Sentencia Penal 213/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 18/2022 de 15 de septiembre del 2022

Previo.- Contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento del Tribunal del Jurado en primera instancia se interpone recurso de apelación principal exclusivamente por la representación de la acusación particular de Leocadia.

Formula recurso de apelación por los siguientes motivos: 1.- Por quebrantamiento de las normas y garantías procesales causantes de indefensión, por vulneración del principio constitucional de la obligación de motivar las sentencias conforme al artículo 120.3 de la constitución, que habrá que entenderlo interpuesto al amparo del artículo 846 bis c), apartado a) en relación a la ausencia de motivación de la sentencia, respecto de la eximente de legítima defensa apreciada. 2.- Como segundo motivo, con base similar al anterior y por lo tanto del artículo 846 bis c), apartado a), se alega quebrantamiento de normas y garantías procesales que causan indefensión, por vulneración del principio constitucional del deber de motivar las sentencias, en este caso en relación a la aplicación de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. 3.- Se interpone igualmente recurso en el tercer motivo, de forma alternativa a los anteriores, con base en el artículo 846 bis c), apartado b) por infracción de precepto legal, por aplicación indebida de la eximente de legítima defensa del artículo 20. 4ª del código penal. 4.- Y por último, en la misma forma que el anterior, al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) por infracción de precepto legal, por aplicación indebida de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho del artículo 20.7 del código penal.

Procede resolver de forma conjunta los dos grupos de motivos de apelación que sirven de base impugnatoria a la parte apelante, si bien atendiendo a cada una de las argumentaciones contenidas en los respectivos escritos, de interposición e impugnación, y en primer lugar aquellos dos primeros motivos de impugnación que pudieran dar lugar a la nulidad de la sentencia y/o del juicio oral, conforme al artículo 846 bis f) de la LECrim.

Podrán repetirse argumentos a lo largo de la presente resolución porque repetitivas son algunas de las alegaciones expuestas a lo largo del recurso.

PRIMERO.- En el primer y segundo motivo del recurso de apelación el recurrente intercala argumentos en orden a lo que entiende como violación del deber de motivar, tanto de la sentencia como del veredicto del jurado, refiriéndolos en el primer motivo a ausencia de motivación para apreciar la concurrencia de la eximente de legítima defensa, y en el segundo de la eximente de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

A) En orden a la obligación (correlativo derecho) de motivar.

En cuanto a la petición de nulidad contenida en los dos primeros motivos del recurso, en relación a la ausencia de motivación del veredicto y de la sentencia en cuanto a la aplicación de las eximentes apreciadas, al respecto son numerosas las Sentencias que se ocupan de deslindar las funciones del Jurado, en particular en lo que atañe a la formación de su convicción sobre el objeto de enjuiciamiento, y por lo tanto, de la decisión sobre la culpabilidad o no culpabilidad, y su motivación, y la correlativa motivación de la Sentencia.

Como analiza la reciente STS de 11 de Marzo de 2021 (ROJ STS 997/2021), antes de entrar en la suficiencia de la motivación a que se refiere este motivo de impugnación, conviene recordar con la STS 508/2020 de 14 de octubre, que "el Tribunal del Jurado constituye un único órgano jurisdiccional. La resolución definitiva del mismo viene constituida por la sentencia que dicta el Magistrado Presidente. La vinculación de ésta al veredicto del Jurado, en los términos que impone la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, constituye un presupuesto de validez. Pero no hace del Jurado un órgano diverso del Tribunal del Jurado en que se inserta. De ahí que, cuando se regulan los recursos, se establezca que lo recurrible es la sentencia dictada por el Magistrado Presidente.

En igual sentido, expresa la STS 240/2017, de 5 de abril , que "el Tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después no solo debe respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado.

Ello es consecuencia lógica de que efectivamente la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados; pero a su vez debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos.......

Y en cualquier caso, el déficit de motivación debe analizarse desde quebranto al derecho de tutela judicial efectiva, causante de indefensión y no como mera inobservancia formal del art. 61.1.d) LOTJ , pues al margen de su matizada operatividad en apelación, en casación, tal norma, de naturaleza adjetiva, no podría sustentar este recurso. "

En relación al argumentario del recurso en este motivo, de falta o deficiencia de motivación del veredicto, conviene también recordar que el fundamento de toda motivación ( STS de 30-11-2005 ) es poder "conocer las razones de la decisión que aquel contiene y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos" y, que, dado que no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento, ésta debe ser sucinta y suficiente, acudiéndose al caso concreto.

Particularmente cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado ( STS 487/2008, 17 de Julio) no puede exigirse a los ciudadanos que integran el tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al juez profesional y por ello la LOTJ sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos. Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 LOTJ, completando en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, la fundamentación fáctica ( SSTS nº 956/2000 de 24 de Julio; 1240/2000 de 11 de septiembre; 1096/2001 de 11 de junio).

Por ello, y resulta relevante dado el motivo alegado, como expresa la STS nº 323/2013 de 23 de abril , "no es necesario que el Jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del público, del acusado y, eventualmente del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos, expresa la STS. 5.12.2000 , que basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos". Y en similar sentido la STS. 13.12.2001 indica que la exigencia del art. 120.3 CE debe ser necesariamente puesta en relación con las peculiaridades del Jurado. Un tribunal éste integrado por personas no sólo carentes de conocimientos jurídicos, sino, asimismo, inexpertas en el manejo de las habituales complejidades de un cuadro probatorio. De lo que resulta que, si no es posible exigirle un juicio técnico, tampoco cabe esperar de él un análisis depurado de los distintos elementos de prueba y la razonada valoración sintética del conjunto.

La jurisprudencia ha indicado que esta sucinta explicación se satisface con la simple enumeración de las pruebas en base a las cuáles se ha llegado a la convicción expresada en el veredicto, sin que sea preciso una concreta motivación de los porqués se han sobrevalorado unos elementos probatorios sobre otros, operación que no puede serle exigible a unos Jurados legos en derecho... ".

Sobre la motivación del veredicto expresamente también se pronuncia, por ejemplo, la STS de 5 de febrero de 2019 en cuanto dice:

"Este deber de motivar el veredicto es sin duda una de las características más acusadas que presenta la Ley del Jurado en relación a otros ordenamientos del derecho comparado. En efecto, tanto el Jurado puro, como el mixto, también llamado escabinado, en los países que lo tienen implantado en su sistema de justicia penal aparece vertebrado por dos coordenadas: se trata de un Tribunal que no motiva su decisión y que actúa como Tribunal de instancia única al no existir generalmente recurso de apelación. La institución que regula la LO 5/1995 de 22 de mayo es la primera y por tanto sin precedentes en otras legislaciones, dice la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999, que altera estas dos características que han acompañado la institución que se comenta desde su nacimiento al exigir la motivación del veredicto y al arbitrar un recurso de apelación - además del de casación-. Esta doble característica es consecuencia, en cuanto al deber de motivación de la exigencia constitucional contenida en el art. 120.3º que no establece excepción alguna, y en cuanto a la doble instancia una anticipación de la exigencia de la misma contenida en el Protocolo núm. 7 al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 22 de noviembre de 1984. Un veredicto, aunque parco en extensión, debe reputarse suficiente, si la motivación del jurado, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción ( Sentencia 1775/2000, de 17 de noviembre)".

Y finalmente la Sentencia 1069/2002, de 7 de junio expresa "que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal. La expresión "sucinta" a que se refiere la LOTJ en el art. 61.1 d), debe interpretarse como breve o compendioso, aunque debe ser siempre suficiente, concepto jurídico indeterminado que servirá para valorar si la explicación que se deja expuesta en acta, es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba desplegada ante los jurados que sirvieron para reforzar su convicción acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su decisión, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyaron su convicción, lo que servirán para realizar un juicio sobre su razonabilidad y controlar así que se enervó correctamente el principio constitucional a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24 de nuestra Carta magna".

De todo el anterior compendio de citas jurisprudenciales se desprende que basta pues la referencia a pruebas practicadas sin necesidad de concretar el contenido de cada una de ellas, y en los términos contenidos en la jurisprudencia citada.

Del recurso presentado, en ambos primeros motivos, se desprende asimismo la disconformidad del recurrente, no solo con la expuesta falta de motivación sino asimismo con la valoración de la prueba practicada ante el Tribunal, que ha llevado a la apreciación de la dos eximentes referidas, pretendiendo y ofreciendo el recurrente una revaloración de la misma para alcanzar una conclusión distinta, cual es la no apreciación de las eximentes de legítima defensa y cumplimiento de un deber.

Examinado el veredicto del jurado y el acta de votación, no se desprende que no hayan sido suficientemente motivadas a la luz de la jurisprudencia anterior, y las pruebas practicadas antes el Tribunal del Jurado.

Se exige al Jurado por parte del recurrente las mismas obligaciones argumentales exigidas a un tribunal profesional, pretendiendo que dé explicaciones a lo cuestiones que dicha parte considera esenciales.

No puede imponerse al Jurado la obligación de concretar de forma detallada la valoración que le merecen cada una de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, y que le permite llegar a la conclusión obtenida, cual parece pretender la parte recurrente.

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede entenderse que la conclusión obtenida por el Jurado y el íter argumental que la permite, y la consiguiente sentencia, estén ausentes de motivación sobre cada punto a que se refiere el recurso y la correlativa de la sentencia, según se expone a continuación.

B) En relación a la motivación de la legitima defensa.-

Una lectura del documento de objeto del veredicto, así como del acta de votación, y de los elementos de convicción expuestos por el Jurado en dicha acta, especialmente los valorativos y argumentales contenidos en el Apartado II ("Veredicto relativo a las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad penal") del Acta de votación, en sus apartados 45 y 47, 51 y 53, 57 y 59, 63 y 65 relativos a cada uno de los acusados, y posteriormente la sentencia que los desarrolla y complementa en su fundamento jurídico Tercero y Cuarto, permite concluir que no existe dicha falta de motivación, que alega el recurrente, que haya provocado una infracción y ataque al derecho a la tutela judicial efectiva y provocado indefensión, habiendo tenido conocimiento en todo momento y en cualquier caso, a diferencia de lo que postula en el recurso, de los elementos que han llevado al jurado a declarar como probados o como no probados los hechos que le fueron sometidos y que sirven de base para apreciarlas, motivándolos en el marco, en la forma y con el contenido, que le exigen la ley y la jurisprudencia antes citada.

Por lo tanto consideraron probados los hechos que llevaron posteriormente a apreciar la existencia de una exención completa de responsabilidad, en orden a la legítima defensa discutida en el recurso:

Especialmente los consideraron probados a través de los audios, que fueron reproducidos ante el jurado, grabados de la llamada de José García al 091, cuando se vio atacado por el fallecido, y en los que aquel dice claramente "mira, esta gente no pueden con este hombre ehh, están los cuatro y liados con ellos y no puede, tiene un cuchillo en la mano y están los cuatro intentándolo, no sé si tienen que mandar más gente, porque ellos están liados con el."

E igualmente con base en el testimonio emitido por dicho testigo ante el tribunal del jurado.

Asimismo aprueban dichas proposiciones, en los que se basa la legítima defensa, en la declaración de los agentes Agapito, Baldomero y Belarmino. Tales declaraciones de los coacusados son valoradas igualmente por el jurado como medio corroboratorio, pues declaran en orden a los hechos que los mismos vivieron y presenciaron.

Así resultan los siguientes hechos que afectan de forma esencial al entorno de las eximentes para alcanzar la conclusión absolutoria y que son tenidos por probados de forma motivada por el jurado, teniendo en cuenta que también ha declarado como no probados otros que pudieron haber llevado a conclusiones distintas:

- Han quedado acreditadas y no contradichas las lesiones consignadas en el hecho 1 del objeto del veredicto que efectivamente produjeron la muerte de Eulogio.

- Las proposiciones alternativas números 2, 3,4, 5 y 6 quedaron descartadas, como no probadas, por el jurado con base a los argumentos y motivaciones expuestas en el acta del veredicto, especialmente, y por su importancia en relación a la aplicación de la eximente, en lo relativo al hecho, considerado no acreditado por el jurado, de que Eulogio fuera golpeado por los agentes una vez hubiera soltado el destornillador que portaba (no concurriendo pues la desproporción de fuerza alegada), y con el que agredió e intentaba agredir a transeúntes y agentes.

- El jurado argumenta y motiva como probados los hechos que se derivan de las alternativas proposiciones 15 a 30 y 32 a 35 y por último 38 a 40, haciendo un recorrido acerca de los hechos ocurridos, descritos en los hechos probados de la sentencia y el posterior auto de aclaración en lo relativo a los mismos, en el sentido de considerarlos acreditados, valorando y acogiendo especialmente el testimonio del principal testigo independiente Tomás, el audio por el mismo grabado, y el resto de pruebas a que se refiere cada uno de los apartados del acta del veredicto.

Así:

* Después de que llamara al 091 el vecino perseguido por el fallecido, por la Sala del 091 se dió aviso a una patrulla compuesta por los funcionarios de la Policía Nacional Bernardino y Agapito quienes se desplazaron al lugar.

* El agente desplazado Bernardino vio que Eulogio se introducía en la calle Mirador y le requirió de palabra de que se parase, a lo que hizo caso omiso. Mientras Eulogio les gritaba " venid para acá que os voy a pinchar", acercándose unos metros a los policías, si bien al momento se dio vuelta dirigiéndose hacia la calle Santa María.

* En ese momento ante la gravedad de la situación provocada Bernardino y Agapito solicitaron la ayuda de otra dotación policial, personándose a los pocos minutos los también agentes de la Policía Nacional de servicio Baldomero y Belarmino, dirigiéndose los cuatro a la calle Santa María. El jurado y la Sentencia así lo consideran probado por la declaración de Tomás y de los acusados.

* Junto a la iglesia ubicada en dicha calle, donde se encontraba Eulogio, se aproximaron a él y lo requirieron para que tirase el destornillador que portaba haciendo este caso omiso, y esgrimiéndolo en varias ocasiones contra los cuatro funcionarios policiales.

* En una de éstas ocasiones, Eulogio se abalanzó contra el agente Belarmino lanzándole un golpe con el destornillador a la altura del cuello que Belarmino trató de esquivar, lográndolo en parte, siendo alcanzado a la altura del mentón y cayendo de espaldas al suelo. El jurado así también lo considera probado y lo argumenta con base a la declaración de Tomás que confirmó que se produjo este ataque y por el parte medico que acreditó la realidad de las lesiones producidas por este ataque.

* En ese momento en que el Sr. Belarmino cayó al suelo, intentó aprovechar dicha circunstancia Eulogio para lanzarse nuevamente sobre el agente, interviniendo Bernardino, Agapito y Baldomero a fin de evitar que lo volviera a agredir, dando Eulogio con el destornillador varios golpes en el tronco a Baldomero que impactaron en su chaleco antibalas. Así lo considera acreditado el Jurado según argumenta y motiva nuevamente del testimonio de Tomás, y del análisis del chaleco antibalas aportado como prueba en el juicio.

* A continuación, Eulogio se abalanzó con el punzón hacia Agapito que a consecuencia de las constantes acometidas de Eulogio, retrocedió y perdió el equilibrio, cayendo sobre una tarima de madera resultando con lesiones en hombro y brazo. Considera probado el jurado este hecho especialmente de las declaraciones de Baldomero, de los audios del día de los hechos, del testimonio de Tomás y del informe médico de Agapito.

* En todo momento Eulogio acometía y lanzaba golpes con el destornillador a los cuatro agentes de policía acusados, como explica el jurado con base a los audios y testimonio del testigo imparcial Tomás a cuya declaración le dan también un carácter esencial, para llegar a su conclusión, en este extremo.

* Dado que Eulogio seguía acometiendo con el destornillador a los cuatro agentes acusados, como antes se ha dicho, estos, para defenderse de dichos ataques, que ponían en peligro sus vidas e integridad física, y reducirlo, y sin que pudieran haberlo hecho de otra forma menos agresiva, le golpearon con las defensas reglamentarias, impactando varios golpes en la cabeza de Eulogio, causándole las lesiones que se recogen sin contradicción en los hechos probados.

* En esta situación Bernardino logró acercarse por detrás a Eulogio y agarrarlo, intentado este zafarse forcejeando ambos hasta que cayeron de la tarima de madera, lo que fue aprovechado por Baldomero y Belarmino para colocarle grilletes dado que Eulogio se resistía con gran energía.

* Mientras Bernardino, Baldomero y Belarmino lo reducían en el suelo, Eulogio falleció a consecuencia de la hemorragia subdural y subaracnoidea postraumática que le produjeron los golpes con las defensas recibidos en la cabeza.

- El jurado argumenta de forma clara y contundente toda la anterior mecánica de la acción que llevó a la muerte de Eulogio, tomando en consideración, como se ha dicho, especialmente la declaración de Tomás y los audios grabados de su llamada a la Policía, en relación con la declaración de los acusados, y las testificales y periciales practicadas relacionadas en cada punto del veredicto con los hechos descritos.

El testigo Tomás declara ante el Jurado en la sesión del 29 de septiembre de 2021 a partir de las 12.49 horas, según consta en el video 10 de la grabación del juicio oral, y a presencia del jurado y las partes, que se ven arropadas por la inmediación de su testimonio de la que carece esta Sala, solo suplida en parte por dicha grabación.

Igualmente motiva el jurado su decisión en este extremo en la audición de la llamada realizada por este a la Policía describiendo los hechos que estaba presenciando, que fue igualmente valorada y sirvió de base y motivación al Jurado para alcanzar la base fáctica de la acción antes descrita.

La valoración argumentativa del Jurado y la correlativa de la Sentencia con base a ambas pruebas no es irrazonable, ilógica o incoherente. La sentencia recoge parcialmente la descripción que realiza el testigo en su llamada de auxilio a la Policía de lo que estaba ocurriendo en ese preciso momento, en el que el fallecido atacaba "como los locos" con un cuchillo en la mano a los policías, y "hasta a un policía le ha pinchado con el cuchillo" y lo ha apuñalado.

El testigo confirma después directamente ante el Jurado la acción que este declara probada en su veredicto.

- Con base a todo ello motiva pues el jurado su inferencia conclusiva fáctica (que no jurídica) de que la actuación de los agentes de policía acusados se produjo en su defensa, no fue desproporcionada, como consignó expresamente en su veredicto, por cuanto golpearon con sus porras a Eulogio en la cabeza y otras zonas del cuerpo, para defenderse de los ataques de este (que portaba el destornillador, con el que había intentado atacar a un vecino, y a los policías, llegando a "pinchar" con dicho instrumento peligroso a los agentes). Tales ataques del fallecido, según entiende el jurado ponían en peligro la vida o integridad física de los agentes, por lo que tenían que reducirlo, sin que pudieran haberlo hecho de otro modo menos agresivo, y sin que en consecuencia el jurado estimara que existían diferentes alternativas de actuación.

Incide el recurrente a lo largo de todos los motivos del recurso en el hecho de que los agentes golpearan en la cabeza al fallecido con sus defensas reglamentarias, en lugar de hacerlo en otras partes del cuerpo. Pide al jurado una motivación acerca de por qué no lo hicieron así, y acerca de "la necesidad racional del medio empleado" como concepto jurídico, pues el aspecto fáctico aparece motivado por el jurado, cuando ha declarado probado que no pudieron actuar de otra forma menos agresiva sobre la persona del fallecido, en relación a todas las demás circunstancias que rodeaban la acción. La actuación del fallecido estaba siendo desde su inicio, muy violenta y descontrolada, y capaz de producir graves daños, por lo que la respuesta con el uso de las defensas reglamentarias (porras) fue necesario, adecuado y proporcional, y el hecho acreditado que se produjeran con ellas golpes en la cabeza solo puede explicarse desde la perspectiva del caso concreto, la violencia de la situación y el descontrol inherente a la misma, con sucesivos acometimientos con el destornillador del fallecido a los agentes.

La motivación por lo tanto es clara aun cuando el recurrente hubiera deseado otra, pero sin embargo la realizada es suficiente en los términos expuestos jurisprudencialmente en orden a la motivación del jurado, según la jurisprudencia antes consignada.

La Sentencia en su fundamento jurídico tercero, páginas 10 a 13, dedica a integrar y motivar de forma razonable y coherente las razones que le conducen a estimar la concurrencia y correlativa aplicación de la legitima defensa como eximente completa, en desarrollo lógico de la motivación y conclusiones fácticas del jurado.

La prueba, y la conclusión que en base a ella alcanza el jurado, y la posterior Sentencia, se encuentra perfectamente valorada y motivada, por más que el recurrente desearía que fuera interpretada otra y de distinta forma, que permitiera una conclusión favorable al mismo y por él pretendida.

Cuando el jurado escoge entre unas pruebas u otras, o excluye unos aspectos de una y acoge otros, dando prevalencia a unas sobre otras, llegando a una conclusión fáctica acerca del devenir de los hechos y su consecuencia, no falta al deber de motivación, cuando, según las jurisprudencia al principio expuesta, relata de forma clara el por qué de la conclusión alcanzada, y con qué base probatoria.

Podrá el recurrente estar de acuerdo y considerar adecuadas o no dichas argumentaciones y conclusiones, pero en absoluto puede considerarse vulnerada la obligación de motivación, ni en el veredicto del jurado ni en la sentencia recurrida en el extremo de la legítima defensa, quedando clara pues, a diferencia de lo que entiende el recurrente, la conclusión del por qué la conducta de los policías fue necesaria, adecuada y proporcionada, según todo el desarrollo de la acción relatado, de las declaraciones de los acusados, testigos, periciales y grabaciones, percibidas bajo el manto de la inmediación que asiste, con sus consecuencias de percepción probatoria directa, al Tribunal del Jurado, y no a esta Sala.

Como conclusión, no cabe sino aceptar la motivación y la clara inferencia del Tribunal de instancia, de que los agentes comparecieron en el lugar enviados por la Sala del 091 a requerimiento ciudadano, e intentaron reducir con sus defensas reglamentarias a la persona que había amenazado con un destornillador a un vecino, que se negaba a entregarlo, y que atacó con el mismo a los policías intervinientes hasta el punto de causarles lesiones en los términos descritos, y que sólo pudieron reducirlo de forma proporcionada empleando aquellas defensas, impactando diversos golpes en la cabeza del fallecido, en el curso virulento y caótico de la acción, no utilizando ninguna otra arma que portaran tales agentes y que a priori pudiera resultar más lesiva, actuando como lo hicieron, sin poder hacerlo de otro modo, en la mecánica comisiva expuesta, para evitar daños físicos propios o ajenos, ante la grave agresión ilegítima que estaban soportando y que debían evitar que se extendiera a otras personas.

La conclusión obtenida se encuentra motivada por el jurado y la sentencia para alcanzar la conclusión absolutoria en este punto recurrida.

C) En relación a la motivación de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo.-

Siendo de aplicación en este caso lo expuesto en el anterior apartado B), en orden a las conclusiones de hecho a las que llega el jurado e integra posteriormente la sentencia, el segundo motivo del recurso se encuentra en íntima relación con el motivo anterior, y le son aplicables todas las consideraciones jurídicas y fácticas expuestas en el mismo, que se dan por reproducidas para evitar repeticiones innecesarias.

Teniendo en cuenta lo ya expuesto, no puede considerarse que la conclusión del jurado y la consecuente sentencia, y su motivación, sean irracionales y se aparten de las máximas de experiencia en cuanto a la valoración probatoria y la conclusión obtenida en los términos antes expuestos, y también en relación a la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo del art. 20.7 del CP, motivándola en base a las pruebas practicadas y antes consignadas.

Los extremos sobre los que incide el recurrente en este punto ya se encuentran anteriormente resueltos, y los aspectos fácticos que se exponen en el recurso en nada entorpecen la conclusión obtenida y la racionalidad de la misma.

Efectivamente el Jurado de entre las alternativas que se le ofrecieron considera acreditado, con base motivadora en la pruebas practicadas relacionadas en el veredicto, que los agentes de Policía Nacional, en el ejercicio de sus funciones y cumpliendo la orden de presentarse a requerimiento ciudadano, acudieron al lugar donde se encontraba Juan Antonio amenazando a vecinos con un destornillador a modo de arma. En esta situación intentaron reducir con sus defensas reglamentarias a la persona que, como se ha dicho, había amenazado con un destornillador a un vecino, que se negaba a entregarlo, y que atacó con el mismo a los policías intervinientes hasta el punto de causarles lesiones en los términos descritos, y que sólo pudieron reducirlo empleando sus defensas reglamentarias, actuando en el ejercicio legitimo de su profesión de policías, para evitar daños ajenos a personas concretas, y a la paz y convivencia social, alterada de forma grave por la persona contra la que actuaron en el cumplimiento de sus funciones de restablecimiento de la paz pública y en evitación de ulteriores posibles daños físicos.

El fallecido no era sólo un ciudadano molesto y agitado al que calmar, sino un agresor que potencialmente podía causar daños físicos graves, e incluso irreparables, con su actuación y con el uso que hacía del instrumento que utilizaba para atacar, fuera de toda posibilidad de razonamiento lógico con el mismo, por lo que los agentes policiales actuaron en todo momento, y en la forma descrita anteriormente, en el ejercicio de las funciones que las leyes les tienen encomendadas.

Por último introduce el recurrente en el ordinal tercero del escrito de su recurso una alegación que llama complementaria a los motivos primero y segundo, en relación a la posibilidad no atendida por la Magistrada Presidente de haber introducido en el objeto del veredicto hechos que beneficiarían a dicha parte. Los hechos descritos en dicha proposición de la acusación particular en realidad ya se encontraban insertos en todo el devenir de las proposiciones sometidas al jurado en relación al factum y a sus consecuencias jurídicas, por lo que su no introducción no impidió a este, y a la sentencia que desarrolla y complementa el veredicto, llegar a su conclusión fáctica, y la posterior jurídica, y su correlativa motivación. Podrían ser muchas las proposiciones alternativas que pudieran someterse a la decisión y motivación del jurado, pero es preciso que no posibiliten decisiones contradictorias y permitan un estudio razonable de los hechos acaecidos según las pruebas practicadas a su presencia, teniendo en cuenta el carácter lego de sus miembros. La no inclusión de las proposiciones instadas por la acusación particular en el objeto del veredicto, no causó pues indefensión alguna a la parte recurrente.

Por todo ello procede desestimar los motivos primero y segundo del recurso presentado, sin que haya lugar, por lo tanto, a declarar la nulidad en ambos solicitada, y sin que se haya producido en consecuencia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni se haya producido indefensión por defecto de motivación.

SEGUNDO.- Una vez descartada la posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia por los motivos expuestos en el recurso en sus ordinales primero y segundo, a continuación procede resolver los motivos tercero y cuarto alegados con base en el artículo 846 bis c) apartado b) por alegada aplicación indebida de las eximentes de legítima defensa y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

A) No obstante, inicialmente, antes de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en el recurso en estos dos puntos, conviene centrar el núcleo de lo solicitado en ellos, que no es otro que la petición de condena a imponer ex novo a los acusados.

Así, resulta de importancia citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2017 (ROJ STS 4500/2017) en su FJ Primero, punto 3 y 4, cuando expone, recogiendo Jurisprudencia anterior, que :

"... sí debe quedar claro, a los efectos de lo que estamos dirimiendo en el presente recurso, la verificación probatoria del ánimo de matar, que no es lo mismo que se considere como un elemento sustancialmente fáctico que como un elemento normativo del delito. Y decimos esto porque, hallándonos ante una sentencia absolutoria de un homicidio doloso, y apareciendo integrado el cuadro probatorio por un acervo muy importante de pruebas personales, no cabría modificar el signo absolutorio del fallo referente a un homicidio doloso sin que se hubieran cumplimentado las exigencias procesales referentes a los principios de inmediación, contradicción y oralidad en los términos exigibles por numerosa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional de este país y de esta propia Sala de Casación. Esta jurisprudencia operó de forma incuestionable en nuestro sistema procesal a partir de la STC 167/2002 y las que en un número considerable se dictaron posteriormente.

3. En efecto, vista la convicción probatoria del Tribunal del Jurado sobre la inexistencia del elemento subjetivo del delito, la pretensión incriminatoria de la acusación particular nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar exnovo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, 170/2002, 197/2002, 2/2010, 127/2010, 45/2011, 46/2011, 142/2011 y 201/2012, entre otras muchas). Jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más citadas: Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011 de 29 de septiembre, 1052/2011 de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre, 1215/2011 de 15 de noviembre , 1223/2011 de 18 de noviembre , 698/2011 de 22 de junio , 1423/2011 de 29 de diciembre, 164/2012 de 3 marzo, 325/2012 de 3 de mayo, y 757/2012 de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación [ni de la apelación], por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito que la recurrente le atribuye al acusado, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra . Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ". [lo mismo puede decirse de la Apelacion].

Más recientemente, la STC 172/2016, de 17 de octubre , ha vuelto a incidir en la relevancia de la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad cuando se trata de modificar en una segunda instancia la convicción absolutoria de un tribunal por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito cuando la sentencia cuestionada está fundamentada en pruebas personales.

En esa sentencia del Tribunal Constitucional se recuerda y subraya de nuevo, citando a su vez la sentencia 88/2013 del mismo Tribunal, que "también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado ( STC 126/2012, de 18 de junio ) . Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre , y 205/2013, de 5 de diciembre , traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2008, caso Igual Coll contra España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros contra España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda contra España)".

Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias del TC 205/2013, de 5 de diciembre ; 105/2014, de 23 de junio; 191/2014, de 17 de noviembre; y 105/2016, de 6 de junio.

Y resalta también de forma específica la STC 172/2016 que el TEDH ha dejado claro que todo el juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo del delito, el ánimo de delinquir, es cuestión de hecho que cuando está articulado a partir de los datos extraídos de pruebas personales, exige la celebración de vista cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria o, en su caso, empeorar la condena. Esta jurisprudencia resulta de aplicación incluso si el control se hace en casación y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aduce que no puede celebrar vista, lo que ha traído consigo que precisamente resoluciones del Tribunal Supremo, y de este Tribunal Constitucional que las confirmaban, hayan sido declaradas contrarias al art. 6.1 CEDH , por ejemplo, en las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España ; o 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España .

4. Así las cosas, y centrados ya en el caso concreto examinado, conviene dejar claro que, aunque la parte haya encauzado el motivo de casación por la vía del art. 849.1º de la LECr ., es imprescindible recordar y advertir que la instrumentación de ese cauce procesal no puede modificar la naturaleza sustancialmente fáctica y probatoria que presenta su motivo de impugnación y los límites procesales que ello entraña. De modo que no cabe entrar a examinar el sustrato psíquico del elemento subjetivo del delito a través de la denostada doctrina conocida como "juicios de valor", trasmutando lo que tiene claras connotaciones fácticas en un elemento normativo. Ni tampoco resulta factible, desde otra perspectiva, acudir a lo que se conoce doctrinalmente como una presunción de inocencia invertida para examinar la verificación probatoria de la base psíquica del dolo homicida, dado que en el caso enjuiciado el núcleo de la prueba es de carácter personal, circunstancia que impide revalorarla sin cumplimentar los principios del proceso penal anteriormente citados. "

Por otro lado, recordó la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019 de 13 de noviembre, con cita de la 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019 de 24 de abril, que la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento", de suerte que el órgano de apelación "sólo puede rectificar el relato histórico -de la sentencia impugnada - cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

Por lo tanto queda clara la dificultad discursiva de esta Sala para acordar la condena ex novo a los acusados, sin haber practicado prueba alguna, quedando encorsetada a los supuestos excepcionales admitidos conforme a la jurisprudencia.

B) Expuesto lo anterior, si se suprimen las eximentes completas apreciadas entraríamos en la posible concurrencia de ánimus necandi, a título de dolo, dolo eventual o imprudencia, para solicitar la condena ex novo de los acusados, por homicidio doloso, por la vía del artículo 138 o 142 del código penal, y como fue calificado por la acusación particular, o imprudente como alternativamente se calificó por la misma en el trámite procesal correspondiente del acto de juicio oral.

Con base a todo lo expuesto en el apartado A) anterior, sólo resultaría factible modificar el resultado probatorio apreciado en la sentencia del Tribunal del Jurado en el caso de que estuviéramos ante una valoración arbitraria, patentemente errónea o esencialmente irrazonable, acudiendo entonces a una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ), y que condujera a una aplicación indebida de la norma jurídica.

Ante la limitación de los márgenes del objeto del recurso al haber quedado reducido a la infracción de ley, debe mantenerse inamovible el relato fáctico de la sentencia del Tribunal del Jurado, quedando encauzada la tesis incriminatoria en el tema del dolo o imprudencia.

A modo de adenda a los argumentos antes expuestos, en relación a la solicitud de una condena ex novo, hay que hacer mención a la doctrina aplicable a la vía elegida del artículo 846 bis c) apartado b), referido a motivo de infracción legal.

Ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.

El contenido de los hechos probados de la sentencia recurrida en relación a todo el íter argumental expuesto en el fundamento jurídico anterior no permite alcanzar una conclusión de causación de la muerte de Juan Antonio por parte de los acusados al título de dolo directo, eventual o imprudencia.

En ningún momento se desprende de los mismos la intención de causar la muerte por parte de los agentes policiales, ni la posibilidad de que se les hubiera planteado, o la imprudencia en su causación relacionada con infracción del deber de cuidado que haría reprochable el comportamiento porque ese cuidado le fuera exigible.

Incide nuevamente el recurrente en los golpes propinados por los agentes con sus defensas reglamentarias en la cabeza del fallecido. La sentencia recurrida con base en el veredicto del jurado y los hechos declarados probados por el mismo, y también con los considerados no probados o descartados por el jurado, determina que puesto que Eulogio seguía acometiendo con el destornillador a los cuatro agentes, estos para defenderse de dicho ataques, que ponían en peligro sus vidas e integridad física, y reducirlo, sin que pudieran haberlo hecho de otra forma menos agresiva, le golpearon con las defensas reglamentarias, impactando varios golpes en la cabeza de Juan Antonio, causándole las lesiones descritas en los mismos.

Con base a lo anterior la sentencia de forma coherente, razonable y razonada, e integrando las conclusiones del Jurado en este punto, alcanzadas por unanimidad, en su fundamento jurídico tercero y cuarto, detalla y motiva la conclusión absolutoria, rechazando la causación de la muerte de forma dolosa, en cualquiera de sus formas, o imprudente.

No puede cuestionarse, y está generalizadamente admitido, que para referirnos a que una persona actuó con dolo directo de matar decimos en el lenguaje coloquial o común que una persona actuó de "forma intencionada" o "con el propósito de...". Mientras que cuando nos referimos al dolo eventual en el ámbito del homicidio vinculamos el elemento cognoscitivo del dolo de peligro concreto con la "asunción", "asentimiento", "prevención" (posibilidad de prever el resultado y aceptarlo) o "aceptación" del resultado homicida.

Tales formas verbales en ningún momento encajan en los hechos descritos como probados. Lo mismo puede decirse respecto a un posible encaje de dicha acción en el concepto de imprudencia, introducido por la acusación particular en el acto de juicio oral.

Los agentes no dirigieron, de forma intencionada o asumiendo el resultado finalmente producido, los golpes hacia la cabeza, sino, como se desprende de todo el íter de la acción, se encontraron en una situación en la que estaban siendo agredidos por el fallecido con un destornillador, que incluso terminó por impactar en dos de ellos, hasta que por fin consiguieron reducirlo acercándose por su espalda.

El recurrente intenta revalorar la prueba en sentido distinto a la valorada por el jurado para intentar alcanzar una conclusión diferente a la que llegó al Jurado.

La secuencia de hechos descrita se corrobora especialmente por la grabación de voz de la llamada telefónica realizada por el testigo Tomás y por su declaración, junto con las del resto de testigos.

La cuestión suscitada por la acusación, de que el jurado no explicitara el por qué los agentes golpearan con sus defensas en la cabeza, además de en otras partes del cuerpo, al fallecido, ha quedado resuelta en el apartado B) del anterior fundamento jurídico.

C) Dicho esto, conforme a pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo sustancial, la eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

2) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005).

3) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor.

Todos son necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal.

En este caso existía una necesidad del medio empleado para la defensa, por cuanto esta se despliega en la respuesta de los agentes a los intentos descontrolados del fallecido de agredir a transeúntes y agentes con un instrumento capaz de causar la muerte o lesiones graves.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2009 de 29 de mayo de 2009, Rec. 1743/2008 que: "La racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa, y determinar si la defensa sobrepasó o no la intensidad y grado necesarios para la neutralización del ataque.

Esta operación valorativa exige atender no a la hipótesis defensiva imaginaria que hubiera sido más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro estrictamente de lo que en el caso fuera posible. Por eso esta Sala señala que ha de utilizarse "aquél de los medios de que disponga" que al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el que menos daño puede causar al agresor (S 1053/02, de 5 de junio), y que "hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque" (S 618/05 de 2 de mayo)".

Como se ha dicho al resolver sobre los anteriores motivos del recurso, en este punto no puede perderse de vista que la conducta y el ataque del fallecido estaban siendo, y lo fueron desde el inicio, virulentos y descontrolados, y capaz de producir graves daños, por lo que la respuesta con el uso de las defensas reglamentarias (porras) fue necesario, adecuado y proporcional, y el hecho acreditado que se produjeran con ellas golpes en la cabeza solo puede explicarse desde la perspectiva del caso concreto, la violencia de la situación y el descontrol inherente a la misma, con sucesivos acometimientos con el destornillador del fallecido a los agentes.

Así, al jurado se le proponen en el objeto del veredicto como proposiciones secuenciales, los hechos 45, 51,57 y 63 que permitían o no la aplicación de la eximente completa de legítima defensa a los acusados, y el jurado declara probado por unanimidad que los acusados golpearon con su porra a Eulogio en la cabeza para defenderse de sus ataques, que ponían en peligro su vida o integridad física y la de sus compañeros, y para reducirlo, sin que pudieran haberlo hecho de otro modo menos agresivo, entendiendo pues, de las pruebas practicadas ante el jurado, que los acusados actuaron en respuesta a la agresión de Eulogio, con la finalidad de defenderse, utilizando los medios a su alcance de forma no desproporcionada, ni por la intensidad de la respuesta, ni por la zona del cuerpo al fue dirigida, por lo que no pudieron haber acudido a otros medios de defensa, ni podían haberse defendido ocasionando un mal menos grave, que en ningún momento se les planteó, haciendo todo lo posible una vez perdió el conocimiento Eulogio para intentar reanimarlo, sin conseguirlo, terminando por fallecer.

El jurado justifica la falta de intencionalidad, previsibilidad o imprudencia en la causación de la muerte, por parte de los acusados, por los medios de prueba que refiere a la hora de valorar y llegar a la conclusión de cómo se produjeron los hechos y el fatal desenlace, considerando que el medio de defensa (es decir las defensas reglamentarias de los agentes policiales) resultó adecuado y proporcionado en su utilización, y en las zonas corporales en las que impactaron como antes se ha dicho, y en el marco de los hechos tal y como se declaran probados que acaecieron.

Posteriormente la Magistrada Presidente en el fundamento jurídico 3º de la Sentencia, integrando la decisión del jurado, y argumentándola como le corresponde, considera la concurrencia de la eximente al entender, a la vista de lo expuesto por el jurado en sus conclusiones, que existió una agresión ilegítima por parte de Eulogio sobre los agentes, iniciada en todo momento por el primero contra los segundos, amenazándolos con instrumento peligroso, provocándolos y agrediéndolos físicamente, obligando a los acusados a continuar con el forcejeo y el intento de reducción para evitar la causación de mayores daños físicos propios o ajenos, sin que exista provocación previa alguna por parte de los acusados, y sin que se hubiera producido un exceso defensivo intenso por el medio empleado, y forma de utilizarlo, frente al acometimiento de que eran objeto por parte de Eulogio. No existe pues, ni así se desprende de los hechos acaecidos, la existencia pretendida por el recurrente de un exceso al dirigir los golpes hacia la cabeza, no apareciendo en ningún momento acreditada la intencionalidad ni el deseo de propinar los golpes en esa zona corporal, que cabe entender que se producen en el seno de una disputa muy violenta y caótica con la persona a la que se intentaba reducir.

Por lo tanto cabe concluir declarando la corrección en orden a la exposición secuenciada de los puntos del objeto del veredicto, que permitía que el jurado pudiera haber escogido sobre la existencia o no de legítima defensa, y la consideración de la misma como eximente completa, y ello tiene su ubicación en la explicación del jurado, su conclusión y la integración de esta en la Sentencia de la Magistrada Presidente.

En cualquier caso, examinadas las actuaciones se comprueba con claridad que no se produce arbitrariedad en el acta del veredicto ni en la sentencia en este extremo, ni la hace absolutamente irrazonable al ser tenida en cuenta dicha circunstancia como eximente completa.

En consecuencia no se estima infringido precepto sustantivo de los alegados por la acusación particular en su recurso en relación a infracción de ley en orden a una presunta indebida aplicación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del código penal.

Los motivos alegados en tal sentido han de ser desestimados.

D) En cuanto al cuarto y último motivo del recurso planteado también con base a infracción de ley por aplicación indebida de la eximente del artículo 20.7 del código penal de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio cargo, formulado asimismo de forma alternativa para el supuesto de que no hubieran sido admitidos cualquiera de los dos primeros motivos que conllevaban la declaración de nulidad.

A este motivo le es de aplicación lo expuesto en el apartado anterior en orden a la alegada infracción de ley, así como todo lo relativo a los aspectos valorativos de prueba en relación a la mecánica de la acción declarada en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Ante la alegación en la Vista del recurso del recurrente de falta de constancia en la Sentencia de que los agentes de la autoridad intervinieran como tales, no puede olvidarse que así consta de la declaración del testigo, su llamada al 091, y al hecho afirmado en el apartado de hechos probados que dicha sala operativa les comisionó oficialmente para acudir e intervenir. Sin perder de vista el caso concreto, los agentes comisionados en el arriesgado ejercicio de sus funciones, intentaron neutralizar a Eulogio sin desproporción alguna de medios, como ha quedado dicho, llegando aquel a herirlos con el arma (destornillador) que portaba, en una actitud continua de resistencia y obstrucción. Tal resistencia y oposición activa al legítimo y proporcionado ejercicio de la autoridad por los agentes policiales no puede calificarse como "leve", como lo sería, por ejemplo, si se tratase de un simple forcejeo físico mediante empujones o actos similares para huir del intento del policía de detenerlo.

Como declara la STS de 16 de febrero de 2022, "...el uso de la fuerza no puede ser la primera de las alternativas a emplear ante un caso concreto que requiera de la actuación policial, sino cuando esta es una alternativa sobre la que se han construido otras vías previas que han fracasado, ( Eulogio fue requerido en múltiples ocasiones, sin éxito, para depusiera su actitud y arrojara el arma), o cuando la urgencia del caso exige y aconseja la inmediata intervención de la fuerza ( Eulogio ya había intentado agredir a un vecino y acometía a los agentes con la misma), ya que estos escenarios donde es reclamada la intervención policial no es como una especie de mesa de quirófano donde el cirujano tiene tiempo para reflexionar y meditar cómo intervenir en el cuerpo del paciente.

Es cierto (y así sucede en este caso) que los agentes pueden no disponer de tiempo en algunos casos, pero en estos es preciso analizar ex post si el uso de la fuerza estuvo justificado porque la espera del agente sin actuar hubiera dado resultados negativos para su integridad, o para la de sus compañeros.

Será, así, en el margen de evitabilidad que pudo emplear el agente cuando y donde se puede enmarcar la eximente para poder apreciarla como justificativa de una acción de fuerza del agente policial."

Continúa señalando al respecto la Sala Segunda del Tribunal Supremo en SSTS 1401/2005 de 23 de noviembre, 778/2007 de 19 de octubre, 1010/2009 de 27 de octubre, que: "que cuando se trata de actuaciones de agentes de la autoridad (como es el caso), estos tienen no solo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un gran daño, inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del art. 5.4 Ley Orgánica 2/86 de 13.3, cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior".

Conforme a tales normas y directrices para que la actuación del agente pueda considerarse justificada se requieren los siguientes requisitos:

1) Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo;

2) Que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente;

3) Que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe.

Queda clara, sin necesidad de mas desarrollo, la concurrencia de los anteriores requisitos al caso concreto.

4) Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y

5) Proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública.

En estos dos últimos extremos (necesariedad y proporcionalidad en su actuación), los acontecimientos que se declaran probados evidencian claramente la necesidad del empleo de la fuerza, siendo la forma en que actuaron los agentes acusados la exigible para una defensa de sus personas, de sus compañeros y del resto de ciudadanos que deambulaban por la vía publica en ese preciso momento, pues como ha quedado antes expuesto, y se repite, existió una agresión por parte de Eulogio sobre los agentes y vecinos, iniciada en todo momento por el primero contra los segundos, amenazándolos con instrumento peligroso, provocándolos y agrediéndolos físicamente, obligando a los agentes acusados a continuar con el forcejeo y el intento de reducción para evitar la causación de mayores daños físicos propios o ajenos, y sin que se hubiera producido un exceso defensivo intenso por el medio empleado, y forma de utilizarlo, frente al acometimiento de que eran objeto por parte de Eulogio.

Como también ya ha quedado dicho, no existe pues, ni así se considera acreditado por el jurado, ni tampoco se desprende de los hechos acaecidos y declarados probados, la existencia pretendida por el recurrente de un exceso al dirigir los golpes hacia la cabeza.

Se desestima pues el motivo del recurso y con ello la totalidad del mismo.

TERCERO.- No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente