Sentencia Penal 43/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 372/2022 de 14 de febrero del 2023

I.- Recurso de Teodulfo

PRIMERO .- Sobre el delito de agresión sexual

En los dos primeros motivos de su recurso, la defensa de este acusado impugna su condena como autor de un delito de agresión sexual, aduciendo, en síntesis, que su único propósito al abordar a la infortunada Sra. Rita fue el de despojar a esta de lo que de valor pudiera llevar y que a esa intención se ciñó su conducta, siendo ajeno a los tocamientos lúbricos que pudiera haber realizado sobre la víctima su compinche. El motivo debe ser estimado, por las razones que se verán.

1.- La sentencia de instancia considera probado que ambos acusados tocaron a la víctima en sus pechos, nalgas y partes pudendas; pero esta afirmación de la dualidad de autores de los tocamientos carece, en lo que a este apelante se refiere, de una base probatoria lo bastante segura para satisfacer el estándar "más allá de toda duda razonable" derivado de la presunción de inocencia, en cuanto se funda exclusivamente en la declaración en juicio de la Sra. Rita, contradictoria con sus manifestaciones anteriores, sin aclarar por qué se otorga mayor crédito a aquella que a estas, cuando, a nuestro juicio, el resultado de ese análisis comparativo de credibilidad habría debido ser justamente el inverso.

En efecto, lo que relató la víctima en su denuncia ante la policía (folio 61), tal como hemos recogido al modificar el relato fáctico, fue que " los dos individuos se precipitan de forma repentina sobre la compareciente, a la cual tiran de forma violenta de la bicicleta, comenzando a tapar la boca de la víctima el individuo que vestía la camiseta blanca [ Sixto], al tiempo que la manoseaba por los pechos y por el resto del cuerpo. [...] Mientras el hombre del jersey blanco la tocaba por sus pechos y genitales, el otro individuo abría la mochila que ella portaba y registraba su interior". A continuación, la Sra. Rita narra que ella logró zafarse del individuo que le tapaba la boca ( Sixto) y gritó pidiendo auxilio, que desde una ventana intervino a voces en su ayuda un vecino (al que, pese a estar completamente identificado -folio 42- nadie se ha preocupado en llamar a declarar), y que finalmente Sixto logró arrebatarle una riñonera con la que se dio a la fuga a pie, mientras el apelante que ahora nos ocupa huyó con la bicicleta de la víctima. De este relato resulta que solo uno de los dos asaltantes, el que luego sería identificado como el coacusado Sixto, realizó actos de significado sexual sobre el cuerpo de la Sra. Rita, mientras el otro, el ahora apelante, se limitaba a los actos de apoderamiento, sin tener ningún otro contacto corporal con la víctima ni participar de modo ejecutivo en los que realizaba su compinche.

Con ese relato inicial se llegó al juicio oral, porque en su comparecencia ante el juzgado instructor (folio 85) no se preguntó a la víctima por el desarrollo de los hechos, ni siquiera se le pidió que ratificara, en su caso, las manifestaciones recogidas en la denuncia.

En el juicio oral la Sra. Rita declaró, como se advierte en la grabación audiovisual, en un estado de intensa conmoción emocional, con la respiración entrecortada y conteniendo a duras penas los sollozos que amenazaban con interrumpir su relato, fruto todo ello del intenso trauma psíquico sufrido en el asalto. En esas condiciones poco favorables, la testigo suministró una narración del suceso coincidente en términos generales con la proporcionada en la denuncia, pero con una significativa peculiaridad: donde la versión inicial distinguía con claridad entre las acciones cometidas por cada uno de los asaltantes, atribuyendo a cada uno una conducta concreta y separada, en el juicio la Sra. Rita utilizó de forma sistemática para describir todas ellas un sujeto plural indiferenciado: "me tiraron de la bicicleta", "me agarraron", "me taparon la boca " (frase que se repite tres veces en diferentes momentos), "me quitaron la mochila, me la abrieron, me sacaron todos los trapos", "me empezaron a toquetear", "me levantaron", "me ' sollaron'", "me toquetearon".

Como no cabe pensar que algunas de esas acciones (tapar la boca a la víctima o abrir y registrar su mochila) las realizaran ambos acusados a la vez, hay que concluir que el uso de verbos en plural para describir todas ellas, "toqueteos" incluidos, no es sino una especie de licencia de lenguaje o recurso de economía narrativa, con que la víctima, en el lamentable estado psíquico en que se encontraba, simplificaba y acortaba su doloroso relato, atribuyendo de manera indiscriminada todas las acciones que sufrió por igual a ambos asaltantes, convertidos así sintácticamente en un sujeto único aunque dual; si no es, sencillamente, que, en la situación de alteración emocional que experimentaba, con toda la apariencia de un DIRECCION001 al trauma, la Sra. Rita era ya incapaz de proporcionar un relato preciso del suceso, individualizando las conductas de cada autor.

Ya al final de su declaración en juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, la víctima introdujo una mínima distinción entre ambos asaltantes: cuando uno de ellos (en referencia a Teodulfo) se fue, " el otro [ Sixto] seguía toqueteándome, hasta que me arrancó la riñonera y se fue". Claro está que este pasaje del testimonio encierra una importante ambigüedad, pues con su tenor literal no es posible dilucidar si la frase "el otro seguía toqueteándome" implica que ese sujeto era el único que la había toqueteado desde un principio y continuó haciéndolo, o bien que ambos asaltantes la habían estado toqueteando y Sixto siguió haciéndolo en solitario después de la huida de Teodulfo. El abogado de este último intentó -para su mal- despejar esta ambigüedad, planteando directamente a la Sra. Rita si lo que quería decir es que "el que se llevó la bicicleta [el apelante] no la tocó"; a lo que la testigo respondió " ese me tocó a lo primero". Pero con esa afirmación la ambigüedad se mantiene, trasladándose de lo subjetivo a lo objetivo, pues, a falta de aclaraciones, que ningún sujeto procesal interesó, no es posible saber con suficiente seguridad ni qué ha de entenderse por "lo primero" (¿ cuando derribaron a la víctima de la bicicleta?, ¿cuando la levantaron del suelo?, ¿cuando le arrebataron la mochila?, ¿cuando comenzaron los toqueteos propiamente sexuales?, ¿o quiere decirse -y sería francamente extraño- que estos comenzaron desde el principio y fueron simultáneos a esas acciones?), ni qué significado atribuir en el contexto al verbo "tocar" (obsérvese el salto semántico, deliberado o no, advertido o no, que hay entre "tocar" y "toquetear", que es la expresión que hasta ese momento empleaba siempre la Sra. Rita en su relato espontáneo).

En definitiva, el testimonio en juicio de la víctima, ni por el estado en que se encontraba la testigo ni por su contenido intrínseco, ofrece una fiabilidad superior al más detallado y preciso relato que la Sra. Rita proporcionó en su denuncia, con el que tampoco ningún sujeto procesal quiso confrontarla, como permitía el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En esas condiciones, cuando menos el benemérito principio pro reo en la apreciación de la prueba impide considerar acreditado que Teodulfo ejecutara personalmente tocamientos de significado sexual sobre el cuerpo de la víctima; y ello excluye que pueda ser autor en sentido estricto (por realización del hecho punible) del delito de agresión sexual que se le imputa.

2.- Claro está que todo el fatigoso análisis realizado en el punto anterior quedaría reducido a inútil ejercicio dialéctico si pudiera compartirse la tesis que la sentencia impugnada añade al final del fundamento primero, a modo de argumento de cierre: aun en el caso de que Teodulfo no fuera autor en sentido estricto de la agresión sexual, en todo caso sería autor por cooperación necesaria, en tanto que "artífice de ese clima de intimidación ambiental". Pero tampoco podemos estar de acuerdo con este título de imputación subjetiva.

A) En primer lugar, no cabe olvidar que además de los factores objetivos, que en este caso pueden considerarse sin dificultad concurrentes (pluralidad de individuos, hora de madrugada, calle solitaria...), la autoría de agresión sexual por cooperación necesaria, cuando se basa exclusivamente en la contribución a la creación de un cuadro de intimidación ambiental, exige también la concurrencia de un elemento subjetivo en el cooperador, como es propio de cualquier título de participación delictiva en un derecho penal que no consiente la responsabilidad objetiva ( artículo 5 del Código Penal). Así, ya la sentencia del Tribunal Supremo 1291/2005, de 8 de noviembre, que, salvo error por nuestra parte, es la primera en desarrollar el concepto que nos ocupa, se preocupa en su fundamento segundo de reiterar la necesaria presencia de ese elemento subjetivo, concretado en el acuerdo, previo o simultáneo, con el autor material, en la conciencia de que este está cometiendo o va a cometer una agresión sexual y en la voluntad o la aceptación de que ese delito se cometa. Dice así la sentencia reseñada:

[L]a presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria [...]

Por lo tanto, será cooperador necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario.

En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aún [no] existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental. [ énfasis tipográficos añadidos]

Pues bien, en el caso enjuiciado está fuera de discusión que no hubo un acuerdo previo entre ambos acusados para que uno de ellos agrediera sexualmente a la víctima. La propia sentencia de instancia declara como probado que Sixto y Teodulfo se pusieron de acuerdo únicamente "con el inicial propósito de enriquecerse"; y, una vez rechazado en el punto anterior que Teodulfo realizara personalmente actos materiales de agresión sexual, nada permite suponer que añadiera posteriormente a esa intención predatoria la conciencia y voluntad (aun en forma de mera aceptación o indiferencia) de colaborar con su mera presencia a la agresión sexual que cometía su compinche. Y no es posible suponerlo porque ni siquiera cabe afirmar que el apelante que nos ocupa llegara a tomar conciencia de que el coacusado estaba realizando esa agresión, entretenido como estaba él en registrar la mochila de la víctima; o que, de haber visto las acciones de Sixto, que no iban acompañadas de expresiones verbales indicativas de su finalidad, no las interpretase, en una visión fugaz en condiciones nocturnas, como orientadas a despojar a la víctima de cartera u objetos, como un teléfono móvil, que pudiera llevar ocultas bajo la ropa.

De esta suerte, partiendo del relato inicial de la víctima y a falta de otros elementos incriminatorios, la conclusión más probable, muy por encima del umbral de la duda razonable, es que el suceso enjuiciado constituye un supuesto característico de codelincuencia en el que sobreviene por parte de uno de los sujetos concertados un exceso imprevisto sobre lo acordado, que por su heterogeneidad con ello en modo alguno supone una desviación previsible; de modo que de ese exceso no abarcado por el dolo de los demás solo puede responder quien lo comete.

B) Pero es que tampoco, ya en el plano objetivo, estamos ante un supuesto en que la presencia del apelante pueda considerarse como factor de intimidación ambiental. Como su propio nombre indica y resulta de la sentencia que hemos citado, el concepto de intimidación ambiental se elaboró por la jurisprudencia para supuestos de agresión sexual puramente intimidatoria en los que la presencia junto al autor material de una pluralidad de personas, aunque estas no ejecuten ninguna acción sobre la víctima, resulta decisiva para que esta se sienta intimidada hasta el punto de renunciar o ser incapaz de cualquier intento de expresar su oposición a la acción sexual que el autor en sentido estricto le impone, y más aún de resistirse a ella. Es ejemplo preclaro de esta concepción la sentencia del Tribunal Supremo 344/2019, de 4 de julio (FJ. 5.º-4 y 5.º-7), dictada en el caso tristemente célebre conocido como de La Manada. Ahora bien, el caso aquí enjuiciado se aparta diametralmente de esos presupuestos: el medio comisivo de la agresión sexual fue en exclusiva la violencia y la víctima no se vio inhibida de oponerse a ella, sino que se resistió con denodado esfuerzo, forcejeando con el agresor. En ese contexto, la mera presencia en el lugar de los hechos de un segundo delincuente, concentrado únicamente en la vertiente predatoria del suceso, no suponía aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial ni necesaria, ni siquiera mínimamente relevante, en la fase de ejecución.

3.- En conclusión, la acción del apelante que nos ocupa no puede considerarse como ninguna de las modalidades de autoría o participación en el delito de agresión sexual; ni como autor material o en sentido estricto, como hemos justificado en el punto 1, ni como coautor por realización conjunta del hecho punible, o como cooperador necesario, según hemos razonado en el punto 2. Y las mismas razones expuestas para excluir la autoría bastan también para rechazar una hipotética imputación de complicidad en ese delito de agresión sexual. El motivo, pues, debe ser estimado y absuelto el Sr. Teodulfo del delito de agresión sexual por el que venía condenado en primera instancia, con las pertinentes consecuencias en materia de costas.

SEGUNDO.- Sobre la pena impuesta por el delito de robo

En el último motivo de su recurso, bajo la desorientada rúbrica de "aplicación indebida de los artículos 21.2, 237 y 242 del Código Penal", la defensa del apelante impugna en realidad la individualización que se efectúa en la sentencia impugnada de la pena por el delito de robo, impuesta en la extensión máxima de su mitad inferior, esto es, tres años y seis meses de prisión. Con independencia de que el motivo habría encontrado mejor cobertura en la infracción de las reglas 1.ª y 6.ª del artículo 66.1 del Código Penal, debe en todo caso ser desestimado.

La defensa considera que basta la apreciación de la atenuante de drogadicción para justificar que se hubiera impuesto la pena mínima de dos años de prisión, y que la de tres años y seis meses efectivamente impuesta conduce a la inoperancia práctica esa atenuante. Ninguna de estas dos vertientes argumentales es correcta.

Como punto de partida, la apreciación de una única circunstancia atenuante solo obliga a imponer la pena asignada al delito dentro de su mitad inferior, tramo que en principio puede recorrerse en toda su extensión, teniendo en cuenta para ello tanto la intensidad relativa de la atenuante apreciada en relación con la culpabilidad del sujeto por el hecho delictivo como la gravedad relativa de este y las circunstancias personales del acusado; criterios estos últimos que la regla sexta del artículo 66.1 enuncia para los supuestos de no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, pero que son de alcance general.

Sobre estas bases, lo primero que cabe señalar en el caso del apelante es que la atenuante de drogadicción que se le ha apreciado no tiene otra base probatoria que las declaraciones del propio interesado y del coacusado, con la débil corroboración que les proporciona la opinión lega de la víctima en el sentido de que los asaltantes "estaban bajo los efectos de algo". A diferencia de lo que ocurre a este respecto con el Sr. Sixto (que se analizará en su momento), no hay una sola prueba documental o pericial acerca de la adicción del Sr. Teodulfo, lo que impide valorar su intensidad y sus efectos sobre la capacidad de culpabilidad del acusado. En esas condiciones, no puede atribuirse a la circunstancia un efecto atenuatorio potente, sino más bien al contrario.

No constando otros factores personales del acusado que pudieran ser de importancia para la individualización de la pena, cobran relieve las circunstancias del hecho, que la sentencia de instancia enumera para justificar su decisión al respecto, cumpliendo el mandato del artículo 72 del Código Penal. Señala a este respecto el fundamento séptimo la "hora intempestiva, calle solitaria, dos individuos agresores sobre una mujer de complexión débil y una cierta brutalidad de la acción, al ser arrojada al suelo". No cabe duda de que este conjunto incrementa la gravedad relativa del hecho, hasta el punto de que los factores temporal y locativo, la pluralidad de asaltantes y la desproporción de fuerza física habrían podido fundamentar, de haber sido objeto de acusación, la apreciación de la agravante segunda del artículo 21 del Código Penal, con lo que la regla penológica aplicable no sería ya la primera, sino la séptima, del artículo 66.1, con la consiguiente posibilidad de aplicar la pena del delito en toda su extensión, e incluso en su mitad superior. Y a ello se añade todavía lo que la sentencia califica de "una cierta brutalidad de la acción", que, al implicar arrojar al suelo a una mujer montada en bicicleta, generaba un riesgo, afortunadamente no realizado, de lesiones de cierta entidad. No puede advertirse así, en absoluto, una desproporción por exceso en la individualización de la pena por el hecho de imponer esta en la extensión máxima de su mitad inferior.

En definitiva, la pena impuesta por el delito de robo es proporcionada a la culpabilidad por el hecho de sus autores y está debidamente motivada, por lo que no hay fundamento para que sea modificada por este tribunal de apelación. El motivo, como se anticipó, debe ser desestimado, y con ello concluye el examen del recurso de este apelante.

II.- Recurso de Sixto

TERCERO.- Sobre el delito de agresión sexual

También este apelante impugna su condena como autor de un delito de agresión sexual, aunque sobre bases ligeramente distintas a las del coacusado y con éxito, como se verá, también diferente.

1.- En primer lugar se alega, malinterpretando las declaraciones de la víctima, que esta señaló como autor de los tocamientos en zonas erógenas de su cuerpo únicamente al asaltante que se llevó su bicicleta, es decir, al coacusado Teodulfo. Esto es sencillamente falso, y lo atribuiremos a un malentendido de la defensa. Basta leer la denuncia de la Sra. Rita y reproducir la grabación de su declaración en juicio para comprobar que es a Sixto a quien la víctima atribuye tales tocamientos, sin implicar en ellos al otro asaltante más que en la forma confusa e inconvincente que hemos analizado en el punto 1 del fundamento primero, a cuyo contenido basta remitirse para desestimar esta alegación.

2.- Partiendo ya de que fue este apelante quien ejecutó los actos sobre el cuerpo de la víctima, se alega, y esta es la médula de la impugnación, que esos tocamientos no se efectuaron con "ánimo libidinoso", sino con la finalidad de robar, esto es, de detectar los objetos de valor que la Sra. Rita pudiera llevar bajo la ropa y despojarla de ellos, como así sucedió con la riñonera. La alegación parte de una base dogmática incorrecta y carece en todo caso de consistencia frente a la prueba de cargo.

A) El motivo descansa expresamente -y la sentencia impugnada le da pie a ello- sobre la periclitada concepción del tipo subjetivo de los delitos contra la libertad sexual como caracterizado por el elemento subjetivo del injusto consistente en el llamado ánimo lúbrico o libidinoso, concepción que el tribunal que ahora resuelve ha resuelve ha rechazado ya reiteradamente, en sentencias como la 65/2020, de 5 de marzo, o la 22/2021, de 2 de febrero. La inconsistencia de esta tesis se evidencia en las consecuencias inaceptables a que conduciría, como la de tener que sancionar con las penas relativamente leves de las coacciones o del trato degradante gravísimos atentados a la libertad o indemnidad sexual del sujeto pasivo cometidos por su autor, no para satisfacer sus instintos sexuales, sino simplemente para humillar o dañar a su víctima u obtener de ella algo, como una confesión.

En realidad, desde la profunda reforma operada por el Código Penal de 1995 en los delitos contra la libertad sexual, el tipo de estos delitos no exige ningún elemento subjetivo del injusto, ese llamado ánimo lubrico o libidinoso. Basta con el dolo ordinario, integrado por el conocimiento del significado sexual de la acción y de la falta de consentimiento del sujeto pasivo (o de su irrelevancia) y por la voluntad de realizar dicha conducta pese a esa falta de consentimiento, involucrando a la víctima en un comportamiento sexual no deseado. Así lo ha reconocido la jurisprudencia en sentencias, entre otras, 494/2007 de 8 de junio, 897/2014 de 15 de diciembre, 60/2016, de 4 de febrero, o 378/2019 de 23 de julio. Dice ésta última en el fundamento 1.º-4:

Esta Sala se ha pronunciado también en reiteradas ocasiones indicando que en el delito de abuso sexual el ánimo libidinoso, aunque es normal que concurra, no es un requisito del tipo y, por tanto, su inexistencia no determina la ausencia de tipicidad de la conducta.

Sirva de ejemplo la STS 897/2014, de 15 de diciembre, con cita de otra anterior número 494/2007, de 8 de junio, en la que se afirmaba que "(...) el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima".

El delito de abuso sexual, por tanto, no exige la concurrencia de "ánimo libidinoso", que puede faltar cuando se comete un abuso sexual, por ejemplo, por odio o venganza o [...] cuando se realiza la acción por el deseo de integrarse en un grupo. Lo que se precisa en el plano subjetivo es que la actuación sea dolosa, lo que ocurre cuando el agente conoce la naturaleza sexual del acto que voluntariamente ejecuta y es consciente de la afectación del bien jurídico.

En la misma línea se pronuncian los autos 512/2019 de 28 de marzo o 697/2018 de 17 de mayo, a cuyo tenor " ... debemos recordar que la doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 415/2017 de 1 de junio ) ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual, en sí mismo considerado, constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Por lo tanto, serán considerados típicos los actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de la víctima". Abundan en este sentido las sentencias 524/2020, de 16 de octubre (FJ. 6.º), 659/2020, de 3 de diciembre (FJ. 1.º), 20/2021, de 18 de enero (FJ. 7.º), o 111/2021, de 10 de febrero (FJ 5.º).

B) Claro está que, frente a determinados actos cuya significación sexual es evidente e indiscutible (como los que implican penetración o intervención de los órganos genitales masculino o femenino), puede haber otros, fronterizos o ambiguos por su intensidad o localización, en los que puede estar en cuestión su propio carácter sexual y el alcance del dolo del autor. Esta es, en un enfoque dogmático correcto, la línea impugnativa del motivo, cuando se alega que el apelante solo efectuó tocamientos superficiales y fugaces a la víctima, con el único propósito de apoderarse de lo que esta llevara consigo.

Sin embargo, tampoco con este matiz la alegación puede prosperar. Ante todo, y en línea de principio, no es caer en un excesivo subjetivismo considerar que nadie -aparte del propio autor, claro está- se encuentra en mejor situación que el sujeto pasivo, si no sufre de trastornos cognitivos o psíquicos, que no es el caso, para identificar unos tocamientos lúbricos y distinguirlos de otro tipo de contactos corporales, casuales o presididos por otra finalidad (médica, afectiva, iocandi causa, policial...o, como se pretende en este caso, predatoria). Y, aun prescindiendo de la percepción del sujeto pasivo, de lo que no cabe duda, en la perspectiva de un observador externo medio o, lo que es lo mismo, en la configuración objetiva (intersubjetiva) y pública (social-institucional) del acto, es de que tocar reiteradamente los pechos, las nalgas y la zona genital de la víctima no es una acción que pueda explicarse como una simple palpación o cacheo en busca de objetos de valor, que sería absurdo suponer que pudiera ocultar en esas zonas una empleada de la limpieza que se dirigía de madrugada a su lugar de trabajo vistiendo la ropa de faena. A esto es a lo que apunta certeramente la sentencia de instancia cuando señala en el relato fáctico que esos tocamientos en zonas erógenas eran "actos claramente diferenciados de acciones propias del registro para detectar objetos que de valor que portase" la víctima.

Se alega también que el apelante interrumpió su acción tan pronto como se apoderó de la riñonera que llevaba la Sra. Rita bajo la camisa, suponemos que a nivel de la cintura, de modo, se dice, que ello demostraría su propósito exclusivamente predatorio; pero en realidad fue la intervención del vecino desde la ventana, que llegó a arrojar a los asaltantes un utensilio de cocina, lo que puso a estos en fuga. Y tampoco excluye el carácter sexual de la acción que el autor no tratara de despojar a la víctima de su ropa, porque, fueran cuales fuesen los temores de la Sra. Rita -por otra parte en absoluto irrazonables-, la agresión sexual que se imputa al apelante se limita a tocamientos en zonas erógenas, sin que en ningún momento se le haya acusado de una tentativa de violación, que es a lo que apuntaría esa acción de desnudar a la víctima.

Por todo lo expuesto, en definitiva, el motivo debe ser desestimado y confirmada la condena del Sr. Sixto como autor de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal.

CUARTO.- Sobre la drogadicción del apelante y su efecto atenuatorio

Por obvias razones de prelación lógica y jurídica, examinaremos a continuación el tercer y último motivo del recurso, que postula que la atenuante de drogadicción apreciada también en la conducta de este apelante se eleve a la categoría de eximente completa o incompleta, y solo después el motivo segundo, que impugna la individualización de la pena, pues la respuesta a este último está condicionada en parte por la que obtenga el que se formula con posterioridad.

La escueta argumentación del motivo se limita a aducir que el Sr. Sixto es "un niño de 18 años con problemas de DIRECCION002 y poco control de la impulsividad, que, bajo los efectos de sustancias, lo dicho se agrava hasta mayores extremos". Como se ve, en tan pocas palabras se aglutinan hasta cuatro elementos diferentes: la edad juvenil (que no ya infantil) del acusado, que es un factor ajeno a lo que ahora se discute y que en todo caso podría operar en la individualización discrecional de la pena, un rasgo de personalidad que es por sí solo irrelevante, un trastorno psíquico que explicaría el anterior y la drogadicción propiamente dicha, que se enfoca más como intoxicación puntual que como dependencia crónica. De esta confusa mezcolanza no puede extraerse la conclusión atenuatoria que se pretende.

Ciertamente, a diferencia de lo que ocurre con el otro apelante, en el caso de Sixto sí existe prueba documental y pericial tanto de su adicción como de su estado psíquico. Pero lo que resulta de ese conjunto probatorio es que la sustancia a la que es adicto el joven es el cannabis (folio 157 vto.), droga escasamente criminógena por su asequibilidad y por los efectos de su consumo, y que el DIRECCION002 no pasa de ser, como explicó en juicio el perito psicólogo de la defensa, una hipótesis verosímil o diagnóstico de presunción, que precisamente la drogadicción impide confirmar, por confundirse o solaparse los síntomas de ambos trastornos, de modo que no puede afirmarse tampoco que estemos ante lo que se conoce como patología dual (adicción más DIRECCION003).

En esas condiciones, y puesto que se desconocen las sustancias que, aparte del alcohol, había consumido el apelante la noche de autos, la intensidad de esa intoxicación y sus efectos sobre las facultades psíquicas del sujeto, la atenuante solo puede sustentarse sobre las consecuencias de un consumo crónico intenso de hachís, que también explicó el perito en juicio, y sobre el propio hecho de esa intoxicación puntual, corroborada por la víctima. Y sobre esas bases no cabe rebasar el marco de la atenuante simple, de acuerdo con la archisabida tópica jurisprudencial acerca de las exigencias probatorias de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en cada uno de sus grados, que incluso en sus formulaciones más recientes y matizadas (así, sentencia 748/2022, de 28 de julio, FJ. 19) siguen exigiendo una prueba rigurosa de los factores reductores de la imputabilidad, que en este caso no se alcanza más allá del nivel de la atenuante ordinaria.

Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado, manteniéndose la apreciación de la atenuante de drogadicción como simple.

QUINTO.- Sobre las penas impuestas al apelante

Con el mismo laconismo argumental, interesa la defensa, con implícito carácter subsidiario, que las penas impuestas al apelante por los delitos de robo y de agresión sexual, que la sentencia de instancia fijó en la duración máxima de su mitad inferior se reduzcan a su extensión mínima, es decir, dos años para el delito de robo y uno para el de agresión sexual. También este motivo debe ser desestimado.

1.- En lo que al delito de robo respecta, basta con remitirse aquí a lo dicho para el recurso del coacusado en el fundamento segundo. Y los mismos factores que atribuyen una mayor gravedad relativa al robo, salvo ahora la pluralidad de agresores, son igualmente aplicables al delito de agresión sexual: hora intempestiva, lugar solitario y exceso de violencia en la agresión inicial. Del mismo modo, también para este apelante la intensidad de la atenuante debe considerarse relativamente débil, a la luz de lo expuesto en el fundamento anterior.

Ciertamente, la agresión sexual propiamente dicha, como aduce el recurso, no es de las de mayor intensidad, incluso en el marco de las que no implican penetración, pues todo parece indicar que los tocamientos se realizaron por encima de la ropa (tampoco ningún sujeto procesal pidió a la víctima que precisara este extremo); pero esos tocamientos fueron reiterados, se prolongaron durante algún tiempo -que a la víctima hubo de parecerle eterno- y afectaron a diferentes zonas erógenas, en un contexto que exasperaba hasta el pánico el temor de la víctima y que explica las consecuencias psíquicas para esta que se pusieron patéticamente de manifiesto en el acto del juicio, como describimos en el punto 1 del fundamento primero.

La edad juvenil del apelante no tiene el peso suficiente para compensar esas circunstancias que postulan una individualización penológica al alza, por lo que la decisión de imponer la pena asignada al delito en el máximo de su mitad inferior no puede reputarse desproporcionada, está debidamente motivada y el tribunal de apelación carece de fundamento objetivo para modificar esa individualización discrecional.

Así pues, también este último motivo debe ser desestimado y con él la totalidad del recurso de este apelante.

2.- Conviene explicitar, por otra parte, aunque ello no guarde relación con la decisión del motivo, que el tribunal de primera instancia, o bien cometió un error de cálculo al medir la pena de este delito, o bien, sin expresarlo así, aplicó retroactivamente, como más favorable al acusado, la redacción dada al artículo 178 del Código Penal por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, pero en tal hipótesis incurriendo también en un error, pues esta ley, según su disposición final 25.ª, no entró en vigor, en su contenido penal, hasta los treinta días siguientes a su publicación en el BOE, que tuvo lugar el 7 de septiembre de ese año, y la sentencia se dictó el 4 de octubre siguiente.

En efecto, como quiera que con la redacción del artículo 178 vigente en la fecha del hecho, y en la de la sentencia, la pena de la agresión sexual sin penetración era de 1 a 5 años de prisión, es obvio que el "límite más alto" de la mitad inferior de esa pena, que es el que la sentencia dice querer imponer -como lo había determinado correctamente para el delito de robo-, era de tres años de prisión. La extensión de dos años y seis meses corresponde al punto medio de la pena de 1 a 4 años de prisión que estableció la L.O. 10/2002 y que a la sazón no había entrado todavía en vigor.

En cualquier caso, ni este tribunal podría corregir de oficio en perjuicio del reo ese error penológico, ni podría hacerlo en ningún caso cuando la pena efectivamente impuesta es la que habría de imponerse igualmente en esta sentencia de apelación, en la que sí habría de aplicarse, incluso de oficio, la norma posterior más favorable. Y con esta observación concluye nuestro examen.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente