Sentencia Penal 218/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 15/2022 de 15 de septiembre del 2022

Primero.- Es hecho incontrovertido en esta fase del procedimiento que el acusado abordó a su hermana Celia en la tarde del día 25 septiembre 2020 en plena calle agrediéndola en el cuello con un cuchillo-serrucho con hoja de 24 cms. de largo, causándole las heridas que quedan descritas en el relato de hechos probados y, como consecuencia de ellas, su muerte. La sentencia apelada condenó al acusado como autor de un delito de asesinato, apreciando la concurrencia de las circunstancias específicas de alevosía y ensañamiento. Sin perjuicio de otros aspectos relativos a los delitos de amenazas y atentado por los que también ha sido condenado el acusado, las cuestiones controvertidas que han quedado planteadas en esta alzada por el recurso de apelación formulado por la defensa van referidas a la existencia de prueba suficiente para la apreciación de la alevosía, a la calificación legal del hecho en cuanto a la apreciación del ensañamiento, y a la no apreciación de una eximente completa o incompleta, o circunstancia atenuante, de trastorno mental transitorio y de intoxicación por consumo de alcohol y sustancias estupefacientes.

También se discute la existencia de amenazas y la calificación de los hechos ocurridos con posterioridad en dependencias policiales como atentado.

Por parte de una de las acusaciones, se formula recurso supeditado en el que se propone la extensión de la medida de alejamiento también respecto de las hermanas de la víctima y del acusado.

Segundo .- Sobre la existencia de prueba de la alevosía.

1. En la primera parte del primer motivo de apelación, la defensa sostiene la tesis de que la apreciación en el veredicto y en la sentencia de la indefensión característica de alevosía carece de toda base razonable. Pese a que invoca cumulativamente los apartados b) y e) del art. 846 bis c) LECrim, de naturaleza diferente como hizo notar el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, la argumentación del recurso en este punto no permite dudar de que, en lo que se refiere a la alevosía, pretende la modificación de los hechos en los que se ha basado la alevosía por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (apartado e) del citado precepto).

En el relato de hechos probados se describe una agresión homicida típicamente alevosa, en la modalidad de alevosía sorpresiva. Se dice, en efecto, que el acusado, al ver que Celia había salido para hacer unos mandados, y "aprovechando que ella no lo había visto, se abalanzó sobre ella por la espalda, de forma totalmente sorpresiva e inesperada, y sin dar opción alguna de posible defensa", portando el cuchillo con filo de sierra antes descrito, una vez que Celia cayó al suelo la inmovilizó y serró su cuello.

Lo que sostiene el recurrente es que la afirmación de que el acusado aprovechó que la víctima no lo había visto, que se aproximó por detrás y se abalanzó mientras ésta estaba desprevenida, y por tanto su total indefensión, no resulta de absolutamente ningún elemento de convicción aportado por la prueba practicada en el juicio oral. No está, pues, denunciando un error en la valoración de la prueba, sino denunciando la carencia absoluta de prueba sobre ese particular.

2. Ello nos obliga a examinar la motivación fáctica de la alevosía contenida en el acta del veredicto, y en la sentencia, y a contrastar si las afirmaciones que en ellas se realiza resultan de la prueba y son suficientes como para tener por acreditado el carácter alevoso de la acción homicida.

El Jurado motiva la declaración como probado del hecho nº 2 del objeto del veredicto, en el que se contienen los referidos a la alevosía, aludiendo a los informes forenses, que indican que el agresor " se sitúa detrás de la víctima para propiciarle la agresión, además de las heridas defensivas y no agresivas que se presencian en el cuerpo de la víctima".

La sentencia completa esta motivación introduciendo otros elementos probatorios: la testifical de don Adrian, que manifestó que " ella ni lo vio venir, la cogío por detrás, la tiró al suelo, cayó boca abajo (...)"; de otro, la testifical de don Alexander, quien dijo que al salir a la calle " vio una mujer tendida en el suelo y un hombre encima con un cuchillo"; la testifical de don Amadeo, que " manifestó que al llegar con su vehjículo al lugar ella estaba tendida (...)". También hace referencia a lo manifestado por los agentes de Policía Local que dicen que el acusado debió ir al lugar expresamente "y que ella no lo vio"; los agentes de la Guardia Civil que dijeron que " es imposible que hubiera forcejeo entre el acusado y la víctima, porque desde que se ve en los vídeos exhibidos que pasa Celia por el escaparate de su establecimiento y pasa todo, incluso que se va el acusado, pasan tres minutos, y que desde la casa de Celia hasta la esquina [donde se produjo la agresión] hay 25 metros, y por ello, si ella lo hubiese visto se hubiera ido a su casa que la tenía muy cerca, tuvo que llegar el acusado a ella por detrás".

3. El recurrente centra perfectamente la cuestión al sostener que, puesto que la alevosía apreciada ha sido la sorpresiva, no son relevantes las pruebas referidas a la indefensión en que se encontraba la víctima en el momento último de la agresión, es decir, cuando, tumbada hacia abajo en el suelo e inmovilizada, no podía impedir que el acusado le cortase el cuello con el cuchillo/sierra. Tal indefensión final pudo ser resultado de haber vencido y doblegado el acusado a la víctima a partir de una situación inicial en la que, concurriendo ya el dolo de matar, no estuviese asegurada la ejecución por existir algunas posibilidades de defensa, como huir, pedir auxilio, o incluso enfrentarse. Por ello, lo relevante no es que la víctima no pudiera defenderse de la agresión cuando estaba caída en el suelo, sino qué ocurrió antes de ese momento, es decir, en particular, si pudo o no ver a su hermano acercarse para acometerla, si hubo o no forcejeo, discusión previa que la pusiera en estado de alerta, etc. Es decir, si el ataque fue "inopinado" y ella estaba desprevenida.

La STS 2 febrero 2021, referida a un asunto en el que se había declarado probado que el acusado se abalanzó sobre la víctima portando un cuchillo y asestándole siete puñaladas que causaron su muerte, y en el que tanto el Tribunal del Jurado como el Tribunal Superior de Justicia habían apreciado y confirmado la alevosía, hizo reparar en que la expansión de la alevosía a todo supuesto en que en el "mecanismo concreto homicida" se aprecie una imposibilidad de defensa eficaz, sin considerar el "marco total de la acción", " convertiría casi en un supuesto residual un homicidio consumado que no pudiese ser, a la vez, calificado de asesinato", pues " el fallecimiento constituiría la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas". Y teniendo en cuenta que, al igual que ocurre en este caso, el relato resultaba " extremadamente pobre", pues no se podía determinar si lo inesperado del ataque se refería " a los instantes inmediatamente anteriores, en cuyo caso sí habría alevosía, o a momentos menos cercanos", ni si existió o no una discusión previa, advertencias o amenazas previas, etc., sólo cabían " inferencias, deducciones o especulación". En tales casos, sigue razonando la mencionada sentencia, no basta para apreciar la alevosía conque la defensa no invoque razones que descarten terminantemente la alevosía, sino que es necesario un " razonamiento en positivo: explicar por qué se estima probado que en los momentos inmediatamente anteriores al ataque éste resultaba totalmente sorpresivo e inesperado". Finalmente, se concluye que " siendo probable que el ataque fuese alevoso, no es seguro; eso debe llevar a eliminar esta agravación".

Por ello es cierto que lo decisivo en este caso para pronunciarnos sobre la existencia de prueba referida a la indefensión de la víctima ha de ir referida a lo ocurrido en el momento inmediatamente anterior al en que comenzó la agresión, y no a su último acto, por cercano que fuera en el tiempo. En definitiva, si está o no probado (sin que baste que sea probable) que el acusado se aproximó por detrás sin ser vista para, aprovechando tal circunstancia, llevar a cabo con total facilidad su intención de darle muerte sin exponerse a riesgos y asegurando la acción.

Hemos de aclarar que la Sala conoce la doctrina jurisprudencial sobre la compatibilidad de la alevosía con la preexistencia de un forcejeo o discusión, a que aluden las acusaciones particulares en su escrito de impugnación del recurso. En particular, no es infrecuente que, mediando una discusión o forcejeo, uno de los intervinientes cambie el escenario de manera imprevista, lleve a cabo una agresión con potencialidad letal que de ninguna manera hubiera sido anunciada o fuera esperable en función de la magnitud y decurso de la discusión o forcejeo. Pero en este caso la apreciación de alevosía no depende tanto de si hubo forcejeo, como de si la víctima pudo advertir la presencia o llegada del acusado con inequívoco ánimo de agredirla, portando un cuchillo de dimensiones tan considerables que sería imposible no verlo.

4. Bastaría, desde luego, al menos en esta segunda alzada, con que un testigo hubiese presenciado ese momento, manifestase que el abordaje se produjo estando la víctima de espaldas y desprevenida, y que el Jurado le hubiese creído. Y en tal sentido la sentencia alude a la testifical de Adrian, que manifestó de manera literal que " ella no lo vio venir". Visionada la grabación del plenario, esta Sala comprueba que en efecto así lo dijo, como también manifestó que " fue por detrás, y ya en el suelo la inmovilizó". Sin embargo, a preguntas del letrado de la defensa, que le interrogó sobre las razones por las que en instrucción declaró que cuando salió de la casa con su amigo Alexander ya vio a la víctima en el suelo y al agresor encima de ella, acabó reconociendo de manera clara que no vio lo que ocurrió antes, y que su afirmación de que el agresor llegó por detrás y ella no lo había visto es una "intuición"a la que llegaba por la posición en que los vio y la poca distancia a la esquina de la calle, pero que " no lo vio físicamente". En definitiva, no se trata de una prueba testifical, porque el testigo lo que hizo fue opinar y llegar a conclusiones, como si fuera un jurado. A ello debe añadirse que Alexander, que salió junto con Adrian de la casa en el mismo momento, también dijo que cuando salieron ya encontraron a la víctima y al agresor en el suelo (" salimos y vimos cómo un hombre estaba encima de una mujer; cuando la vimos ella ya estaba boca abajo y él encima". También es relevante que ambos, Adrian y Alexander, coincidieron en manifestar que momentos antes, cuando estaban dentro de la casa, escucharon "gritos" (" como niños jugando", o " gritos de terror"), o "voces".

De otra parte, otro de los testigos presenciales, también mencionado en la sentencia, ( Amadeo), dijo también con claridad que cuando iba a doblar la esquina en su automóvil vio algo que le pareció como unos muchachos jugando, que " arriba estaban forcejeando, los vi forcejear y se cayeron al suelo", y que después, cuando llegó a la altura donde estaban, ya estaban en el suelo, él encima de ella. Es verdad sin embargo que después, a preguntas de la acusación particular, se contradijo y afirmó que no los vio caer, que los vio ya en el suelo.

Las precedentes consideraciones pueden ser percibidas como una valoración por este tribunal de una prueba testifical que no ha presenciado con inmediación. Sin embargo, no se trata de valorar la credibilidad de los testigos o de preferir unos testimonios u otros, sino de constatar si ha existido o no "prueba suficiente" capaz de vencer la presunción de inocencia, para lo cual es inevitable conocer, con la mediación de la grabación del juicio, la prueba en que se ha basado explícitamente la condena.

En definitiva, de la prueba testifical practicada, no puede determinarse en absoluto si el acusado abordó a la víctima sorpresiva, sigilosa e inopinadamente por la espalda, ni si la víctima tuvo o no algún tiempo de reacción. El carácter sorpresivo del ataque, pues, sólo se sostendría en lo depuesto por los agentes de la Guardia Civil que lo justificaron en que la agresión en su conjunto sólo pudo producirse en un máximo de dos o tres minutos (entre las 17:44, en que Celia es vista en una videograbación pasar por el escaparate del establecimiento de su marido, hablando por teléfono, y las 17:48, en que un tercero entra en el establecimiento para avisar al marido de lo ocurrido), y que al existir 25 metros entre la casa de Celia y la esquina, si ella lo hubiese visto se hubiera vuelto a su casa, por lo que "tuvo que llegar el acusado a ella por detrás".

La Sala entiende que tal inferencia, por más que suscrita por unanimidad por el Jurado, no es suficiente, como prueba indiciaria (a falta de prueba directa) para salvar la presunción de inocencia respecto del hecho agravante de la alevosía. El carácter súbito y repentino del ataque queda convertido en una hipótesis probable, más probablemente que su contraria, pero insuficiente para despejar una duda razonable. Sólo sabemos con certidumbre necesaria que el ataque fue rápido, que al salir de su casa Celia podía estar advertida de que venía su hermano, pero difícilmente podía esperar que viniera con intención real de matarla, y que el acusado, que sí llevaba tal determinación, estaba provisto de un cuchillo-sierra. Estas circunstancias comportan una indefensión o grave desventaja de la víctima, característica de la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad, pero no de la alevosía, que requiere para su concurrencia una indefensión total.

Por ello ha de estimarse parcialmente el motivo primero del recurso de la defensa, suprimir la circunstancia de alevosía, y entender concurrente la de abuso de superioridad, con las consecuencias penológicas que después se determinarán, y con modificación del relato de hechos probados.

Tercero .- Sobre la concurrencia de ensañamiento.

En la segunda parte del primer motivo de apelación la defensa discute la concurrencia de ensañamiento. Pero ahora no desde el punto de vista fáctico, sino que, aunque también aluda al apartado e), lo hace desde el de la calificación jurídica, es decir, al amparo del artículo b) art. 846 bis c) LECrim. Considera, en síntesis, que por brutal que fuera la agresión, no existieron actos expresamente dirigidos a hacer sufrir especialmente a la víctima, sino que únicamente realizó el acusado los necesarios para obtener el fin de darle muerte.

Es cierto que el ensañamiento no puede identificarse con la brutalidad, y que no hubo más heridas en el cuerpo de la víctima diferentes a la que causó su muerte, que inequívocamente fuesen expresivas de una intención de hacerle sufrir antes de morir.

Sin embargo el ensañamiento se ha entendido concurrente tanto por el Jurado como por la sentencia, por la selección " no casual" del arma homicida (un serrucho de poda), y por tanto del modo de matar. Cualquier persona sabe que serrar el cuello con movimientos repetidos es mucho más doloroso que una incisión dirigida a zona vital.El acusado no quería sólo matar a su hermana, sino degollarla con un serrucho de poda, reiterando el movimiento del mismo sobre el cuello varias veces. Así concibió su ataque y así lo perpetró, con plena conciencia del extremo sufrimiento que causaría a la víctima. Esa decisión de matar de esa manera encaja en la calificación jurídica de ensañamiento, cuyo aspecto objetivo (el sufrimiento efectivo padecido por la víctima) está probado, por cuanto los testigos vieron aún con vida a la víctima después de finalizada la agresión.

No encuentra pues objeción la Sala a la conclusión de la sentencia apelada de que el acusado quiso no sólo la muerte de su hermana, sino causarla del modo especialmente cruel en que lo hizo, satisfaciendo con tal crueldad su impulso de odio y su ánimo agresivo, lo que merece el especial reproche penal derivado de la apreciación del ensañamiento: además del sufrimiento objetivamente causado por el modo elegido para causar la muerte, queda justificada la apreciación de que el acusado quiso provocarlo.

Cuarto .- Sobre la concurrencia de trastorno mental transitorio.

En el segundo motivo del recurso de la defensa se denuncia infracción de ley por no haberse estimado la concurrencia de una eximente, completa o incompleta, de trastorno mental transitorio, que había sido defendida durante las sesiones del plenario con el apoyo de un informe pericial presentado por la defensa.

El Jurado no entendió concurrente tal circunstancia. Y el informe pericial aludido, que contrasta con el resto de periciales que descartaron tal hipótesis, no da pie a la Sala para revocar la sentencia e introducir tal circunstancia eximente o atenuatoria.

No se trata más que de una hipótesis bien "narrada" pero sin más apoyo que la narración misma: la brutalidad de los hechos requiere un desencadenante que exacerbe la agresividad de quien los cometió, pero lo relevante es si padeció un trastorno que eliminase o disminuyera el control de su voluntad o si simplemente se dejó llevar por él, y la Sala no podría apreciar la existencia de tal trastorno, en vista del conjunto de informes periciales, sin incurrir en arbitrariedad o mero voluntarismo.

Quinto.- Sobre la concurrencia de la circunstancia de intoxicación.

También en el segundo motivo censura que no se apreciara eximente o atenuante de intoxicación por consumo de drogas, apoyándose para ello en el informe analítico realizado al ingresar en prisión en el que consta la presencia de cocaína, benzodiacepina y cannabis, a lo que se añade la ingesta de al menos una copa de whisky en el día de los hechos. En el recurso se afirma que semejante consumo ha de producir "objetiva y necesariamente" alguna afectación de la voluntad y la inteligencia, o alguna dificultad en el control del comportamiento.

El argumento no es atendible, porque los peritos que emitieron informe sobre imputabilidad concluyeron que tal consumo no había producido afectación relevante de su capacidad, apoyándose en un parte de asistencia realizado inmediatamente después de la detención, a instancias del detenido, por "malestar general", en el que se hizo constar que se encontraba estable, sin hacer constar ninguna sintomatología sugerente de afectación por alcohol o consumo de drogas, y en la "tolerancia" del acusado al alcohol, referido reiteradamente en informes aportados a la causa en años anteriores al de los hechos.

De nuevo hemos de decir que, en vista de tal informe, y sin que haya otro en sentido diferente, esta Sala no podría estimar este motivo del recurso sin incurrir en arbitrariedad.

Sexto .- Sobre el delito de amenazas no condicionales.

En el motivo tercero, la defensa, amparándose en los apartados b) y e) del art . 846 bis c) LECrim. denuncia la inexistencia de prueba sobre las amenazas no condicionales contra doña Gema, madre del acusado, así como la indebida calificación de la conducta como integrante de tal delito.

Respecto de la prueba, afirma que si se ha absuelto al acusado de las amenazas contra sus hermanas, no es posible condenarle por decir a la madre que iba a matarlas, pues ello supone una contradicción. Tal argumento no es atendible, por cuanto el sujeto pasivo de tal amenaza sería la propia Doña Gema, que muy razonablemente pudo sentirse intimidada por un mal inminente y grave a sus hijas.

Por otra parte, alude a que el único testigo, don Íñigo, en ningún momento escuchó tales amenazas. Sin embargo su declaración, que describe un entorno de discusión y gritos, sirve de elemento corroborador de la verdadera prueba, que fue la declaración de la víctima doña Gema, quien sí refirió tales amenazas y afirmó de manera creíble haber pasado miedo y tener que salir de su vivienda.

El motivo se desestima.

Séptimo .- Sobre el delito de atentado.

En su cuarto y último motivo, la defensa, también al amparo de los apartados b) y e) del art. 846 bis c) LECrim, discute la existencia de la conducta descrita en el relato de hechos probados, ocurridos en el cuartel de la Guardia civil, y subsidiariamente critica su calificación como delito de atentado, proponiendo como calificación más correcta la de resistencia leve.

Por lo que se refiere a la existencia de los hechos, éstos quedan suficientemente probados por la declaración unánime de los agentes de la Guardia Civil en su declaración como testigos, que fue creía por el Jurado. No puede invocarse en contra, como sugiere el recurso, el sinsentido de ir voluntariamente al cuartel a entregarse, para a continuación agredir a los agentes a los que iba a entregarse, pues lo cierto es que el contexto descrito por éstos resultó que, ya fuera por el cacheo previo a la detención, ya por la orden de retirar el cigarrillo que llevaba en la boca, el acusado se revolvió contra dichas órdenes y pasó a adoptar una actitud agresiva.

En cuanto a la calificación, y por más que ciertamente la delimitación entre la resistencia leve y el atentado (que incluye los actos de resistencia grave), los hechos describen no únicamente un forcejeo típico para evitar el cacheo o la detención con inmovilización, sino más bien un acometimiento agresivo, lanzando una patada, más que probablemente contrariado por la decisión de detenerlo. Tal acometimiento es típico de los supuestos de atentado, y por ello tampoco puede estimarse este motivo.

Octavo .- Sobre la determinación de la pena como consecuencia de la estimación parcial del recurso de la defensa.

La supresión de la alevosía y su conversión en la circunstancia agravante de abuso de superioridad ha de tener reflejo en la imposición de la pena, que deberá determinar este tribunal.

El delito cometido, incluso en el caso de concurrencia de una circunstancia agravante cualificadora, tiene una pena prevista de entre 15 a 25 años. Al concurrir dos circunstancias agravantes (parentesco y abuso de superioridad) y ninguna atenuante, la pena ha de imponerse en la mitad superior, por lo que debe exceder de 20 años.

Son dos las circunstancias agravantes, lo que permitiría legalmente llegar a la pena impuesta por la sentencia apelada (22 años y 6 meses). Sin embargo ello sería contrario al hecho de que los hechos declarados probados por la Sala son menos graves que los considerados probados por la sentencia apelada, pues no se ha apreciado la indefensión total típica de la alevosía, sino la parcial propia del abuso de superioridad. Junto a ello ha de ponderarse el hecho de la condición de bebedor habitual y del consumo acreditado de alcohol, así como de cocaína y cannabis, por lo que resulta de la analítica que se le efectuó poco después de ser detenido.

En atención a tales consideraciones, entiende la Sala que procede imponerle la pena de veinte años y seis meses de prisión, junto con el resto de las especificadas en el fallo de la sentencia apelada, que no han de alterarse.

Noveno. - Sobre la extensión de la medida de alejamiento a favor de las hermanas de la víctima y acusado.

La acusación particular ejercitada por el marido e hijos de la víctimas formula recurso supeditado de apelación solicitando la extensión de la medida de alejamiento impuesta por el delito de asesinato, a favor de las hermanas de la víctima, doña Maribel y doña Francisca, por entender que son familiares, y por tanto incluidas en los arts. 57.2 y 48.1 del Código Penal, como posibles beneficiarios.

La Sala entiende que la extensión de la pena de alejamiento podría encontrar justificación en tanto que el móvil de la acción homicida fue de carácter familiar, al que no eran ajenas las hermanas de la víctima. Sin embargo, doña Francisca y doña Maribel están personadas en la causa y no pidieron tal medida, ni tampoco han formulado recurso directo ni supeditado contra la sentencia que no la concede. Si a ello se añade que la decisión de la Magistrada Presidente no puede sino calificarse como ejercicio de una facultad discrecional (puesto que la extensión de la medida no viene impuesta automáticametne por la ley), y que no se trató de un olvido u omisión sino de una decisión expresamente motivada, todo ello nos conduce a la desestimación del recurso supeditado.

Décimo .- Por lo que se refiere a las costas de esta apelación, no se encuentran razones para una expresa condena a ninguna de las partes, por lo que se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente