecto a la existencia del hecho y la participación en él del acusado. Dicen en este sentido las sentencias 639/2016 y 206/2017 que "n o ha de ser diverso el alcance de la garantía si de lo que se duda es de la participación causa de responsabilidad que si de lo que se duda es de la existencia de la enajenación de la que depende la inocencia del acusado".

2.- Pues bien, ni siquiera con las matizaciones que hemos postulado en el punto anterior, la pretensión del recurso puede ser aceptada, porque la prueba practicada a este respecto es manifiestamente insuficiente para sustentar una eximente completa o incompleta.

En efecto, la prueba fundamental sobre el alcoholismo del acusado y su influjo de causalidad psíquica en la comisión de los delitos enjuiciados es, como señala la sentencia de instancia, el testimonio lego de la propia víctima, de los dos testigos de cargo y del guardia civil que intervino en el último incidente; especialmente el de Ofelia, en los términos que hemos transcrito al analizar su declaración en juicio ( supra, FJ. 4.º-1.9). Este cuádruple testimonio es lo bastante concorde y expresivo como para justificar la atenuante apreciada por la Audiencia Provincial, pero, en la valoración rigurosa que es exigible en la materia, no cabe ir más allá, porque es evidente que ni la menor ni los otros testigos tienen la razón de ciencia suficiente como para poder precisar en qué medida la intoxicación aguda en cada episodio o la dependencia crónica en el conjunto de todos ellos disminuía la capacidad del acusado para comprender la ilicitud de su conducta o para ajustar su conducta a esa comprensión. Para poder sostener una conclusión fundada al respecto habría sido precisa, como señala la sentencia de instancia, una prueba pericial sobre la intensidad de la adicción y sus efectos en las facultades psíquicas del acusado, que ni se acordó de oficio ni se solicitó por la defensa. Huelga decir que sobre la drogadicción que el recurso añade al alcoholismo no existe prueba alguna, más allá de la declaración del propio interesado en juicio, que de nada vale por sí sola.

Ciertamente, como señala el recurso y omite sorprendentemente la sentencia, obra en autos un documento aportado por la defensa ya en fase de juicio oral (folio 72 del rollo de sala), emitido por el Centro Comarcal de Drogodependencias y Adicciones de DIRECCION000, que hace referencia al la dipsomanía del acusado, pero que tampoco aporta datos para evaluar su intensidad. El informe en cuestión consigna el diagnóstico de " DIRECCION001" (lo que, en función de lo que sabemos de la conducta del Sr. Eugenio, es casi un truismo) e indica que este ha iniciado tratamiento durante su estancia en prisión por esta causa, pero no contiene una anamnesis que precise la edad de inicio de ese consumo, su evolución a lo largo del tiempo y la pauta de ingesta actual, ni una evaluación clínica que arroje luz sobre el deterioro de facultades del sujeto producido por el consumo excesivo habitual. En definitiva, el informe del centro d tratamiento sirve para confirmar lo que sobre el alcoholismo del apelante resulta de los testimonios, pero nada más.

Además de lo dicho, el aludido informe consigna también escuetamente que el Sr. Eugenio solicitó asistencia en agosto de 2019 por dependencia al cannabis, pero ni el consumo de esta sustancia estupefaciente es por lo general criminógeno, ni tal consumo resulta confirmado por los testigos en relación con los hechos ni el documento ofrece ningún dato adicional, ni podría ofrecerlo, puesto que el acusado fue alta automática por inasistencia al tratamiento en febrero de 2020, lo que implica que prácticamente no tuvo ningún contacto con el centro posterior al primero, puesto que el propio informe aclara que el alta automática por abandono se produce seis meses después del último contacto del usuario con el centro.

En definitiva, sobre tan magras bases probatorias no hay base alguna para rebasar el marco de la atenuante ordinaria apreciada en la sentencia de instancia.

3.- Ahora bien, dentro de ese ámbito de atenuación, cuyo efecto penológico es el de situar la pena dentro de la mitad inferior de la asignada en abstracto al delito, según la regla primera del artículo 66.1 del Código Penal, la intensidad relativa de la atenuante apreciada y su influencia más o menos directa en la comisión del delito desempeña un papel principal entre las circunstancias personales del culpable que, junto a la gravedad relativa del hecho, obliga a tener en cuenta la regla sexta del mismo precepto, dictada para los casos de no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, pero con alcance general para la individualización discrecional de la pena.

Pues bien, en este punto cobra especial importancia el testimonio de Ofelia, en los términos ya expuestos (de nuevo, supra, FJ. 4.º-1.9). La menor es tajante e insistente al afirmar que el comportamiento de Eugenio solo era violento cuando se encontraba ebrio y que su conducta era normal cuando no lo estaba, que en todos los episodios que dan lugar a su condena estaba borracho, e incluso "muy borracho" (lo que repite hasta tres veces) cuando cometió el delito más grave de agresión sexual. A ello se añade que el padre de la menor declaró que consideraba que el acusado "no está bien de la cabeza". Así las cosas, estos testimonios conducen la atenuante ordinaria apreciada a la frontera con la muy cualificada, que solo impide apreciar la ya comentada ausencia de bases probatorias más objetivas y científicas.

Pues bien, no concurriendo -con la salvedad que se verá- circunstancias del hecho o del culpable que pudieran contrarrestar la atenuante apreciada -ordinaria pero intensa, según acabamos de justificar-, la sentencia impugnada, sin especial razonamiento, acuerda imponer las penas privativas de libertad asignadas a cada delito "muy próximas al mínimo legal"; pero ese punto de partida se traduce en una proximidad no tan cercana como se dice, pues la pena de la violencia habitual se impone en el doble de su límite mínimo (un año de prisión, en lugar de seis meses) y el resto de las penas se impone entre dos y seis meses por encima de ese mínimo legal, de modo que la suma aritmética de todas ellas (sin contar la de localización permanente por el delito de vejaciones) excede en diecinueve meses la extensión mínima imponible, lo que no es pequeña distancia cuando se mide en tiempo de prisión efectiva.

De acuerdo con lo que venimos diciendo, reduciremos las penas de prisión impuestas al apelante por cada delito a su extensión mínima en cada caso, con la única excepción del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, en el que, por su duración y características y por la edad de la víctima impondremos una pena de nueve meses de prisión. Para el resto de delitos, de acuerdo con el criterio minimalista expuesto, las penas privativas de libertad quedarán fijadas como sigue:

- por el delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 2 del Código Penal, cinco años de prisión, extensión mínima que en este delito se justifica, además, por su menor gravedad relativa, tanto por la escasa intensidad de la violencia empleada como por el carácter fugaz y periférico del contacto sexual por encima de la ropa (en este delito la redacción vigente del artículo 181.1. y 2 tras la Ley Orgánica 10/2022 mantiene la misma penalidad);

- por el delito de maltrato no lesivo en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1, seis meses de prisión;

- por el delito de acoso del artículo 172 ter 1 y 2, un año de prisión;

- por el delito de amenazas leves del artículo 171.4, seis meses de prisión;

- por el delito de vejaciones injustas de carácter leve del artículo 173.4 C.P. , cinco días de localización permanente.

No es preciso modificar las penas principales de privación del derecho a la tenencia y porte de armas ni la medida de libertad vigilada postpenitenciaria, que tras la reducción permanecen dentro de los límites legales y cuya naturaleza y finalidad no hacen necesaria ni aconsejable la reducción. Tampoco se modificarán las penas accesorias impropias de prohibición de acercamiento y comunicación, que ya en la sentencia de instancia se imponen en todos los delitos, menos el de agresión sexual y el de vejaciones leves, por debajo del límite mínimo (un año más que la pena privativa de libertad) determinado por el párrafo segundo del artículo 57.1 del Código Penal, sin que ese error por defecto pueda ser corregido de oficio por el órgano de apelación, pues en la segunda instancia y en la casación (en esta lo explicita el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) el principio de interdicción de la reformatio in peius prevalece sobre el de legalidad de la pena como límite al principio acusatorio ( sentencias del Tribunal Constitucional 223/2015, de 2 de noviembre, FJ. 2 ), y 132/2021, de 21 de junio , FJ. 2),

Así pues, con el alcance arriba expuesto, limitado pero no despreciable, el motivo que nos ocupa debe ser, a la postre ser parcialmente estimado.

SEXTO.- Sobre la cuantificación de la responsabilidad civil

También habrá de estimarse el motivo en el que la defensa impugna la cuantía de 40.000 euros en que la sentencia de instancia ha fijado el importe de la indemnización que el condenado ha de satisfacer a la víctima por unos perjuicios que en este caso se ciñen al daño moral en sentido estricto, pues no se han producido resultados lesivos ni daños patrimoniales (como los que sí sufrió el testigo Carlos Francisco), ni constan, al no haberse practicado un informe pericial al respecto, posibles secuelas psíquicas que a consecuencia de la conducta del acusado pueda padecer la joven Ofelia.

1.- El daño moral se resiste tenazmente a cualquier intento de aplicación de criterios objetivos y generales para la determinación de la cuantía indemnizatoria, y ello mismo hace especialmente difícil motivar esa cuantificación en cada caso concreto, siendo inevitable conformarse con un prudente arbitrio que no se aleje de las sumas que en el mismo ámbito territorial se vienen concediendo en casos similares. Dice en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 207/2020, de 21 de mayo (FJ. 6.º):

La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, [...]. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas [...] En caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente [...], estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas...

2.- En este caso la Audiencia Provincial, tras señalar, en una autocita implícita, la imposibilidad de someter a baremos o criterios objetivos la indemnización del daño moral, en la línea de la sentencia del Tribunal Supremo citada en el punto anterior, añade lo siguiente para determinar la suma del resarcimiento y justificar su decisión: " teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en los hechos y, en especial, su repercusión en la menor, pero sin olvidar tampoco el delito que no consideramos cometido [...] estimamos adecuado fijar la cantidad de 40.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal".

Fácil es ver en esta motivación que la referencia a "las circunstancias concurrentes", sin especificar cuáles son las que se consideran relevantes, no es más que una cláusula de estilo sin contenido, y que la "repercusión en la menor" es solo presunta o hipotética, pues, como se ha dicho, ni hay una prueba pericial sobre esa repercusión, ni Ofelia ha referido ninguna en concreto, ni la sentencia identifica tampoco alguna, como no sea la alteración de la vida cotidiana de la menor a consecuencia del acoso, y esto "durante un tiempo", que no debió ser muy prolongado, a la vista del desarrollo ulterior de los hechos.

Cabe inferir, así, que la fijación de una cuantía indemnizatoria de 40.000 euros, que supera la media de la establecida en casos similares por los órganos judiciales de este territorio, encuentra su fundamento principal, como sugiere la motivación transcrita, en ser esa la suma interesada por el Ministerio Fiscal (la acusación particular había solicitado 50.000 euros), en tanto que parte imparcial a la que se encomienda "la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito" ( artículo 773.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Ahora bien, si ello es así, como entendemos, la sentencia impugnada incurre en un razonamiento contradictorio, puesto que, por un lado, advierte que ha de tenerse en cuenta la absolución por uno de los delitos objeto de acusación, pero, por otro, asume la cifra indemnizatoria interesada por el Ministerio Fiscal, sin reparar en que en esa pretensión se incluía el perjuicio causado por el delito finalmente no acreditado (el continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años), que, por su naturaleza y características es con toda probabilidad el que mayor repercusión negativa podía tener sobre la víctima, más aún que la agresión sexual ocasional (véase a este respecto lo dicho sobre este delito en el punto 3 del fundamento anterior).

En consecuencia, consideramos que, aun respetando el mismo punto de partida de la sentencia de instancia, la absolución por el delito de abusos sexuales y la ausencia de otra repercusión constatada en la víctima que la alteración temporal de sus horarios y rutinas cotidianas obliga a una reducción sensible de la cuantía indemnizatoria solicitada por las partes acusadoras, por lo que fijaremos en definitiva esa indemnización, dentro de la discrecionalidad inevitable en estos casos, en la suma de 25.000 euros, con estimación parcial de este último motivo del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente