Sentencia Penal 104/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 6/2023 de 19 de marzo del 2024

Primero.- La sentencia origen de esta segunda instancia, dictada en procedimiento abreviado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, condenó a los acusados Pedro Antonio, Carlos Manuel, Marco Antonio, Juan Miguel, Luis Angel, Pedro Miguel, Pablo Jesús y Alexis como autores de los delitos que refleja su Fallo transcrito supra. La sentencia ha sido recurrida en apelación por todos ellos salvo Alexis, en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Antonio

Segundo.- El recurrente Pedro Antonio alega en primer lugar nulidad del acto del juicio oral por quebrantamiento del principio de igualdad y de los derechos de defensa, tutela judicial efectiva y al Juez imparcial.

El motivo se basa en una incidencia surgida en el desarrollo del juicio oral cuando, ya avanzada la fase probatoria del mismo, se detectó que no había quedado grabada su primera sesión durante la cual se habían planteado y resuelto cuestiones previas conforme al art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, asimismo, habían prestado declaración los acusados Marco Antonio, Pablo Jesús, Luis Angel, Juan Miguel y Alexis; a la vista de ello, se procedió a la práctica de nuevo tanto del planteamiento y decisión de cuestiones previas como de las referidas declaraciones. Mantiene el apelante que los referidos acusados tuvieron la ventaja de prestar declaración cuando ya habían oído las manifestaciones tanto del resto de los encartados como de los testigos; que por ello pudieron cambiar su inicial versión de los hechos; que la Sala enjuiciadora estaba contaminada y, en fin, que debe ser acordada la nulidad del juicio oral dando lugar a la celebración de nuevo plenario con Tribunal de distinta composición.

La petición de nulidad debe ser desechada por el principio de conservación en lo posible de los actos procesales y la carencia de indefensión para las partes, así como porque la decisión adoptada no contraviene frontalmente la normativa procedimental en torno al juicio oral.

- Carece de base atribuir al Tribunal que interviene en el juicio oral una pretendida contaminación causada por las pruebas que se practican en el propio juicio, ello con independencia del orden en que las mismas se desarrollen.

- Ciertamente, lo usual y conveniente es que todos los acusados declaren sin solución de continuidad, normalmente al inicio del juicio oral. Ahora bien, por un lado la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prescribe que la primera prueba a practicar haya de ser necesariamente el interrogatorio de los acusados, existiendo incluso una tendencia doctrinal proclive a ubicar dicha prueba tras el resto de las personales y, por otro lado, el art. 701 permite la alteración del orden legal de las pruebas cuando así convenga al desarrollo del enjuiciamiento.

- Obviamente, no consta esa divergencia que se afirma haberse producido entre las declaraciones no grabadas, por tanto no conocidas, y las que sí lo fueron. En cualquier caso, tampoco cabe entender que los acusados antes aludidos declararan en la segunda ocasión aleccionados o influidos por las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil como se viene a decir, testigos que en esencia mantuvieron y reflejaron cuanto se había actuado e informado previamente a través de los atestados policiales que ya obraban en la causa desde su incorporación a la misma en la fase instructora y que eran así sobradamente conocidos por los referidos acusados y por sus defensas.

- A mayor abundamiento, la Audiencia ofreció a las defensas de los otros tres acusados Carlos Manuel, Pedro Miguel y Pedro Antonio la posibilidad de interrogar de nuevo a sus defendidos tras haber prestado declaración los otros cinco acusados, facultad de la cual no hicieron uso.

El motivo se desestima.

Tercero.- Se interesa también la anulación de lo actuado por vulneración del secreto de las comunicaciones contra lo dispuesto en el art. 18.2 de la Constitución e infracción de los arts. 588 quater a), b) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Plantea el recurrente la nulidad del auto de 15 de mayo de 2020 (folios 214 y siguientes) que autorizó la instalación de dispositivos técnicos de captación, grabación y escucha en el interior de los vehículos policiales con matrículas NUM019 y NUM020. Alega el apelante que la medida no cumple los requisitos exigibles para su adopción conforme a los citados preceptos con sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad y, en concreto, que no constan seguimientos policiales previos a los vehículos ni detección de reuniones delictivas en los mismos, ni había necesidad de instalar medios de escucha ni tampoco se dispone de los cuadrantes de horarios laborales de los agentes entonces investigados que pudieran cerrar el círculo en cuanto al espacio temporal de la instalación.

1. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 588 quater b):

- la utilización de los dispositivos ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas;

- deben existir indicios puestos de manifiesto por la investigación que hagan previsibles dichos encuentros;

- los hechos investigados deben ser constitutivos de delitos dolosos bien castigados con pena con límite máximo de al menos tres años de prisión, bien cometidos en una organización o grupo criminal o bien calificables como terrorismo;

- ha de ser racionalmente previsible la utilidad de los dispositivos para aportar datos esenciales y de relevancia probatoria en la investigación.

Una vez cumplidos dichos presupuestos, la resolución judicial debe presentar el contenido regulado en el art. 588 bis c) y, además, una mención concreta al lugar de escucha y a los encuentros que van a ser objeto de vigilancia (art. 588 quater c).

2. En el supuesto enjuiciado, el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil (SAI-GC) dirigió escrito al Juzgado de Instrucción datado a 13 de mayo de 2020 (folios 169 y siguientes) informando del estado de la investigación en torno a los hechos sucedidos el 26 de febrero anterior, enjuiciados y penados en la sentencia como constitutivos de delitos contra la salud pública, robo y falsedad en documento oficial, y solicitando la adopción de la medida cuestionada. Expone el grupo policial la progresión de datos obtenidos a través de las escuchas telefónicas que venían llevándose a cabo en las líneas utilizadas por el recurrente Pedro Antonio y por su compañero Carlos Manuel en torno a la implicación de ambos agentes, así como a su manifestado propósito de llevar a cabo actividades ilícitas en la misma dirección y en otros ámbitos; se pone de manifiesto la frecuencia con que prestaban servicio de patrulla en pareja y se detecta la adopción de llamativas precauciones por parte de los investigados tales como reducir los contactos telefónicos o desconectar el sistema de transmisiones de los vehículos.

Se trataba por tanto de hechos delictivos de nivel de gravedad habilitante para la adopción de la medida, siendo la práctica de futuros encuentros no ya previsible sino segura y siendo racionalmente esperable que las escuchas contribuyeran decisivamente a la depuración investigadora. En consecuencia, el auto de 15 de mayo de 2020 adoptó la medida en atención al cumplimiento de los presupuestos legales a cuya concurrencia se refiere y se remite su fundamentación jurídica. Carece de base negar que " se hubieran detectado reuniones delictivas en los vehículos oficiales" como dice el recurrente, cuando resulta que ambos investigados coincidían con frecuencia compartiendo uno u otro de esos vehículos en servicios de patrulla, constando indicios claros de su participación en los hechos ya consumados en febrero de 2020 y de su intención de incidir conjuntamente en conductas de similar línea y siendo por tanto innecesaria la práctica de seguimientos previos sobre el terreno a los vehículos en cuestión o la especificación de los cuadrantes de servicio.

El recurrente cita en su favor la sentencia del Tribunal Supremo 718/2020 de 28 de diciembre, resolución que sin embargo se refiere a un supuesto no equiparable al presente, ya que se trataba de la colocación de los dispositivos cuestionados en un domicilio, con lo cual no sólo se comprometía su derecho a la intimidad, sino que también afectaba a su familia, a los residentes habituales y a los que excepcional o esporádicamente pudieran compartir la vivienda con él, adentrándose en el núcleo duro de su intimidad y limitándose también su derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

3. En relación con el límite temporal a que se refiere el art. 588 quater b) apartado 1, argumenta el Tribunal Constitucional en sentencia 99/2021 de 10 de mayo que la utilización por el art. 588 quater b) de una forma gramatical plural - " uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas" - para referirse al objeto de intervención " implica que la citada medida de investigación no tiene por qué limitarse inexorablemente a un solo encuentro", sino que, por el contrario, " permite una interpretación según la cual la medida, excepcionalmente, puede quedar definida con un alcance temporal determinado; esto es, mediante un plazo durante el cual es previsible que tales encuentros se produzcan. En tal caso, el cese definitivo de la medida de investigación no vendrá determinado por la clausura de cada uno de los encuentros objeto de la intervención sino por la terminación de los que tengan lugar en ese periodo. En definitiva, la duración del o de los encuentros concretos así como los lapsos temporales que se produzcan entre ellos, condicionarán el límite temporal de la medida de investigación contemplada en el art. 588 quater b de la LECrim ".

Esta interpretación se ve apoyada además - continúa argumentando el Tribunal Constitucional - por las siguientes razones:

a) Cuando el art. 588 quater c), al regular el contenido de la resolución judicial habilitante, vuelve a utilizar una formula gramatical plural para referirse a los encuentros objetos de investigación, la utilización del adjetivo " concreto" va referida exclusivamente al lugar - o dependencias - donde los dispositivos serán colocados, y no por el contrario a los encuentros objeto de monitorización.

b) El art. 588 quater c) se remite al art. 588 bis c), que establece que entre los extremos que debe contener la resolución judicial que autorice la medida se encuentra " la duración" de la misma.

c) El art. 588 quater e), que regula el cese de la medida, se remite al art. 588 bis j) que, a su vez, prescribe que " el juez acordará el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada".

Concluye la sentencia en estudio afirmando:

" ... la confluencia de todos estos elementos no lleva a otra conclusión que estimar razonable la interpretación sostenida por el juzgado de instrucción. Efectivamente, al fijar un plazo - tres meses en este caso- durante el cual debían surtir sus efectos los dispositivos de escucha y grabación, el instructor ponderó no solamente (...) los derechos y valores constitucionales en juego, sino que también tuvo en cuenta la interpretación sistemática de la norma objeto de debate, así como las garantías mínimas establecidas por la ley para la protección de otras comunicaciones análogas.

Por lo tanto, resulta razonable afirmar que, en las circunstancias del caso sometido a examen, las garantías establecidas por la ley vendrán plenamente satisfechas por la determinación en la resolución judicial del lugar (concreción locativa), de los sujetos (concreción subjetiva), y de varios encuentros concretos entre dichos sujetos que previsiblemente tendrán lugar en un lapso de tiempo (concreción temporal). La posibilidad de delimitar la medida mediante la fijación de un plazo, que debe considerarse excepcional y no general, estará condicionada por los indicios sobre la previsibilidad del encuentro o encuentros concretos, a los que está vinculado. Solo cuando indiciariamente no sea posible prever con exactitud el momento en que tendrán lugar tales encuentros podrá delimitarse el alcance de la intervención mediante la fijación de un plazo. En todo caso, como consecuencia del estándar mínimo de garantía señalado en el art. 588 ter g LECrim , el máximo de duración de la intervención será el establecido en dicho precepto para la intervención de las comunicaciones telefónicas. El cumplimiento de estas exigencias determina que la intervención de las comunicaciones orales no pueda ser calificada de 'general o indiscriminada'".

También argumenta el Tribunal Constitucional:

" ... aunque la exposición de motivos de la Ley Orgánica 13/2015 señala que "no caben autorizaciones de captación y grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminadas, y, en consecuencia, el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberán desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida, como se desprende del artículo 588 quater c", lo cierto es que el concepto "conversación" al que se refiere el último inciso no debe necesariamente interpretarse (...) de una manera estrictamente literal sino que ha de ser entendido en el marco de lo finalmente regulado, (...) resultando razonable una interpretación según la cual el deber de desconexión contenido en el preámbulo no se refiere a cada uno de los encuentros objeto de la medida sino al conjunto de ellos, cuya previsibilidad ha sido apuntada indiciariamente. En otras palabras, la obligación de desactivar los dispositivos de escucha no será exigible al terminar cada conversación sino al finalizar la serie de encuentros a los que se dirigía la medida de investigación".

En definitiva, en el presente caso la medida respetó las prescripciones legales tanto en sus presupuestos de legitimidad como en la forma de su adopción. El motivo se desestima.

Cuarto.- Respecto del delito de revelación de secretos previsto y sancionado en el art. 417.1 del Código Penal, invoca el recurrente su derecho fundamental a la presunción de inocencia ex art. 24.2 de la Constitución. Argumenta que el relato fáctico no contiene datos que reflejen los hechos correspondientes a esta figura típica; añade que ha de deslindarse el delito en estudio de la mera infracción administrativa y que, por tanto, debe ser revocada la condena por este delito.

El art. 417.1 sanciona a " la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados". El deber genérico de reserva exigible al funcionario público respecto de las informaciones a las que accede por razón de su cargo abarca las que constituyen en sí secreto y aquéllas que no deban ser divulgadas; es preciso ponderar en cada caso la trascendencia de las informaciones no secretas y el nivel de influencia negativa de su revelación en la causa pública para mantener la aplicación del precepto dentro de los límites propios del Derecho Penal ( sentencias 887/2008 de 10 de diciembre y 1114/2009 de 14 de noviembre).

La sentencia, en su fundamentación jurídica, justifica la condena en que ambos agentes policiales desvelaban " a los integrantes de su grupo datos e informaciones que no deben ser divulgados a terceros y cuya utilización a facilitado la comisión de los hechos"; esta afirmación genérica se concreta en que " les informaban de los horarios de las patrullas, la hora de entrada y salida de servicio, y la forma de actuar de los agentes de la Guardia Civil, dando voces de 'alto guardia civil', o incluso diciéndoles que a las 6.00 am es mejor cometer el robo en Santa Olaya, porque todas las patrullas esta cerca del cuartel para terminar su jornada y no están atentos a lo demás". Sin embargo lo cierto es que, como sostiene el apelante, esta actividad reveladora de lo que no debía trascender no queda relatada en la narración fáctica; efectivamente ésta, siguiendo casi literalmente en este punto la calificación primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, indica como única referencia a tales actividades que Carlos Manuel y Pedro Antonio " instruían al resto de acusados a fin de que en los vuelcos planeados, fingiesen ser guardias civiles, ilustrando a los demás cómo es el modo de actuar habitual de agentes del Cuerpo en una intervención policial, el contenido y la forma de dar las voces de 'alto', el modo de derribar puertas etc.". No se explicita que el recurrente y su compañero desvelasen datos secretos ni informaciones excluidas del posible conocimiento por terceros fuera de los márgenes del desempeño de sus funciones por parte de los agentes, no pudiendo considerarse tal que se asesore sobre cómo dirigir a alguien la voz de "alto" o cómo se derriba una puerta; no se indica ni sugiere que tuvieran conocimiento por razón de su puesto funcionarial de la existencia de las partidas de droga relativas a los hechos de febrero, junio y julio, partidas estas últimas cuya existencia se dice les fue informada por el coacusado Marco Antonio y, en fin, el resto de los datos aludidos en la fundamentación de la sentencia sobre horarios y servicios de las patrullas están ayunos de cita en la narración fáctica. En la descripción de un hecho objeto de condena, el factum no puede ser sustituido por el iudicium.

Por todo ello, debe ser dictado pronunciamiento absolutorio respecto de este delito.

Quinto.- Se alega a continuación nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Sostiene la parte apelante que no se contaban con indicios bastantes para acordar la medida; que el video y los fotogramas aportados con el oficio policial eran totalmente insuficientes a tal fin, no desprendiéndose de tales imágenes la participación de Pedro Antonio en acción delictiva alguna y, en fin, el recurso se remite en sentido adhesivo a lo alegado en este punto por el resto de las defensas y, en particular, por la de Carlos Manuel.

Sin perjuicio de profundizar lo necesario al tratar de las alegaciones que exponen los demás impugnantes, deben ser rechazadas las que específicamente plantea la defensa de Pedro Antonio. En cuanto a la necesaria existencia de indicios racionales de criminalidad para acordar la intervención, ha de seguirse el criterio de la especialidad en la investigación, de manera que la medida exige que se esté investigando un delito concreto, no siendo lícitas ni admisibles las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general ( sentencias de Tribunal Supremo 1328/2005 de 27 de octubre y 531/2006 de 11 de mayo); ahora bien, no cabe exigir que existan unos indicios racionales de criminalidad con la intensidad equiparable a los que se requieren para el procesamiento o para la imputación conforme a los arts. 384 y 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación en curso, no acabada y en la que de ordinario existen meramente unos iniciales elementos indiciarios ( sentencia 888/2006 de 20 de septiembre). " Ello - señala la sentencia 253/2023 de 12 de abril - exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura" (en el mismo sentido, sentencias 251/2015 de 13 de abril y 133/2016 de 24 de febrero, entre otras).

En el presente caso, el oficio interesando la medida, obrante a los folios 2 y siguientes de las actuaciones, contiene detallado informe en torno a los datos recabados a partir de las anomalías detectadas en el atestado policial NUM021 elaborado por los dos guardias acusados; obtenidas las imágenes de video grabadas en la zona respecto de la intervención de los referidos agentes en el camión cuya interceptación se reflejaba en el atestado NUM021, se observó que el doble fondo del camión utilizado en el transporte de la droga estaba infrautilizado, así como la extraña aparición e intervención de otros dos vehículos en la retirada del estupefaciente uno de los cuales se colocaba con su parte trasera junto a la caja del camión mostrando un posible trasvase de efectos; el hecho de que se hiciera al conductor del camión desplazarlo a un callejón fuera de la zona de tránsito y del alcance de las cámaras de videovigilancia; los chalecos similares a los utilizados por la Guardia Civil que vestían las personas que se bajan de los vehículos, la omisión en el atestado de la presencia de esos vehículos y de la presencia de otras personas durante la operación aparte de los agentes y del conductor del camión... No se trataba de meras conjeturas o sospechas sin base, sino de indicios de una posible sustracción de sustancias ilícitas llevada a cabo por un grupo con participación de agentes de dicho cuerpo policial, lo cual daba solidez a la solicitud y justificaba claramente el dictado del auto de 30 de marzo de 2020 (folio 39) acordando la medida, cuyo resultado sobradamente positivo pone de manifiesto a posteriori la utilidad de la misma en el esclarecimiento del hecho.

Sexto.- Centrado ya en el contenido de los hechos enjuiciados y comenzando por el datado a 26 de febrero de 2020, el recurso se basa en la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución extensible a los tres delitos objeto de condena por este hecho, es decir, delito contra la salud pública, robo con intimidación y falsedad en documento oficial.

1. Delito contra la salud pública agravado por la condición de funcionario público ( arts. 368 párrafo primero, 369.1.1ª y 372 del Código Penal).

La condena se basa en el apoderamiento de una bolsa conteniendo casi un kilogramo de marihuana, cantidad cuyo destino de transmisión es claro dado su montante. Frente a ello, alega el recurrente que " según el visionado de las cámaras no se muestra que el Sr. Pedro Antonio tuviera posesión de la sustancia intervenida, ni que de ningún modo participara en el hecho delictivo, no existiendo prueba alguna en el procedimiento, sólo se basa la Sala en meros indicios que no han sido constatados ".

Partiendo de que la grabación de las videocámaras de vigilancia instaladas en un taller cercano refleja efectivamente la realidad de lo acontecido, cosa además implícitamente admitida por el recurrente en su alegación, la sentencia describe minuciosamente los datos que se obtienen de su visionado:

" Valiéndose de su condición de agentes de la Guardia Civil, dieron el alto a un camión que transportaba cannabis, de lo que eran conocedores, e hicieron que se saliera de la autovía para entrar en un polígono en el Km 21 de la autovía. El vehículo oficial ocupado por los acusados, se dirigió hacia un callejón oscuro seguido del camión. Un agente se bajo del vehículo e indico al camión que entrara hacia el callejón, y ambos agentes se dirigieron hacia el interior de dicho callejón a pie, haciendo uno de ellos una señal con una linterna o similar, a dos vehículos que habían llegado instantes antes y se encontraban estacionados y con las luces apagadas en el margen inferior derecho de la imagen. Acto seguido, de dichos vehículos, se bajaron dos personas con linternas y portando chalecos reflectantes que se dirigieron hacia el mencionado callejón, junto a ellos caminaba otro individuo sin chaleco. En ese momento el coche oficial de la Guardia Civil se introduce dentro del callejón y todas las personas referidas hasta el momento, se introducen igualmente en el callejón. Llega un tercer vehículo en el mismo momento en el que el coche patulla sale marcha a tras del callejón, saliendo también los individuos que portaban chalecos. Ese tercer vehículo y el coche oficial permanecen unos instantes encontrados uno con otro, volviendo a entrar en el callejón el vehículo oficial. Se aprecia que el camión sale un poco del callejón, dejando entrever su parte trasera. Aparece un cuarto individuo de oscuro y se mete en el callejón. Llegan un par de vehículos mas y se estacionan uno en el lateral del hostal y otro en el margen derecho de la imagen, de donde constatamos que se baja otro individuo con chaleco reflectante y se dirige al callejón. Apreciamos que sale corriendo del callejon un individuo de oscuro y llega una furgoneta oscura que se acula al camión que tiene su parte trasera visible, permaneciendo en esta situación unos instantes, acto seguido se ve trasiego de personas y se observa que la furgoneta se marcha hacia la zona donde estaban los vehículos estacionados en el margen inferior derecho de la imagen y se marchan juntos, la furgoneta y los vehículos". El contenido de la grabación fue visionado inicialmente por el Comandante Jefe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Almería que, tal y como declaró en el juicio oral, detectó de inmediato las irregularidades, incoherencias y los actos indicativos de un trasvase de parte de la carga (posteriormente comprobada como marihuana) del camión a uno de los vehículos que había llegado al lugar, todo ello con intervención de otras personas que, al igual que los vehículos, no eran mencionadas en el atestado que presentaron los agentes. La secuencia descrita lleva a deducir sin dudas razonables que lo que se cargó en la furgoneta procedente del camión era parte de la droga que este último vehículo transportaba; a este efecto, es ilustrativo el diálogo mantenido entre ambos agentes el 5 de junio de 2020 evocado por la sentencia cuando comentaban el suceso de febrero anterior: " Carlos Manuel: y la gente sabe perfectamente que los que lo hemos robado hemos sido nosotros (ininteligible)...y hemos sido nosotros (ininteligible), Pedro Antonio: es lo que hay, Carlos Manuel: otra cosa no, pero listos son un rato, Pedro Antonio: Listos. Y siguen hablando: " Carlos Manuel: mira la pila de operaciones que hemos hecho y no pasa nada".

Como razona la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho segundo, no cabe la menor duda de que las voces que recogen las grabaciones tanto de los teléfonos utilizados por Pedro Antonio y Carlos Manuel del sistema de microfonía instalado en los vehículos oficiales utilizados por los mismos corresponden a dichos acusados, que son los usuarios de los aludidos terminales telefónicos y que eran asimismo los agentes que ocupaban el vehículo cuyo sistema de megafonía era activado únicamente cuando aquéllos entraban de servicio en el coche en cuestión, aseverándolo así en prueba testifical los agentes NUM022 y NUM023, aparte de que con frecuencia se interpelaban por sus nombres de pila.

2. Delito de robo con intimidación ( arts. 237 y 242.1 del Código Penal).

La sentencia considera perpetrado el delito mediante el apoderamiento por parte de ambos agentes de una parte de la droga que iba en el camión conducido por Leoncio. El recurrente combate esta calificación aduciendo que no consta que se ejercitara intimidación ni violencia alguna.

Huelga la negación de violencia que enfatiza el recurso, en tanto la sentencia no imputa a los acusados vis physica por este hecho ni les condena por robo violento, sino con intimidación. Sentado ello, la sentencia recurrida razona correctamente la puesta en práctica del comportamiento intimidativo y coactivo por parte de los agentes actuantes tanto por su presencia como guardias civiles uniformados como por la puesta en escena gestual y ambiental dando órdenes al conductor, haciéndole bajar del camión y aceptar el registro y manipulación del vehículo por parte de los guardias. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo 231/2009 de 5 de marzo, acertadamente citada por el Ministerio Fiscal y claramente inspiradora del razonamiento de la sentencia hoy recurrida: " La simple invocación de su condición de policía por parte de X encierra un mensaje suficientemente conminatorio para estimar integrada la intimidación exigida por el tipo. Sólo así se explica la reacción del portador de la droga, que acepta su identificación, cacheo y detención. En palabras de la Sala de instancia el despojo '... se llevó a cabo contra la voluntad del poseedor, que se venció mediante el empleo de una intimidación de carácter verbal, gestual y psicológica que consistió en sujetar al otro, identificarse el ejecutor material como policía con los distintivos de su cargo, conminarlo a que se dejar prender, cachearle, comprobar su documentación, todo ello para generar el escenario propio de una intervención policial. La condición de agente de la autoridad de éste fue definitiva para lograr el sometimiento psicológico y físico del correo de la droga'"..

3. Falsedad en documento oficial cometida por funcionario público ( art. 390.1.4º del Código Penal).

La sentencia condena por este delito en base a la diligencia de exposición de hechos suscrita por ambos como componentes de la fuerza actuante en el atestado NUM021 obrante al folio 2607 (no 2067 como por lapsus dice la resolución impugnada), cuyo texto es el siguiente:

" Sobre las 21.30 horas del dia de hoy 26 de febrero de 2020, los agentes actuantes tienen conocimiento mediante una persona que se encontraba en al via publica, de que esta saliendo de la localidad de Campohermoso, de este termino municipal, un camión con matricula lituana NUM003 de la marca Volvo en dirección Murcia, y que posiblemente vaya cargado con sustancias estupefacientes. Por parte de la fuerza actuante se procede a la búsqueda del mismo, siendo localizado a la altura del kilómetro 490 de la autovía A 7 , dirección Murcia. Mediante señales luminosas y acústicas, se le indica al conductor del reseñado camión que detenga el camión en la siguiente salida de la autovía, siendo esta en el punto kilométrico 494 de la A 7 (venta del pobre). Una vez detenido el vehículo se le requiere al conductor que abra las puertas del remolque. En ese momento los agentes perciben un fuerte olor a lejía, y tras una minuciosa inspección del interior del remolque, se percatan de la presencia de un posible fondo. Una vez descubierto el doble fondo y abierto este parcialmente, se observan unas 20 bolsas, selladas al vacio, de un kilogramo aproximadamente cada una, con sustancia en su interior al parecer marihuana.Incluyen también firmada sobre sus TIP "acta de detención e información de derechos y de los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar la detención ".

Alega el recurrente que la falta de verdad en el documento, para ser constitutiva de delito, ha de afectar a elementos esenciales del mismo, derivando en caso contrario en la llamada falsedad inocua reputable como atípica. Frente a ello, el simple cotejo entre el contenido de la diligencia, por un lado, y la realidad de lo acaecido demostrada por la prueba llevada a cabo, por otro, pone de manifiesto la mendacidad de esta diligencia aparentando una meritoria actuación de los agentes dirigida a frustrar en pro de la legalidad un transporte de marihuana, cuando lo cierto es que la intervención de éstos consistió en la interceptación del vehículo pesado para el previamente planeado apoderamiento de una parte de la carga de droga que llevaba, proyecto que efectivamente fue llevado a cabo y que obviamente se silencia en el atestado, como igualmente se omite la intervención de las terceras personas y de los vehículos no identificados que participaron en la sustracción, quedando así descrita en el atestado una secuencia con total distorsión y consiguiente alejamiento de la realidad.

El motivo se desestima.

Séptimo.- Respecto de los hechos relatados en la sentencia recurrida temporalmente ubicados el 11 de julio de 2020, sancionados como delitos contra la salud pública y de robo con violencia, alega la defensa de Pedro Antonio vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución). Sostiene que no hay prueba alguna que le incrimine en estos sucesos; que ni siquiera se desplazó a Málaga donde se dice que acaecieron; que la sentencia se basa sólo en una presunta reunión previa en la que se supone que participó Pedro Antonio y en una conversación telefónica posterior a los hechos y que, por tanto, debe ser dictada sentencia absolutoria en cuanto a estos últimos.

Como queda patente en el examen del resto de las actividades enjuiciadas, a prueba practicada pone de manifiesto que Pedro Antonio y Carlos Manuel, en connivencia con otros acusados, llevaban meses planeando la forma de apoderarse de partidas de estupefaciente traficado por otras personas que llegaran a su conocimiento o bien de las ganancias obtenidas por quienes llevaran a cabo dicho tráfico. Esta planificación condujo a ambos acusados a llevar a cabo la interceptación del camión matrícula NUM000 en la noche del 26 de febrero de 2020 con apoderamiento de una parte de su ilícita carga, y al intento de una nueva sustracción en una nave del polígono Santa Olaya el siguiente 27 de junio. Pues bien, tanto las escuchas judicialmente autorizadas como la vigilancia personal llevada a cabo por la Guardia Civil muestra que el día 10 de julio de 2020 el grupo organizador y ejecutor del hecho perpetrado el anterior mes de junio se mantuvo en continuo contacto tanto personal como telefónico en conversaciones que enlazan inequívocamente con el "vuelco" o sustracción de droga que se llevaría a cabo al día siguiente, contactos y reuniones en las que tuvo activa participación el acusado Pedro Antonio. En concreto, detalla la sentencia cómo Carlos Manuel se cita con Pedro Antonio, seguidamente comunica con Pedro Miguel sugiriendo " si llamo yo al Pulpo para que traiga a alguien para que se lleve eso ", a continuación queda con Marco Antonio " en el 21"; esa tarde es detectado el automóvil que utilizaba Marco Antonio NUM026 estacionado frente al mesón "El 21", establecimiento en el que estaban reunidos Carlos Manuel, Pedro Antonio e Marco Antonio. Tras abandonar el establecimiento, se detecta la circulación de los dos agentes de la Guardia Civil acusados circulando seguidos en otro automóvil por Pedro Miguel, sugiriendo Carlos Manuel a Pedro Miguel que en la operación es conveniente hacer uso de mascarilla y gorra, evidentemente en el hecho a poner en práctica al siguiente día. Esa tarde vuelven a reunirse en el mesón "El 21" participando esta vez Pedro Antonio, Carlos Manuel, Marco Antonio, Juan Miguel y Pablo Jesús, como vio personalmente el agente NUM024; poco después se marchan en distintas direcciones y Carlos Manuel contacta con Marco Antonio y con Luis Angel comentando la próxima acción planeada a llevar a cabo en Málaga.

No se trata por tanto de contacto puntual con alguno de los implicados sin que conste su relación con el hecho proyectado por éstos para el siguiente día 11 sino que, como vemos, en la víspera Pedro Antonio mantiene continuos encuentros y reuniones con éstos en los que se trata claramente de la concreción de detalles para dicho plan. Pero es que, además, la sentencia valora como dato significativo a efectos probatorios cómo, tras haberse sustraído la droga en Málaga, Pedro Antonio mantuvo una conversación con su compañero Carlos Manuel preguntándole cómo había ido, a lo que Carlos Manuel respondió " todo bien, lo que hablamos, poco pero bueno, para la prox., mejor", aprobando Pedro Antonio con un "ok". La participación de Pedro Antonio en la organización, seguimiento y aprovechamiento de los hechos del 11 de julio en Málaga - en cuyo examen seguiremos incidiendo al tratar del resto de los recursos -, aun no habiéndose desplazado a dicha localidad por motivos de trabajo, queda de manifiesto en estas comunicaciones inmediatamente anteriores y posteriores a los mismos, comunicaciones cuya autenticidad no cuestiona el motivo del recurso.

Octavo.- Finalmente, alega el apelante improcedencia del decomiso del automóvil Mercedes Benz C220D matrícula NUM016. La sentencia acuerda dicha medida por considerar que el vehículo ha sido adquirido con dinero procedente de las ganancias obtenidas por la comisión de los hechos enjuiciados; que así se desprende de alguna de las conversaciones intervenidas y que existe desproporción entre el valor del coche y los ingresos del acusado.

Frente a ello, el apelante sostiene que no está acreditado que fuese adquirido con el producto de actividades ilícitas; que el acusado y su esposa obtuvieron un préstamo bancario para su compra; que ésta es acorde a sus posibilidades económicas, ya que ambos tienen trabajo estable y que, en fin, el decomiso debe ser dejado sin efecto.

1. Conforme a lo previsto en el art. 127 bis apartado 1 del Código Penal, el Tribunal debe ordenar el decomiso de bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por delito contra la salud pública " cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito". La aplicación de la medida cuestionada requiere como presupuesto imprescindible que se pruebe suficientemente esa ilícita procedencia del bien, ya de modo directo o ya por vía indiciaria ( sentencia del Tribunal Supremo 907/2021 de 24 de noviembre, en el mismo sentido sentencia 89/2023 de 10 de febrero).

2. En el presente caso, la sentencia recurrida concreta la actividad delictiva del acusado recurrente en tres acciones bien determinadas, puestas en práctica los días 26 de febrero, 27 de junio y 11 de julio de 2020; la sentencia afirma el concierto de Pedro Antonio con otros acusados "para planear y ejecutar "vuelcos" (sustracciones) de sustancia estupefaciente o de dinero procedente de actividades de tráfico de drogas en posesión de terceros" pero considera acreditados en concreto los tres actos antes aludidos como resultado práctico del acuerdo y la planificación trazada. Pues bien, en el primero se declara probado el apoderamiento de una bolsa de marihuana con valor estimado de 1.745,50 euros, en tanto el segundo y el tercero no produjeron rendimiento económico alguno. Por tanto y no habiéndose acreditado la realidad de más actos de apoderamiento de partidas de estupefaciente o de fondos ajenos y menos aún de un lucro con suficiente nivel para considerar el vehículo como fruto del mismo, no hay base para afirmar que el automóvil en cuestión fuera adquirido con dinero procedente de tales actividades, a lo cual ha de añadirse que, como consta en la pieza separada de intervención de vehículos, coincidiendo con la compra del coche el acusado y su esposa solicitaron y obtuvieron un préstamo personal por importe de 33.000 euros a satisfacer mediante amortizaciones mensuales, no siendo tampoco determinante que, según arguye el Ministerio Fiscal, en una de las conversaciones intervenidas el acusado, comentando la reciente adquisición del Mercedes, se lamentara porque hasta entonces había poseído un coche más modesto (un "leoncillo", dice). Ciertamente, el decomiso no exige que se identifiquen las concretas operaciones delictivas que han generado los ingresos ( sentencia 907/2021 antes citada), pero sí que conste la perpetración de las mismas, aunque lógicamente no pueda apurarse el perfil de los hechos hasta individualizar de cuál de ellas procede cada cantidad.

Por todo ello debe ser dejado sin efecto el decomiso del automóvil NUM016, sin perjuicio de que pueda ser aplicado al cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias impuestas en la sentencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Manuel

Noveno.- La defensa del recurrente Carlos Manuel planteó como alegación primera la indebida inadmisión de pruebas propuestas en primera instancia, solicitando su práctica en esta alzada conforme al art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La pretensión fue resuelta en sentido desestimatorio por esta Sección de Apelación mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2023 a cuyo contenido nos remitimos, auto que devino firme al no ser recurrido.

Décimo .- La representación de Carlos Manuel reprocha vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa y quebrantamiento de la igualdad de partes, todo ello derivado de la repetición del trámite de cuestiones del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los interrogatorios de cinco acusados que ordenó y llevó a cabo la Audiencia Provincial por no haber quedado grabadas dichas actuaciones, interesando en consecuencia la nulidad del juicio oral. El motivo es paralelo al planteado por la defensa del coacusado Pedro Antonio que ha quedado resuelto en el Fundamento de Derecho segundo, a cuyo contenido nos remitimos.

Incide expresamente la defensa de Carlos Manuel en la pretendida improcedencia de la segunda tramitación de cuestiones previas llevada a cabo; resalta que las mismas deben ser siempre tratadas antes del inicio del juicio oral y que por ello no debieron haber sido resueltas una vez iniciado y avanzado el mismo. Lo cierto es que la Audiencia difirió al dictado de la sentencia la resolución en torno a las cuestiones planteadas; que no consta que la decisión inicial no grabada fuera distinta, divergencia que ni siquiera ha planteado ninguna de las partes y que, en fin, las respuestas dadas en la sentencia a dichas cuestiones, centradas en la supuesta vulneración de derechos fundamentales por las intervenciones telefónicas, instalación de dispositivos de geolocalización y escucha y registros domiciliarios, han rechazado a la postre las cuestiones planteadas manteniendo así la validez de la celebración del juicio oral. Estas decisiones son evidentemente fiscalizables en esta segunda instancia y así serán analizadas respondiendo a los recursos planteados en torno a las mismas, pero su contenido lleva a considerar tan innecesaria como improcedente la anulación del juicio que se pide por la sustanciación de las cuestiones previas ciertamente extemporánea, pero obligada al no haber quedado constancia de su inicial trámite mediante la grabación.

Decimoprimero.- Se plantea la nulidad de las grabaciones videográficas procedentes de las videocámaras sitas en el lugar donde se ubica el hecho correspondiente a febrero de 2020. Argumenta el recurso que no consta su origen ni su ruta de conservación ni quién las ha volcado; que no ha prestado declaración el responsable de la empresa titular de las cámaras; que no fueron aportadas inicialmente con el atestado, ni se han entregado en su soporte original y que, además, la orientación de las cámaras vulnera la normativa en materia de seguridad privada y de protección de datos.

La instalación de cámaras de videovigilancia o CCTV con fines de seguridad privada en viviendas, establecimientos u otros espacios de uso particular es permitida por el art. 42.1 de la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad Privada. Ello faculta a los propietarios y usuarios autorizados de dichos espacios a instalar los correspondientes dispositivos para protección de los mismos, cuyo ángulo de grabación puede incluir la parte de espacio público lindante con el privado que sea imprescindible para garantizar la seguridad que constituye el fin de la instalación. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo 649/2019 de 20 de diciembre, es legítima la instalación de cámaras en inmuebles que abarquen lo indispensable en el espacio de acceso a los mismos, estimándose ello necesario para garantizar la seguridad de dichos lugares privados; se trata, en fin, de " medidas privadas de autoprotección del propio núcleo extensivo del comercio a su radio de acción más próximo en aras a disponer de medidas de vigilancia y prevención del delito" (en similar sentido, sentencias 99/2020 de 10 de marzo y 909/2021 de 24 de noviembre). Ello lleva a afirmar la legalidad y validez de las imágenes obtenidas a través de las cámaras instaladas en un taller de vehículos sito en las inmediaciones, imágenes que fueron recabadas y analizadas por el SAI-GC ante las patentes anomalías detectadas en el atestado que habían elaborado los guardias hoy recurrentes.

Sentado ello, no hay base alguna para recelar de la autenticidad de las imágenes cuestionadas cuyo contenido obra en la causa tanto mediante la grabación como a través de los fotogramas extractados de la misma incorporados al informe inicial del SAI-GC (folios 6 y siguientes), contenido cuya correspondencia con la realidad no llega a negar siquiera la defensa del recurrente, el cual incluso trató de justificar en el juicio la presencia de la furgoneta que aparece en el video pegándose al camión y fue comentando el contenido de las imágenes al igual que el otro acusado que aparece en ellas, Pedro Antonio. Asimismo se ha constatado la correspondencia temporal de la grabación con la interceptación del camión conducido por Leoncio partiendo del desfase de dos horas entre la hora real y la marcada en la grabación. Esas imágenes, para cuya consideración hubiera carecido de interés que declarase en juicio el responsable de la empresa titular de la cámara instalada como pretendía la defensa, fueron precisamente las que confirmaron desde el principio de la investigación la heterodoxia e irrealidad en parte del atestado que habían elaborado el apelante Carlos Manuel y el coacusado Pedro Antonio con NUM016.º NUM021 y evidenciaron el hecho de que éstos habían extraído y ocultado una parte de la droga que transportaba el vehículo articulado, y su volcado, examen y aportación fueron objeto de explicación en prueba testifical por el Comandante Jefe de la UOPJ.

Decimosegundo.- En relación con la intervención de los teléfonos de los dos agentes de la Guardia Civil acusados Carlos Manuel y Pedro Antonio, aduce el apelante que el oficio interesando la medida carece de fundamento que sustente la petición; que se basa en un video cuyo origen se ignora; que no se ha observado protocolo alguno en su conservación; que la propia fuerza instructora indica en un informe posterior que no se puede identificar suficientemente a las personas ni a los vehículos que participan, ni puede afirmarse que se trate de un trasvase de estupefaciente; que no era raro que hubiera personas y vehículos por la zona dada la existencia de comercios e industrias instaladas en la misma; que por ello no debió haber sido dictado el auto autorizando la medida y menos aún las prórrogas de la misma, carentes de base justificante y que, en definitiva, la medida en cuestión es nula por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

De entrada, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho quinto al dar respuesta al parecido motivo alegado por la representación de Pedro Antonio respecto de los claros indicios de falseamiento del atestado NUM021 que presentaron ambos agentes relativo a la interceptación de un camión con carga de marihuana, evidenciados a través de la grabación obtenida por las videocámaras de un taller mecánico sito en el polígono donde se desarrolló el hecho y puestos de manifiesto con detalle en el informe expositivo que insertaba la solicitud de intervención telefónica, ello con independencia de que la grabación con el contenido de las cámaras hubiera sido incorporada después a la causa, y nos remitimos asimismo a lo razonado en el Fundamento de Derecho decimoprimero al tratar del motivo atinente a la pretendida nulidad de estas grabaciones.

Arguye el apelante que la propia fuera instructora acaba reconociendo que las imágenes " no son lo suficientemente identificativas en cuento a las personas y vehículos que colaboran con la patrulla en la supuesta sustracción de sustancia estupefaciente", pero esta indicación, contenida en el informe sobre estudio de repetidores obrante al folio 2325, se limita a reflejar lo que es patente en el visionado de las imágenes en cuestión, siempre referido no a la patrulla de la Guardia Civil que intervenía en el control del camión y que luego presentó el atestado, sino a los vehículos y personas que aparecían interactuando con ella tal y como el citado informe indica claramente. No tiene tampoco sentido negar que lo trasvasado desde el camión a la furgoneta adosada al mismo fuese sustancia estupefaciente, dado el contenido acreditado de la carga que trasportaba el primero de dichos vehículos, constatado posteriormente en esta misma causa y en la que se sustanció frente a su conductor finalmente absuelto no constar su conocimiento respecto de la naturaleza de dicha carga. Por otro lado, ciertamente es normal que exista tránsito de personas y de vehículos en la zona, dado que se trata de una autovía con proximidad de edificaciones comerciales e industriales, pero lo que no es normal es que esas personas participen activamente con los agentes de la Guardia Civil en la actuación con el conductor del camión detenido y en la ocupación del contenido de dicho vehículo.

Todo ello justificó sobradamente el dictado del auto de 30 de marzo de 2020 autorizando la intervención telefónica, y asimismo están justificadas sus prórrogas para la continuidad de la investigación de los hechos delictivos indiciariamente detectados, relativos tanto a lo ocurrido en la noche del 26 de febrero como a la planificación de acciones en pareja dirección.

Decimotercero.- Se plantea la nulidad de la solicitud elevada en su día al Juzgado instructor para la instalación de dispositivos de grabación y geolocalización en los vehículos oficiales utilizados por Carlos Manuel y Pedro Antonio. Se aduce que esta petición no se hallaba respaldada por base indiciaria alguna; que venía a incidir en una mayor vulneración de derechos fundamentales de los investigados, ya sometidos a escuchas telefónicas, y recuerda que la medida sólo es admisible para fiscalizar encuentros concretos precisando asimismo una concreción temporal que delimite cuándo van a tener lugar, adhiriéndose en este sentido a la alegación paralela expuesta en el recurso de Pedro Antonio.

La alegación es efectivamente similar a la formalizada por el coacusado Pedro Antonio que ya ha sido objeto de respuesta a través del Fundamento de Derecho tercero a cuyo contenido nos remitimos, debiendo así insistirse en que el oficio del SAI-GC de 13 de mayo de 2020 (folio 169) informaba debidamente de la evolución de los datos incriminatorios hacia ambos miembros de la Guardia Civil obtenidos inicialmente a través de la grabación de la secuencia desarrollada el 26 de febrero anterior y confirmados después por las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas. Concurrían así cuantos requisitos eran exigibles conforme al art. 588 quater b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Igualmente ha de recordarse, en cuanto al límite temporal, el criterio de hermenéutica del citado precepto establecido por el Tribunal Constitucional en sentencia antes glosada 99/2021 y la inaplicabilidad al caso de la sentencia del Tribunal Supremo 718/2020 que invocaba la defensa de Pedro Antonio y que asimismo cita la de Carlos Manuel, referida a un supuesto en el que interfería el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Decimocuarto.- Argumenta el recurrente que las medidas adoptadas de intervención telefónica, geolocalización e instalación de dispositivos de escucha en vehículos han vulnerado el principio de especialidad de obligada observancia para tales restricciones de derechos, según el cual éstas deben ir encaminadas al esclarecimiento de un delito o delitos concretos, no pudiendo ser autorizadas para una investigación generalizada ni de carácter prospectivo ( art. 588 bis a 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

No hay base para entender que se haya vulnerado el principio de especialidad. El informe que da inicio a las actuaciones incluyendo la solicitud de intervención telefónica expone los indicios encontrados frente a Carlos Manuel y a Pedro Antonio en torno a un apoderamiento de droga llevado a cabo por éstos, apuntando así claramente a la necesidad de investigar la posible perpetración pasada de delitos contra la salud pública y contra el patrimonio, y asimismo el informe pone de manifiesto la aparente falsedad parcial del atestado incoado por dichos funcionarios policiales; estos presupuestos son los que dan lugar a la autorización de la medida, manteniéndose en las sucesivas prórrogas y enlazando asimismo con las medidas de geolocalización y escucha ambiental posteriormente interesadas y autorizadas, resultando a la postre que efectivamente se ha probado la perpetración de los delitos cuya tipificación se corresponde con tales hechos investigados, no comprendiéndose por tanto los recelos del apelante sobre una inexistente investigación prospectiva o una supuesta falta de correspondencia entre lo investigado y lo marcado en la solicitud y en la autorización de las medidas. El motivo se desestima.

Decimoquinto.- Alega la parte apelante error en la valoración de la prueba e infracción de ley respecto de los hechos ocurridos el 26 de febrero de 2020. Sostiene que las imágenes obtenidas por las cámaras de vigilancia no permiten dar por ciertos los hechos cuya puesta en práctica se le atribuye y que, en concreto, no muestra trasvase de sustancia estupefaciente alguna; que la primera declaración prestada por Pedro Antonio a presencia judicial, con contenido incriminatorio hacia Carlos Manuel, no puede ser tenida en cuenta al haber sido emitida durante la fase de secreto de las actuaciones y haberse retractado de ella Pedro Antonio posteriormente; que tampoco es esclarecedor el testimonio del funcionario NUM025 colacionado en la sentencia ya que éste no intervino en la investigación; que el conductor del camión nunca reconoció haber sido víctima de un robo; que tampoco consta que se pusiera en práctica violencia ni intimidación ni de palabra ni de obra; que no hubo falsificación en el atestado, el cual dio lugar a un procedimiento judicial que se tramitó en su integridad frente al referido conductor y que, en todo caso, el uso del atestado como cobertura ante la cadena de mando y ante el Juez de Instrucción constituiría autoencubrimiento impune.

La prueba en torno a la perpetración de los delitos de robo, contra la salud pública y falsedad generados por estos hechos ha sido ya examinada en el Fundamento de Derecho sexto correspondiente al recurso deducido por Pedro Antonio, a cuyo contenido nos remitimos. Cabe añadir en respuesta a las alegaciones añadidas por la defensa de Carlos Manuel:

1. Respecto del delito contra la salud pública agravado por la condición de funcionario público ( arts. 368 párrafo primero, 369.1.1ª y 372 del Código Penal).

La declaración dada inicialmente por Pedro Antonio en el Juzgado de Instrucción incriminando a Carlos Manuel (folio 990) fue prestada con las formalidades legales correspondientes a la fase de secreto sumarial en que se hallaba la causa, siendo poco convincente el motivo dado para su retractación en su ulterior comparecencia (folio 2392) en la cual, respondiendo sólo a su defensa, dio como excusa que se hallaba en estado de shock a consecuencia de su situación como detenido; aquella declaración primera no es autosuficiente como medio de prueba determinante de la convicción de culpabilidad, dado su cariz parcial y tendente a buscar la exoneración del propio declarante cargando la autoría del hecho sobre su compañero, pero sí abunda en la evidencia de que la grabación de las cámaras refleja simplemente la realidad de lo acaecido y que éste consiste básicamente en lo que se expuso al tratar del recurso del coacusado al que nos hemos remitido. Por otra parte sí es ilustrativo el testimonio dado por el Comandante jefe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (UOPJ), TIP n.º NUM025, en cuanto el mismo va explicando y desgranando las anomalías, incoherencias y actuaciones sin sentido que iba observando en la lectura del atestado NUM021 como sensiblemente alejadas de la actuación de una patrulla en circunstancias paralelas, incluyendo la participación activa de personas y vehículos ajenos a la fuerza actuante sin explicación normal y el adosamiento de la furgoneta intrusa al remolque del camión con claras muestras de practicarse una traslación de carga de un vehículo al otro, carga que lógicamente había de corresponder a la que portaba el camión consistente en marihuana.

2. Respecto del delito de robo con intimidación ( arts. 237 y 242.1 del Código Penal).

Aparte de reiterar la existencia de una conducta intimidatoria y coactiva en los términos ya tratados en el recurso del coacusado Pedro Antonio, es irrelevante que el conductor del camión no haya afirmado que tuviera conocimiento de la sustracción, siendo desde luego posible que no llegara a percibirla mientras se mantuvo a la expectativa de las instrucciones que le iban dando los autores del hecho mientras se procedía a la inspección del vehículo.

3. Delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público ( art. 390.1.4º del Código Penal).

Ha de insistirse en la falacia de la diligencia de exposición de hechos extendida por los agentes en el atestado al presentar su intervención como una actuación normal en persecución del delito cuando en realidad se trató de una intervención dirigida primordialmente a obtener un "vuelco" o cambio de manos de parte de la droga cuyo transporte en el camión había llegado a conocimiento de los guardias por vía no constatada, describiendo así la actuación alegada de la realidad y omitiendo por supuesto el apoderamiento de una parte de la droga, la intervención de los terceros que coadyuvaron y los demás extremos de esta ilegal actuación. Respecto del autoencubrimiento que se alega como vía de exculpación, la conducta tendente a evitar el descubrimiento de los delitos cometidos, en este caso contra la propiedad y contra la salud pública, rebasa los límites del autoencubrimiento y se tiñe a su vez de responsabilidad penal cuando la búsqueda de esa ocultación se materializa mediante la comisión de un delito de falsedad en documento oficial perpetrado por los funcionarios que lo generan. Finalmente, tampoco es óbice a lo hasta ahora expuesto que el atestado diera lugar a un procedimiento judicial frente al conductor del camión por la presencia de las bolsas de marihuana que portaba, procedimiento que surge ciertamente de la parte de realidad que ofrecía el atestado en cuanto a la existencia de dicha droga en el vehículo conducido por Leoncio y que no empece a que asimismo se cometieran los delitos que aquí se enjuician, entre ellos el parcial falseamiento del mismo atestado en cuestión.

Decimosexto.- Respecto del hecho correspondiente al 27 de junio de 2020, sostiene el recurso que, en caso de que se mantenga la validez de las vías de obtención de prueba cuestionadas en los anteriores motivos a los que hemos dado respuesta, se suprima la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público, 7ª del art. 21 del Código Penal; aduce que el apelante no se encontraba de servicio, ni utilizando el vehículo oficial, ni hizo uso de elemento alguno que se correspondiera con una actitud de prevalerse frente a las víctimas.

1. La expresada agravación tiene su fundamento en el abuso de superioridad que el autor del hecho aprovecha en beneficio particular, es decir, consiste en poner el carácter público al servicio del propósito criminal ( sentencias del Tribunal Supremo 984/1995 de 6 de octubre, 1438/2005 de 23 de noviembre): el funcionario, en lugar de servir al cargo, se sirve de él ( sentencia 305/2014 de 7 de abril).

Esta desviación de los fines y capacidad de acción derivada del cargo se aprecia en el presente caso; es verdad que la mayoría de los supuestos de prevalimiento del carácter público para cometer delitos contra el patrimonio consisten en el uso y abuso de la condición pública en el momento mismo de la ejecución del hecho, normalmente mediante la intimidación conminativa derivada del porte de uniforme y de los distintivos y recursos propios del cargo, pero también ha de afirmarse su aplicación en supuestos como el que nos ocupa. Según el relato fáctico de la sentencia tanto Carlos Manuel como Pedro Antonio, aprovechando los medios de que disponían en su condición de agentes de la Guardia Civil, entregaron prendas de uniforme de dicho Cuerpo a los coacusados que habían de entrar en la nave donde pensaban apoderarse de una partida de marihuana que allí había, prendas que efectivamente utilizaron; asimismo les asesoraron sobre el modo y momento en que habrían de dar la voz de "Guardia Civil" para abrirse paso e incluso, como observa el Ministerio Fiscal, el coacusado Luis Angel entró con ellos en uno de los vehículos oficiales, cuyo uso legal está obviamente reservado en exclusiva para el servicio propio del Cuerpo al que los agentes pertenecían, donde concretaron detalles de la operación. El acusado y su compañero se prevalieron de su empleo como guardias civiles y, por tanto, la circunstancia agravante está bien aplicada.

Decimoséptimo.- En lo que atañe a los hechos del día 11 de julio, alega el recurrente que debe ser dictada sentencia absolutoria debido a la nulidad de actuaciones postulada en anteriores motivos y, en caso de que así no se estimare, pide que se suprima la condena por delito de robo. Argumenta que la sustancia era transportada por dos personas ( Pedro Miguel y otro individuo no identificado de confianza de Marco Antonio) que actuaban en connivencia por previo acuerdo con el resto de acusados por estos hechos, de manera que lo que se puso en práctica fue una mera simulación de robo; que ni consta que se utilizaran armas de fuego ni tampoco que en el automóvil portando la sustancia viajaran otras personas.

Desechada la nulidad conforme a lo razonado en los anteriores fundamentos, el examen de la prueba lleva a confirmar la calificación del hecho como robo con violencia que aplica la sentencia apelada. El delito de robo quedaría excluido si, como sugiere la parte recurrente, el apoderamiento de la droga se hubiera efectuado mediante una íntegra simulación con intervención exclusiva de quienes la pergeñaron, pero no es así: como indica la sentencia, en el vehículo transportando la resina de cannabis no viajaban solos Pedro Miguel y el individuo incluido como contacto de Marco Antonio, sino también un tercer pasajero ajeno a ellos y correspondiente por tanto al grupo de propietarios aportantes de la sustancia cuya voluntad obviamente contraria al apoderamiento de la droga hubieron de salvar de modo expeditivo varios acusados ( Luis Angel, Juan Miguel y Pablo Jesús) que, como relata el factum de la sentencia, interceptaron con otro vehículo el utilizado por los portadores de la droga, se posesionaron de ésta y arrebataron al tercer individuo antes aludido un bolso que llevaba y que trataba de retener sujetándola con fuerza, como se desprende de las conversaciones citadas en la sentencia recurrida que mantuvo Carlos Manuel a través de su teléfono judicialmente intervenido primero con Juan Miguel (" la maricona que tenía la hemos cogido y sólo tiene su DNI, 33 euros y ya está...que no es una maricona, es como una bandolerilla de esas chiquitillas") y después con Pedro Miguel (" la bolsa iba apretada, no la soltaba") cuyos teléfonos están asimismo identificados, tras lo cual Pedro Miguel y su compinche salieron corriendo del lugar dando así apariencia de realidad a su fingida posición como víctimas del robo de cara a quien lo había sufrido realmente, es decir, al tercero que iba con ellos. No sólo se produjo este acto de violencia con dicha persona, suficiente para integrar el delito de robo, sino también la conducta compulsiva e intimidatoria consistente en cortar el paso al automóvil con otro vehículo e imponer la entrega de la droga, posiblemente exhibiendo armas reales o simuladas como dice la sentencia recurrida y como se desprende de la previa conversación entre Carlos Manuel e Juan Miguel evocada en la misma sobre la conveniencia de utilizar " un juguetillo pum pum", siendo obvio que el individuo en cuestión no iba a convenir por su voluntad en que se llevaran la resina de cannabis en cuestión.

Decimoctavo.- Sostiene la representación de Carlos Manuel que no concurren los requisitos para considerar existente un grupo criminal que justifique la condena por el delito del art. 570 ter 1.b) y 2.b) del Código Penal. Argumenta que falta el requisito de la permanencia, dado que sólo se imputa al supuesto grupo la perpetración de dos acciones delictivas temporalmente próximas entre sí (las situadas el 27 de junio y el 11 de julio de 2020), y añade que en ningún caso sería de aplicación el subtipo del apartado 2.b) relativo a la disponibilidad de armas o instrumentos peligrosos.

1. El art. 570 ter apartado 1 del Código Penal sanciona a quienes " constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal", entendiéndose por grupo criminal " la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". Siguiendo los postulados que marca la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, celebrada en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, suscrita por España en Palermo el 13 de diciembre siguiente y ratificada por Instrumento de 21 de febrero de 2002, esta figura delictiva fue introducida en nuestro Código mediante la reforma dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio como medio de defensa frente a la delincuencia organizada o incluso meramente concertada entre una pluralidad de personas, lo cual, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 289/2014 de 8 de abril, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción penal, derivándose de ello un desvalor autónomo e independiente de los delitos cometidos como fruto de esa actuación concertada (en igual sentido, sentencia 445/2014 de 29 de mayo).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha incluido reiteradamente como elemento del tipo penal el concierto para la comisión de una pluralidad de delitos. Así, distingue la sentencia 358/2017 de 18 de mayo: " La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos" (en el mismo sentido, sentencias 369/2018 de 19 de julio y 399/2018 de 12 de septiembre, entre otras).

En el presente caso estamos ante un conjunto de personas que de modo voluntario y coordinado conforman una agrupación encaminada a la obtención de ganancias mediante el procedimiento de apoderarse de ilícitos productos ajenos o del dinero obtenido con ellos por sus poseedores, para lo cual los acusados Carlos Manuel y Pedro Antonio coordinan las actuaciones proyectadas aprovechando las ventajas de obtención de datos y de medios de intervención que les proporciona su pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil; es cierto que sólo consta probada la comisión por el grupo de los dos hechos delictivos concretos a los que alude la parte recurrente, hechos integrantes a la vez cada uno de ellos de delito contra la salud pública y delito contra el patrimonio, pero también lo es que la perpetración de estos hechos no responde a planes puntuales y aislados sin mayor nexo mantenido entre los autores sino que, como se desprende del contacto mantenido entre ellos y singularmente de las conversaciones interceptadas que mantenían ambos agentes coautores, mantenían una voluntad de continuidad y búsqueda de ocasiones para la eficaz comisión de actos delictivos de similar índole, como se observa al constatar que, apenas transcurridas cuarenta y ocho horas desde el intento de robo del día 27 de junio, ya estaban sondeando nuevas acciones a perpetrar por el grupo con los datos que les proporcionaba Marco Antonio (folios 665 y siguientes); cabe recordar que el delito del art. 570 ter exige que se constituya un grupo dirigido a la comisión de delitos, no siendo necesario que los mismos lleguen a ser efectivamente perpetrados. Los acusados se aunaron para la realización de delitos de la índole de los aquí enjuiciados con suficiente estabilidad y estructuración para configurar la figura penal en estudio.

2. Debe acogerse la impugnación en cuanto a la exclusión del apartado 2.b) del art. 570 ter que se solicita, al no constar que el grupo dispusiera para sus acciones de armas o instrumentos peligrosos. La sentencia llega a afirmar esta disponibilidad en su fundamentación jurídica sin mayor concreción; afirma que los acusados " portaban armas" en el hecho del 11 de julio (Fundamento de Derecho tercero) y que " dispusieron de armas y otros instrumentos peligrosos en la comisión de los hechos objeto de su actividad" (Fundamento de Derecho quinto), pero lo cierto es que la narración de hechos probados no expresa ni lo uno ni lo otro. El criterio según el cual las lagunas descriptivas que pueda presentar el factum pueden ser complementadas por el iudicium está ya superado, de manera que sólo podría ser admitido bien cuando se trate de hechos favorables al reo, bien si el dato en cuestión es de todo punto evidente e incluso se vislumbra a través del propio relato ( sentencia 277/2018 de 8 de junio) y, en todo caso, el criterio aludido se aplicaba sólo a datos periféricos o accesorios, no a los que constituyen el núcleo del delito o de su agravación: la aplicación de un tipo penal o de un subtipo agravado requiere inexcusablemente que sus elementos fácticos aparezcan incluidos en los Hechos Probados de la sentencia.

A mayor abundamiento, la no inclusión de este punto de hecho en la narración de la sentencia no obedece a una mera omisión, sino que ciertamente no consta que el grupo dispusiera de armas o instrumentos peligrosos encaminados a ser utilizados frente a las personas en sus acciones, no pudiendo entenderse tal cosa por el hecho de que los acusados Carlos Manuel y Pedro Antonio dispusieran obviamente de sus propias armas reglamentarias en su condición de miembros de la Guardia Civil, armas que no consta ni se expresa que fueran puestas a disposición de las actividades del grupo.

Decimonoveno.- Alega la defensa de Carlos Manuel indebida aplicación del art. 417.1 del Código Penal regulador del delito de revelación de secretos por funcionario público. Aduce que indicar que la forma de identificarse la Benemérita en sus intervenciones por la posible comisión de delitos mediante la voz "alto Guardia Civil" es sobradamente conocida; que no se han revelado informaciones con relevancia en el servicio público y, en fin, que debe suprimirse la condena.

El motivo debe ser estimado por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho cuarto al tratar de similar alegación planteada por la defensa de Pedro Antonio, a cuyos razonamientos nos remitimos, debiendo así ser absuelto el recurrente del delito de revelación de secretos.

Vigésimo.- Finalmente, la defensa de Carlos Manuel alega infracción de ley respecto del decomiso de los automóviles Audi NUM014 y Ford Mustang NUM013. El motivo debe ser estimado por las razones que han quedado expuestas en el Fundamento de Derecho octavo al tratar de la alegación pareja formalizada por la defensa de Pedro Antonio al no poder afirmarse que el acusado haya adquirido los coches con el producto de las ganancias de actividades delictivas, máxime teniendo en cuenta que en el presente caso la sentencia no especifica los datos bases de que pudiera disponer para llegar a esa conclusión.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Miguel

Vigesimoprimero.- Alega en primer lugar el recurrente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, a los derechos de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes. Plantea que la Audiencia Provincial inadmitió una parte de los medios propuestos por su defensa, en concreto varias declaraciones testificales así como un perito que fue admitido como testigo.

De entrada y como observa el Ministerio Fiscal, el recurso no concreta por qué razones y en qué medida esa inadmisión de pruebas ha redundado en su derecho a la defensa ni qué trascendencia haya podido tener en la decisión del proceso. Además, tampoco aclara qué consecuencia aspira a obtener en caso de acogida de esta alegación ya que, si bien en el enunciado del motivo incluye "Nulidad del juicio oral", sin embargo el Suplico del escrito interesa exclusivamente el dictado de sentencia absolutoria.

En cualquier caso, ninguna de las expresadas aspiraciones, contradictorias entre sí, puede ser acogida. Si la parte entiende que le han sido denegadas determinadas pruebas que hubieran debido ser admitidas, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé expresamente como remedio la reproducción de la solicitud en segunda instancia conforme al art. 790 apartados 3 y 7, remedio del cual el apelante ha omitido hacer uso, de manera que ni cabe aludir a nulidad alguna ni tampoco se ve relación entre la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, por un lado, y el petitum de fallo absolutorio, por otro.

Vigesimosegundo .- La defensa de Pedro Miguel opone vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con las debidas garantías y al derecho de defensa y a la igualdad de partes. Se centra el motivo en la repetición de lo actuado en la primera sesión del juicio oral por no haber quedado grabado en su momento su contenido.

La cuestión es similar a la ya resuelta en los Fundamentos de Derecho segundo y décimo al tratar de los recursos deducidos por los coacusados Pedro Antonio y Carlos Manuel, a cuyo contenido nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

Vigesimotercero.- Se alega en tercer lugar vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías respecto de las grabaciones videográficas obrantes en el procedimiento. Cuestiona la validez de la grabación obtenida a través de las videocámaras instaladas en las proximidades del lugar donde se desarrolló el hecho datado a 26 de febrero de 2020; sostiene que no se ha respetado la cadena de custodia y que la grabación aportada a la causa es incompleta y ha sido manipulada.

En torno a la validez y eficacia probatoria de la grabación indicada, nos remitimos a lo razonado en el Fundamento de Derecho decimoprimero al tratar del recurso formalizado por la defensa de Carlos Manuel. El recurrente Pedro Miguel cuestiona la autenticidad de lo grabado y su cabal correspondencia con lo sucedido en la interceptación y registro del camión matrícula NUM000, pero lo cierto es que consta tanto el origen de la grabación ya reiteradamente indicado como su examen, información y aportación por el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil, aparte de que, como observa el Ministerio Fiscal, la autenticidad de las imágenes ha sido admitida en el interrogatorio de los dos agentes acusados que en ellas aparecen aunque insistan en cuestionar sus factores formales. No hay por tanto base alguna para conjeturar sobre su realidad ni para recelar de una supuesta manipulación y menos aún para acordar la nulidad de todo el procedimiento como se pide en el motivo.

Vigesimocuarto.- A través de los motivos cuarto y quinto se insiste en la pretendida vulneración del derecho a un proceso con todas garantías, así como del derecho al secreto de las comunicaciones. Se alega falta de control judicial en la interceptación de las conversaciones telefónicas que fueron justificando las prórrogas de las intervenciones acordadas, y que las cintas no han sido cotejadas por la fe pública judicial. Se aduce falta de motivación en el auto que acordó inicialmente la intervención, así como en sus prórrogas.

Respecto de la pretendida falta de control, de entrada las eventuales irregularidades que se cometan en el control judicial posterior al resultado de la intervención telefónica no suponen vulneración del derecho fundamental antes referenciado, ya que no tienen lugar durante la ejecución de la medida limitativa del derecho, sino una vez terminada ésta y cuando el resultado de la actuación es aportada e integrada en el procedimiento, como ocurre con la entrega y selección de las citas grabadas y con su transcripción y eventual cotejo ( sentencias 145/2014 de 22 de septiembre del Tribunal Constitucional y 400/2016 de 11 de mayo del Tribunal Supremo). En el presente caso no se aprecia que se haya dado esa carencia de suficiente control: la Guardia Civil fue remitiendo al Juzgado las grabaciones y las transcripciones de las mismas, de manera que el Magistrado instructor fue disponiendo de información bastante para sopesar la conveniencia de mantener la medida mediante las sucesivas prórrogas y para acordarlas en consecuencia. Como observa la sentencia recurrida, la ley no exige como requisito esencial que las cintas sean cotejadas con las transcripciones en el Juzgado de Instrucción; lo que se requiere es que, una vez alzado el secreto de las diligencias, las partes puedan disponer de copia de las grabaciones y de las transcripciones (art. 588 ter i); así lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 40/2009 de 28 de enero, reiterando lo expuesto en sentencia de 7 de mayo de 2007: las transcripciones " sólo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo éstas son las imprescindibles". En el presente caso, las partes han tenido a su disposición tanto las grabaciones como sus transcripciones; la defensa ha podido así fiscalizar la concordancia de unas y otras y, en su caso, impugnar las discrepancias si las hubiere.

En cuanto a la suficiente motivación del auto de 30 de marzo de 2020 acordando la intervención de las comunicaciones telefónicas respecto de Carlos Manuel y Pedro Antonio (folio 39) y de las resoluciones que posteriormente resolvieron prorrogar la medida, nos remitimos a lo ya expuesto al respecto al tratar de los anteriores recursos. Igual motivación es predicable de la intervención de otro terminal telefónico acordada por auto de 2 de julio de 2020 como utilizado por Carlos Manuel (folio 529), sobradamente justificada a partir del contenido del oficio interesándola (folio 517), medida esta última que no es aludida siquiera en los motivos que analizamos. En definitiva, la interceptación de comunicaciones por vía telefónica fue judicialmente acordada y mantenida durante la fase de instrucción con observancia de los requisitos exigibles para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas garantizado por el art. 18.3 de la Constitución, requisitos que son desarrollados a través de los arts. 588 bis a) y ss. y 588 ter a) y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que responden a los principios marcados por el Tribunal Supremo desde antes de la actual regulación: proporcionalidad, excepcionalidad, motivación y control judicial en la adopción, mantenimiento y cese de la medida en cuestión.

Vigesimoquinto.- Se plantea vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba respecto del hecho llevado a cabo en junio de 2020. Alega que el hecho de haber sido visto como ocupante de la furgoneta Citröen a la que se refiere el relato fáctico y el hallazgo de determinados efectos en su domicilio son los únicos datos con los que cuenta la sentencia como prueba de cargo, insuficientes para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

No se trata sólo de que Pedro Miguel fuera avistado en una furgoneta cerca del lugar del robo frustrado: Pedro Miguel puso su vehículo ya referenciado al servicio del acto depredatorio planeado, acudió al lugar de ubicación de la nave a abordar en compañía de varios del resto de los partícipes y allí permaneció con ellos durante la perpetración del robo intentado; la planificación de este asalto malogrado, una vez obtenida la información procedente de Marco Antonio sobre la existencia de una partida de marihuana en la nave, pergeñada fundamentalmente por los dos agentes encausados, fue seguida en gran parte por la fuerza investigadora a través de las escuchas llevadas a cabo en el interior del vehículo oficial utilizado por los mismos, así como vigilancia directa.

En concreto el día 26 por la tarde, víspera del asalto a la nave, las escuchas judicialmente autorizadas en el vehículo oficial utilizado en el servicio de patrulla por Carlos Manuel y Pedro Antonio permiten observar la planificación que éstos llevaban a cabo: " Carlos Manuel: ¿Llamo a éste para quedar o algo o qué? Pedro Antonio: ¿Quien? Carlos Manuel: Para decirle la nave y todo eso, para darle el uniforme y todo eso. Pedro Antonio: ¿A quien? ¿A Anton?". Carlos Manuel previene: " Tenemos que marcarle bien cual es la nave, no vaya a meterle... a otra"; todo ello con continuas referencias a quien les ha facilitado la información, es decir, Marco Antonio al que aluden como "el Pulpo". Esa misma tarde se desplazan al polígono Santa Olaya donde se ubica la nave en cuestión, allí han quedado con Luis Angel e Juan Miguel, Luis Angel se introduce con los agentes en el vehículo oficial y éstos le señalan la puerta de la nave para evitar confusiones, le informan de la cantidad aproximada de droga que esperan encontrar en su interior y le instruyen que, cuando se produzca la entrada, los asaltantes se identifiquen como supuestos guardias civiles: Carlos Manuel: " uno va con el uniforme y otro con el chaleco" , Pedro Antonio: " cuando le pegues el primer viaje pegas un par de voces ahÍ, guardia civil". Los funcionarios policiales que llevaban a cabo la vigilancia ven cómo Luis Angel se baja del coche, se dirige al automóvil en el que esperaba Juan Miguel e introduce en el maletero del mismo una bolsa que los guardias Carlos Manuel y Pedro Antonio le han proporcionado.

A primeras horas de la mañana del día 27, éstos reestructuran la operación para que se ponga en práctica por la tarde ya que no se ha podido llevar a cabo en esa mañana como inicialmente habían previsto. Ya por la tarde se presentaron en el polígono Santa Olaya Pedro Miguel, Carlos Manuel y Pedro Antonio a bordo de una furgoneta alquilada por Pedro Miguel matrícula NUM004 (el contrato de arrendamiento fue hallado en su domicilio durante el registro practicado), y una vez allí contactaron con Luis Angel y Juan Miguel además de otros dos individuos, siendo vista la furgoneta cuando estaciona en el parking de un supermercado Lidl frente a la calle Santa Cecilia en la que está dicha nave, con visión sobre la misma. Se detienen junto a un Ford Focus ocupado por Luis Angel y Juan Miguel; Carlos Manuel y Luis Angel se reúnen brevemente y después cada uno retorna al vehículo que ocupaba; la furgoneta de Pedro Miguel estaciona frente a la calle Santa Cecilia en la que está situada la nave, con visión hacia ésta, en tanto el Ford Focus permanece donde estaba. Sobre las 22 horas, la furgoneta abandona el lugar, lo mismo hace el Ford Focus, y se constata que la puerta de la nave está rota y que un vehículo marca Honda que había estacionado junto a ella tiene signos de haber colisionado.

Finalmente, dos días después los agentes vuelven a coincidir de servicio y la microfonía instalada en el coche permite escuchar cómo se lamentan del fracaso de la operación y de las ganancias que han dejado de obtener: dice Carlos Manuel " podíamos haber pegado un buen pelotazo y haber sacado unos euros", si bien Pedro Antonio cree que no hubiera sido para tanto " hombre, tampoco había tanto pelotazo...empaquetado no había nada...". En ese día 29 y al siguiente 30 de junio continúan departiendo en torno a lo ocurrido, refiriéndose repetidamente al "equipo" que llevaba a cabo el robo de la droga.

En definitiva, Pedro Miguel era partícipe en esta operación como miembro del equipo que la llevó a cabo y, como detalle añadido, cabe recordar que en el registro judicial de su domicilio se halló un peto reflectante con el distintivo "Guardia Civil", como también había una fotografía del mismo acusado en su teléfono móvil vestido de agente de dicho Cuerpo.

Vigesimosexto.- En cuanto a los hechos del día 11 de julio de 2020, alega el recurrente que la sentencia vulnera el principio acusatorio en tanto condena en base a un contenido fáctico distinto al sostenido por el Ministerio Fiscal en su calificación acusatoria; que no hay prueba alguna demostrativa de su participación en tales hechos y que, además, éstos no pueden ser considerados delito de robo ya que la propia sentencia reconoce que se trata de una simulación.

1. En cuanto a lo primero ciertamente el principio acusatorio, estrechamente ligado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución, abarca no sólo la calificación jurídica, las circunstancias agravantes y la pena, precisando una respuesta homogénea a las pretensiones de las partes acusadoras y tomando como límite máximo la entidad de las mismas, sino también los hechos de los cuales derivan las consecuencias jurídicas que se hacen valer ante el Tribunal. En este sentido indica la sentencia del Tribunal Supremo 669/2001 de 18 de abril que " lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad". En similar sentido se pronuncian las sentencias 279/2007 de 11 de abril, 417/2019 de 24 de septiembre y 507/2020 de 14 de octubre, entre otras.

En el presente caso, la defensa mantiene que el escrito de acusación no contenía datos que describieran el factor compulsivo que necesariamente integra el robo del art. 242 del Código Penal, datos que según el recurso la sentencia aporta ex novo " pues, en ningún momento, la acusación consideraba que la violencia consistió en colisionar y acorralar al vehículo, sino que se fundamentaba en una presunción, y, por ello, no determinó en qué consistió la violencia para la calificación".

No es así. El escrito acusatorio expone que para apoderarse de la droga necesariamente hubieron de emplear al menos el vehículo en el que los acusados viajaban para interceptar la marcha del otro automóvil y, además, especifica que en este último viajaba, además de Pedro Miguel y su compañero situado por Marco Antonio, un tercer individuo ajeno al complot de los acusados que les acompañaba y que tuvo forzosamente que verse compelido a dejar que se llevaran la droga que él los demás propietarios de la misma habían aportado, ello aparte del detalle del apoderamiento de la bolsa o riñonera que llevaba y que asimismo concreta la sentencia.

2. Respecto de la prueba acreditativa de la implicación de Pedro Miguel en el hecho que examinamos, examinábamos al tratar del recurso interpuesto por Pedro Antonio las conversaciones y encuentros tenidos el día 10 de julio por varios de los partícipes en esta secuencia cerrando la planificación para el siguiente día 11 en que la pusieron en práctica; en la primera de dichas fechas, tras salir del mesón "El 21" algunos acusados que allí se habían reunido se constató que Pedro Miguel circulaba tras el vehículo ocupado por Marco Antonio y Carlos Manuel y que este último aconsejaba el uso de prendas para ocultar la fisonomía (" ahora os ponéis unas mascarillas o algo", " ponerlos la mascarilla que no vea ná", " y una gorrilla o lo que sea, pues mejor, todo lo que se pueda poner uno pues mejor", folios 899 y siguientes). A la postre, Pedro Miguel iría en el automóvil junto a una persona de confianza de Marco Antonio llevando la droga una vez recibida y les acompañaría uno de los individuos del grupo que les había hecho entrega de la sustancia, el cual trató de retener una bolsa que portaba consigo cuando los asaltantes se apoderaban de ella (" la bolsa iba apretada, no la soltaba", dice Pedro Miguel a Carlos Manuel en conversación mantenida cuando finalmente pudo ser localizado Pedro Miguel tras haber salido corriendo una vez obtenido el cannabis); antes, una vez recibida la droga, Pedro Miguel indicaba a Carlos Manuel que la cantidad de dicho producto era menor de lo esperado. El teléfono que utilizaba Pedro Miguel en estas comunicaciones es el que le fue ocupado al ser detenido, en el que aparece por cierto archivada una fotografía del mismo ataviado como guardia civil (folio 2319), siendo asimismo indicativas los mensajes de Whatsapp enviados por Pedro Miguel el día 12 de julio lamentándose por el fracaso de la operación.

Por lo demás, Pedro Miguel es reiteradamente citado por los copartícipes en las conversaciones detectadas el 10 y el 11 de julio planeando y comentando la operativa proyectada, cita que a menudo se lleva a cabo por el apodo de "el Cerilla" que le identifica según no se discute y según confirma el acusado Marco Antonio en su declaración judicial obrante a los folios 1009 y siguientes.

En definitiva, la colaboración de Pedro Miguel en la planificación de actos de apoderamiento sobre partidas de estupefaciente depositadas o transportadas por terceros quedó de manifiesto en el hecho perpetrado el 27 de junio de 2020 y se confirma a través de su intervención en el que ahora nos ocupa.

3. Finalmente y como hemos indicado en el Fundamento de Derecho decimoséptimo al tratar del recurso interpuesto por Carlos Manuel, el robo partió efectivamente de una simulación urdida por sus autores, pero la violencia e intimidación fue real como ha quedado expuesto en el apartado 1 del presente Fundamento de Derecho en tanto uno de los portadores de la resina de cannabis era del grupo de propietarios aportantes, ajeno por tanto al plan de los acusados y víctima de la interceptación retención del coche en el que iba y del apoderamiento de la droga que en el mismo se portaba.

Vigesimoséptimo.- Respecto de la condena por delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter del Código Penal, invoca el recurrente Pedro Miguel su derecho a la presunción de inocencia; alega que la sentencia sólo declara probada su participación en dos hechos delictivos concretos, lo cual - concluye - no es bastante para estimar existente ese delito.

La presencia del grupo criminal integrado por Carlos Manuel, Pedro Antonio, Pedro Miguel, Marco Antonio, Luis Angel y Juan Miguel ha quedado ya razonada en el Fundamento de Derecho decimoctavo, dentro del recurso deducido por el primero de dichos acusados. No sólo se ha declarada probada la intervención en estas dos acciones penalmente pluriofensivas de los días 27 de junio y 11 de julio de 2020, sino también un concierto y disponibilidad en grupo para la planificación de "vuelcos" de droga poseída por terceros o de los beneficios obtenidos por éstos con su tráfico, estructuración que responde al concepto de grupo criminal como allí se motivó y como expone la sentencia apelada.

No obstante y como en el referido Fundamento se argumentó, debe ser suprimida la agravación por disponibilidad de armas u otros instrumentos prevista en el art. 570 ter 2.b).

Vigesimoctavo.- Por último, combate el recurrente el decomiso acordado en la sentencia respecto del automóvil NUM017 como de su propiedad, alegando que es propiedad de su esposa y que no ha sido empleado en ninguno de los hechos enjuiciados.

La sentencia explica que el automóvil fue pagado íntegramente en metálico por el acusado, pese a aparecer como titular formal su esposa en el Registro de Tráfico y, por otro lado, el motivo del decomiso acordado no radica en que se considere instrumento del delito, sino producto del mismo ( art. 127 bis apartado 1 del Código Penal). No obstante, la estimación del motivo se impone por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho octavo y vigesimoprimero al dar respuesta fundada a los recursos de Pedro Antonio y Carlos Manuel, a cuyo contenido nos remitimos al no poder afirmarse que el automóvil fuera adquirido con el producto de los hechos hoy enjuiciados dado el insuficiente rendimiento económico que consta obtenido de los mismos a favor del recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Marco Antonio E Juan Miguel

Vigesimonoveno.- La defensa de Marco Antonio y Juan Miguel alega en primer lugar vulneración de la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. Tales reproches a la sentencia derivan de la repetición llevada a cabo respecto de la decisión sobre cuestiones previas y del interrogatorio de varios acusados cuya práctica no quedó debidamente grabada en la primera sesión del juicio. Esta base alegatoria, compartida por otros acusados, ha quedado respondida en los Fundamentos de Derecho segundo, décimo y vigesimosegundo al tratar de los recursos formalizados por Pedro Antonio, Carlos Manuel y Pedro Miguel a cuyo contenido nos remitimos.

En particular, afirman los apelantes que el contenido de sus propias declaraciones prestadas en la sesión del 18 de abril " viene 'contaminado' por las declaraciones de los testigos, peritos y coacusados, declaración que se efectuó con un reconocimiento de hechos y colaboración al objeto de su apreciación como atenuante simple, la cual no ha sido admitida". Es decir, los recurrentes se quejan de que prestaron declaración tras haberlo hecho otros coacusados - como es normal cuando hay varios - y los testigos, postergación que contrariamente otros apelantes han considerado una ventaja para Marco Antonio y Juan Miguel, y lamentan que no haya sido admitida su alegación de la circunstancia atenuante de reconocimiento de los hechos, decisión del Tribunal que asimismo recurren, que examinaremos después y que nada tiene que ver con el orden de los trámites seguido en el juicio oral. En definitiva, por cuanto se razonó al tratar de otros recursos antes referenciados y a la vista de la vacuidad de los motivos aducidos por los apelantes cuyo recurso estamos tratando, el motivo se desestima.

Trigésimo.- Plantean los apelantes en segundo lugar vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad. Argumenta el recurso que los teléfonos de Marco Antonio y de Juan Miguel nunca han sido intervenidos con autorización judicial, de manera que las conversaciones mantenidas por ellos a través de sus propias líneas telefónicas no debieron haber sido aportadas y utilizadas en su contra y, en consecuencia, interesan la nulidad de todas las diligencias de prueba derivadas de tales inmisiones que reputan ilícitas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada en el sentido de que las intervenciones telefónicas, por su propia naturaleza, afectan no sólo al titular o usuario de la línea intervenida sino también a sus interlocutores, de manera que por lógica la autorización concedida para intervenir una línea abarca las comunicaciones que a través de ella tengan lugar y, a efectos de la investigación, permite su utilización respecto de los partícipes en la comunicación incluidos los terceros que intervienen en ella ( sentencias 419/2013 de 14 de mayo y 634/2019 de 19 de diciembre); como recuerda esta última, citada por el propio recurrente, el Tribunal Supremo admite el principio de "recogida en arrastre" que legitima el acceso a todas las conversaciones sea o no interlocutor el investigado. En el mismo sentido, proclama el Tribunal Constitucional en sentencia 150/2006 de 22 de mayo la legitimidad de la interceptación de las conversaciones que comunican con los inicialmente investigado. Los arts. 588 ter b) y 588 ter c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refieren a supuestos distintos al que aquí se plantea. El motivo se desestima.

Trigesimoprimero.- Se alega aplicación indebida del art. 570 ter del Código Penal, sosteniendo que no se dan los elementos requeribles para la constitución del grupo criminal sancionado en dicha norma.

La existencia del grupo criminal ha sido ya analizada y afirmada en el Fundamento de Derecho decimoctavo al tratar del motivo parejo planteado por la defensa de Carlos Manuel, a cuyo contenido nos remitimos. Como allí se dijo, debe quedar sin efecto la aplicación del apartado 2.b) por las razones allí expresadas.

Trigesimosegundo.- En cuanto a la condena por delito de robo violento derivada de los hechos del 11 de julio de 2020, oponen los recurrentes Marco Antonio y Juan Miguel error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del art. 242 del Código Penal; sostienen que la propia Guardia Civil investigadora los describe como una simple simulación, que no consta que se empleara vis physica y menos aún se indica una manifestación concreta de violencia.

Estas alegaciones son similares a las planteadas en sus respectivas impugnaciones por las defensas de Carlos Manuel y de Pedro Miguel, a las que hemos dado respuesta en los Fundamentos de Derecho decimoséptimo y vigesimosexto a los que nos remitimos para no ser reiterativos.

Trigesimotercero.- Invoca la defensa de Juan Miguel e Marco Antonio la presunción de inocencia frente a la condena por los hechos del 27 de junio de 2020.

1. Respecto de Juan Miguel, admite únicamente que, como declaró en el juicio oral, es cierto que proyectaron entrar en la nave para sustraer la marihuana, pero no llegaron a ponerlo en práctica.

Como ha quedado explicado en el Fundamento de Derecho vigesimoquinto dentro del recurso interpuesto por Pedro Miguel, Juan Miguel participó efectivamente en el proyecto de robo y tomó parte en la inspección del lugar y recepción de material entregado por los guardias implicado. No es cierto que después desistieran del apoderamiento de droga planeado por propia voluntad; como allí se explicó, en la tarde del día 27 Juan Miguel acudió al lugar con Luis Angel, permaneció allí y tomó parte en el forzamiento de la puerta de entrada a la nave, cuya entrada quedó sin efectuarse no por decisión voluntaria de los asaltantes, sino debido a la intervención del automóvil Honda cuya embestida les hizo huir, datos obtenidos a través de las escuchas efectuadas por el sistema de microfonía instalado en el vehículo de la Guardia Civil utilizado por Carlos Manuel y Pedro Antonio en los días posteriores al hecho así como por la vigilancia directa de los agentes respecto del estado del Honda Accord estacionado junto a la nave intacto antes del hecho y con signos de colisión después.

2. En cuanto a Marco Antonio, se sostiene que no hay prueba alguna demostrativa de que participara en este hecho y que posee una nave contigua a la referenciada en el mismo; en este sentido, sostuvo en el juicio que él informó a Carlos Manuel y Pedro Antonio de la existencia de marihuana en la nave de la calle Santa Cecilia no para facilitar su sustracción, sino como por su condición de agentes de la Guardia Civil.

Es cierto que Marco Antonio pasó a Carlos Manuel y a Pedro Antonio la información relativa a la existencia de estupefaciente guardado en la nave de la calle Santa Cecilia, pero no lo hizo como cívica denuncia de un hecho delictivo a los agentes de la Autoridad como viene a decir, sino señalándoles un objetivo a marcar para la aprehensión en propio beneficio de la droga en cuestión. Así se desprende inequívocamente de las conversaciones mantenidas por los guardias Carlos Manuel y Pedro Antonio que se refieren de modo reiterado a Marco Antonio ("el Pulpo") como la persona que les suministra los datos para el robo en cuestión; posteriormente el 29 de junio, dos días después del intento de robo, los guardias se citan por teléfono con Marco Antonio y comentan entre ellos " se va a creer que hemos cogido allí...claro está esperando el dinero...", evidenciando que Marco Antonio aún ignoraba el fracaso del plan; se encuentran con Marco Antonio, éste sube al vehículo oficial y, según capta la microfonía, le explican lo sucedido, lamentándose Marco Antonio de ello: " cabrones.... cuando ha entrado tiene que haber entrado por el techo" y Carlos Manuel conviene " es que tendríamos que haber entrado por el techo", prosiguiendo después la conversación sobre la posibilidad de llevar a cabo nuevas operaciones de "vuelco" de droga en otros lugares. Así, está acreditada la participación de Marco Antonio como informante a cambio de la percepción de parte de las ganancias.

Trigesimocuarto.- Se delata indebida inaplicación del art. 21.4ª y 7ª, atenuante de reconocimiento de los hechos por analogía. Alega el recurso que tanto Marco Antonio como Juan Miguel reconocieron su participación en ambas secuencias desarrolladas en junio y julio de 2020 y que, por tanto, debe ser aplicada la atenuación que se postula.

1. La circunstancia de confesión o de reconocimiento del hecho, tanto en su vertiente ordinaria como en la vía de aplicación analógica, siempre requiere una colaboración a través de una confesión veraz que aporte una colaboración relevante y fructífera para la Administración de Justicia. Así lo recuerda la jurisprudencia en sentencias, entre otras, 240/2018 de 23 de mayo, 204/2020 de 21 de mayo y 338/2020 de 19 de junio.

-Lo expresa claramente la sentencia 204/2020: la análoga significación de la atenuación por reconocimiento del hecho requiere que " el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero ; 767/2008, 18 de noviembre ; 695/2016, de 28 de julio ; STS 784/2017, de 30 de noviembre ; ó 51/2020, de 19 de diciembre de 2019 )". Y en similar sentido incide la sentencia 338/2020: la atenuación por analogía exige en todo caso " una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva".

En el presente caso, la prueba de cargo existente respecto de los acusados Marco Antonio y Juan Miguel era suficientemente demostrativa por sí sola de su coautoría en los delitos de cuya participación se les acusa, pero es que, además, no han llevado a cabo una admisión de hechos mínimamente ajustada a la realidad que pudiera coadyuvar a perfilar los datos componentes de la secuencia delictiva, y así se ha recordado en los dos anteriores Fundamentos de Derecho. La sentencia recurrida valora acertadamente la insuficiencia de las declaraciones prestadas por uno y otro acusado en el plenario como obstáculo para la aplicación de la atenuante: Marco Antonio se autoexculpó diciendo que puso en ambos casos en conocimiento de Carlos Manuel y Pedro Antonio la existencia de las partidas de droga por su condición de agentes de la Guardia Civil; por su parte, Juan Miguel aceptó responder sólo a su defensa y, en ese limitado marco, negó haber llegado a participar en el intento de robo con fuerza para apoderarse de la droga que albergaba la nave del polígono Santa Olaya y declaró sucintamente en cuanto al hecho de Málaga, rechazando además la existencia de fuerza derivada de la presencia de un tercero ajeno al grupo de acusados.

El motivo se desestima.

Trigesimoquinto.- Los recurrentes combaten la individualización de las penas llevada a cabo en la sentencia recurrida conforme al art. 72 del Código Penal por cada uno de los delitos objeto de condena.

1. Delito contra la salud pública (arts. 368 párrafo primero y 369.1.5ª).

La pena tipo abarca de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses de prisión. La Audiencia Provincial ha impuesto a Marco Antonio y a Juan Miguel 3 años y 10 meses " en atención a la cantidad de droga aprehendida, la naturaleza de la misma, la forma de hacerse con ella y la organización existente entre los mismos para su comisión".

Considera esta Sala de apelación que no debe incluirse como elementos agravatorios en la individualización penológica ni el acto de apoderamiento perpetrado para la obtención de la droga ni la existencia de grupo criminal, dado que ambos factores son objeto de punición autónoma como sendos delitos de robo y de pertenencia a grupo criminal; en cuanto a la naturaleza de la droga, se trata de resina de cannabis, cuya posesión ilícita es encauzable normalmente a través del tipo penal que se aplica. Resta el factor de valoración restante empleado en la sentencia, es decir, el montante de droga, asciende a 19,093 kilogramos, montante reputable de notoria importancia pero que no llega a las cantidades exorbitantes que aconsejan llegar a la mitad superior de la pena tipo como hace la sentencia apelada. Atendida dicha cantidad aprehendida, se estima justa la imposición de la pena de 3 años y 4 meses de prisión.

Esta aminoración de la pena es aplicable al resto de acusados sancionados por el mismo delito en similares circunstancias, es decir, Pedro Miguel, Luis Angel, Alexis y Pablo Jesús conforme a lo previsto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (aplicable analógicamente al recurso de apelación por identidad de razón), observándose que incluso los dos últimos ni han sido condenados por pertenencia al grupo criminal.

Por el contrario, la modificación no alcanza a los coacusados Carlos Manuel y Pedro Antonio, condenados conforme a los arts. 368 y 369.1.1ª y 5ª a la pena de 4 años y 5 meses, dada la diferente posición y distinta responsabilidad de estos acusados. En primer lugar, el delito está integrado por dos hechos distintos con una distancia temporal de 5 meses entre uno y otro, aunque se sancione como un delito único como razona la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho tercero, y en segundo lugar concurren acumuladamente dos de las circunstancias agravatorias específicas contempladas en el art. 369.1.1ª. La Audiencia Provincial razona suficientemente la individualización de la pena en estos casos y no es por tanto trasvasable la motivación que lleva a la aplicación del referido art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento a otros acusados.

2. Delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa (hecho del 27 de junio de 2020).

La pena en abstracto para el delito consumado abarca de 1 a 3 años de prisión (art. 240); la sentencia ha rebajado la pena en un grado por tratarse de tentativa (art. 62) y ha impuesto 8 meses de prisión, es decir, en la mitad inferior de la horquilla. La sentencia suficientemente su decisión " en atención al grado de ejecución desarrollado y los medios empleados, un marro, asi como la organización desvelada en la comisión del hecho, y el objeto de la sustracción, droga, asi como los daños ocasionados", no viéndose motivo para modificar el fallo en este punto.

3. Delito de robo con violencia (hechos del 11 de julio de 2020).

La pena en abstracto para el delito consumado oscila entre 2 y 5 años de prisión (art. 242.1). La sentencia recurrida impone 3 años y 4 meses " valorando el empleo de armas, el objeto de la sustracción- droga-, el modo de cometerlo arrinconando el vehículo que circulaba por la autovía, y en definitiva la violencia desplegada".

Por un lado, ya se ha razonado la falta de base para apreciar la disponibilidad de armas ni el empleo de las mismas en estos hechos; por otro, la violencia desplegada no es tampoco exorbitante. Por ello la pena debe ser ajustada, considerándose justa en atención al resto de circunstancias concurrentes la imposición de 3 años de prisión.

Esta aminoración de la pena es aplicable al resto de acusados sancionados por el mismo delito en similares circunstancias, es decir, Pedro Miguel, Luis Angel y Pablo Jesús conforme a lo previsto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No hay razón para extenderla también respecto de los coacusados Pedro Antonio y Carlos Manuel; para ellos es obligada la selección de la mitad superior dada la concurrencia de una circunstancia agravante (prevalimiento de carácter público), es decir, de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años, y la la sentencia les ha aplicado la pena de 3 años y 10 meses, no viéndose que esta decisión sea afectada por la modificación que llevamos a cabo respecto del resto de los acusados.

4. Delito de pertenencia a grupo criminal (art. 570 ter 1 c).

La exclusión del apartado 2 c) decidida en el Fundamento de Derecho trigesimoprimero lleva a aminorar la pena por este delito como se expondrá en el Fundamento de Derecho cuadragesimotercero.

Trigesimosexto.- Finalmente, alega el recurrente Marco Antonio que debe ser suprimida la sustitución del tramo final de la pena por la expulsión del territorio nacional conforme al art. 89.4 del Código Penal, dado su arraigo personal y familiar en España, concretamente el prolongado tiempo que lleva residiendo en nuestro país donde ha formado una familia y donde trabaja.

1. Conforme a lo previsto en el art. 89.1 del Código Penal, como regla general las penas de prisión de más de un año que sean impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional. No obstante y de conformidad con el apartado 2 del mismo precepto, cuando la duración de las penas exceda en total de cinco años de prisión, se acordará la ejecución de todo o parte de la pena en la medida que se estime necesaria para la defensa del orden jurídico y el restablecimiento dee la confianza en la norma infringida por el delito; en estos caso " se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".

Y el apartado 4 establece una regla de excepción a las anteriores: " No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada". La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando imprescindible un examen individualizado en cada caso concreto sopesando las circunstancias del condenado, nivel de arraigo en nuestro país, situación familar y laboral, etc; así lo valoraba interpretando la redacción del art. 89 anterior a la introducida por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo y así lo mantiene tras dicha reforma en sentencia 368/2020 de 2 de julio, debiendo atenderse también, por otro lado, al conjunto de la trayectoria seguida por el sujeto como ciudadano residente en nuestro país, posible reiteración delictiva y frecuencia de apartamiento de las normas de convivencia vigentes.

2. En el presente caso y como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, de entrada la representación de Marco Antonio no acreditó en la primera instancia las bases de hecho en que se basa su oposición a la medida acordada pese a que la solicitud de sustitución de parte de la pena por la expulsión ya figuraba en el escrito de acusación del Ministerio público, y obviamente tampoco constan tales datos en esta alzada. A mayor abundamiento, el acusado no sólo resulta condenado por una pluralidad de delitos de impacto lesivo para diferentes bienes jurídicos, sino que además es reincidente en pertenencia a agrupaciones dirigidas específicamente a delinquir de forma estructurada, habiendo sido condenado en 2019 como autor de un delito del art. 570 bis del Código Penal. Todo ello conduce a estimar no justificado el arraigo que se afirma tener y a valorar como factor negativo su dedicación como residente en España a la perpetración de delitos de modo pluriofensivo y reiterado.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Angel

Trigesimoséptimo.- La defensa de Luis Angel da inicio a su impugnación oponiendo vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad al haberse utilizado en su contra conversaciones telefónicas interceptadas si previa autorización judicial que autorizara la intervención de su línea, interesando en consecuencia la nulidad de cuantas diligencias de prueba dimanen de esta, en implícita alusión a la doctrina de los frutos del árbol envenenado reflejada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que cita, a cuyo tenor no surten efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

El planteamiento y desarrollo del motivo son prácticamente idénticos a los expuestos el en motivo segundo del recurso formalizado por los coacusados Marco Antonio y Juan Miguel que ha quedado respondido en el Fundamento de Derecho trigésimo cuyos argumentos damos aquí por reproducidos.

Trigesimoctavo.- Sostiene Luis Angel que no hay prueba alguna que permite incriminarle por el hecho desarrollado en junio de 2020 en el polígono Santa Olaya.

La prueba en torno al desarrollo de este hecho y a la participación de cuantos se implicaron en su ejecución ha quedado expuesta supra en el Fundamento de Derecho vigesimoquinto en el marco del recurso formalizado por Pedro Miguel, a cuyo contenido nos remitimos. Allí queda reflejado cómo el día anterior, 26 de junio, la microfonía del coche oficial permite oír cómo los dos guardias acusados comentan detalles del robo que proyectan; por la tarde éstos acuden a la calle donde se ubica la nave escogida y allí se encuentran con Luis Angel y Juan Miguel; Luis Angel entra en el coche oficial, le indican sobre el terreno la nave de que se trata así como la droga que esperan obtener, le instruyen de las voces de "Guardia Civil" que deben emplearse para intimidar a los ocupantes de la nave y le entregan una bolsa que Luis Angel deposita en el maletero del automóvil en el que permanecía Juan Miguel. Vuelve a comprobarse su presencia en el lugar en la tarde del día 27 en que se perpetra el intento de robo, se reúne y conversa con Carlos Manuel y, cuando se marchan del lugar, se comprueba que se ha producido el intento de abatir la puerta de la nave. Es clara la participación de Luis Angel en este hecho.

Trigesimonoveno.- El recurrente invoca su derecho a la presunción de inocencia respecto de los hechos del 11 de julio de 2020. Aduce que sólo queda acreditado que prestó el coche de su propiedad a su amigo Alexis y, respecto de la calificación como delito de robo, argumenta que no se dice en qué consistió la violencia o modo de producirse la misma y participación que haya podido tener Luis Angel.

De entrada y tal y como indica el relato fáctico, la resina de cannabis apropiada por los acusados el 11 de julio de 2020 fue retirada en el automóvil Sirocco matrícula NUM007, propiedad de Luis Angel; el automóvil así cargado quedó estacionado en una vía pública de Diezma, provincia de Granada, y allí acudió el coacusado Alexis para recuperar la droga, momento en que la Guardia Civil procedió a la detención de este último y halló el producto en el maletero del coche. Afirma el recurrente que había prestado el automóvil a Alexis sin saber el uso que iba a dársele; esta excusa no es verosímil y contrasta con los reiterados contactos habidos entre Luis Angel y Carlos Manuel. En efecto, una vez recogida la sustancia por Pedro Miguel, Luis Angel comenta desde su teléfono con Carlos Manuel el reparto del botín y las ganancias esperables; tras haberse apoderado del producto, contactan de nuevo y tratan sobre la misma temática según recogen las conversaciones reflejadas en la sentencia recurrida, comentando la negativa de los otros negociadores a entregarles por anticipado el dinero y proponiendo Luis Angel a Carlos Manuel " nosotros se lo quitamos y repartimos entre nosotros y tú".

Como datos complementarios y determinantes que indica la sentencia apelada, cabe destacar la llamada telefónica registrada a medianoche tras ser detenido Alexis, a cuyo través Luis Angel informa a Carlos Manuel de dicha detención, confiando ambos en que Alexis no les comprometa al recibírsele declaración, así como las fotografías de Luis Angel y Juan Miguel halladas en el teléfono móvil intervenido a Alexis.

En suma, está probada la participación de Luis Angel en este hecho.

Cuadragésimo.- Postula la defensa de Luis Angel la supresión de la condena por el delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570.1.ter.1 c) y 2 b) del Código Penal. Arguye que no hay prueba que demuestre su participación en los dos hechos concretados en la sentencia (27 de junio y 11 de julio de 2020) y que, en cualquier caso, no se da la nota de permanencia característica del grupo criminal.

En cuanto a lo primero, los dos anteriores Fundamentos de Derecho han explicado la intervención del recurrente en los hechos referenciados. Respecto de lo segundo, la existencia de grupo criminal ha quedado asimismo tratada en el Fundamento de Derecho decimoctavo dentro del recurso promovido por Carlos Manuel, a cuyos razonamientos nos remitimos.

No obstante, debe ser modificada la condena en atención a los motivos que, según se razonó en dicho Fundamento, conducen a la supresión del subtipo agravado por disponibilidad de armas o instrumentos peligrosos previsto en el apartado 2.b)

RECURSO INTERPUESTO POR Pablo Jesús

Cuadragesimoprimero.- Interesa en primer lugar la defensa de Pablo Jesús se acuerde la nulidad del juicio oral por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debido a la repetición de lo actuado en la primera sesión del juicio oral al haberse quedado sin grabarse.

La cuestión ha quedado ya resuelta al tratar de los recursos planteados por Pedro Antonio, Carlos Manuel, Pedro Miguel, Marco Antonio y Juan Miguel en los Fundamentos de Derecho segundo, décimo, vigesimosegundo y vigesimonoveno, a cuyos razonamientos nos remitimos.

En concreto, el recurrente alega que se ha vulnerado el principio del Juez no prevenido puesto que, según se aduce, " el Tribunal ya conocía el asunto por haberlo oído en Sala anteriormente". La sentencia del Tribunal Supremo 358/2018 de 18 de julio se refiere al Juez prevenido como " un juez que no tenga elementos propios de convicción que conformen la acreditación del hecho, de manera que cuando se enfrenta a la resolución del conflicto no aparezca prevenido en su contenido fáctico, que le inhabilite para conformar un hecho probado con las garantías de imparcialidad que el ordenamiento jurídico exige", entendiéndose que, si el juzgador " conoce por causas extrañas al enjuiciamiento una realidad fáctica aparece prevenido respecto a la conformación del hecho probado sobre el que va a aplicar la norma jurídica". Inciden en este sentido las sentencias 586/2022 de 14 de junio y 744/2023 de 5 de octubre, centrando las cautelas normativas para garantizar la actuación del Juez no prevenido en el tratamiento legal de la abstención y la recusación. Como se ve, el principio en cuestión resulta inaplicable al Tribunal que va percibiendo directamente la práctica de la prueba en el juicio oral por el hecho de que, como es normal e inevitable, presencie unas pruebas cuando ya se han llevado a cabo otras.

Cuadragesimosegundo.- En relación con los hechos del 11 de julio de 2020 por cuya intervención se le condena, la defensa de Pablo Jesús invoca su derecho a la presunción de inocencia y reprocha a la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba. Sostiene que el único dato que le relaciona con alguno del resto de los acusados es que viajaba en un automóvil con Luis Angel, lo cual carece de valor indiciario alguno para incriminarle en la ocupación de la droga recuperada por la Guardia Civil en el maletero de un automóvil.

Pablo Jesús mantiene que viajaba con Luis Angel cuando fue interceptado por la Guardia Civil porque había ido a Cádiz a recoger a Luis Angel a petición de éste, y que no había estado en Málaga ni conoce al resto de los acusados. De entrada, esta explicación decae en tanto está acreditado que Luis Angel tomó parte activa en el apoderamiento del cannabis en Málaga como se ha explicado en el Fundamento de Derecho trigesimonoveno, no siendo cierto por tanto que Pablo Jesús recogiera a Luis Angel en Cádiz y estuvieran volviendo directamente desde dicha ciudad a Almería cuando fueron detenidos.

Dicho esto, consta por las vigilancias efectuadas por los agentes del Servicio de Asuntos Internos que, en la tarde del día 10, Pablo Jesús fue visto cuando esperaba en un automóvil con Juan Miguel en un área de servicio de la autovía A7, llegando poco después Marco Antonio, Carlos Manuel y Pedro Antonio; todos ellos mantuvieron la reunión a la que ya se ha hecho referencia en anteriores fundamentos, siendo vistos por el atente NUM024 que testificó en el juicio oral. De nuevo ser reunieron Pablo Jesús, Juan Miguel y Marco Antonio al mediodía de la siguiente jornada 11 de julio en el parking de una hamburguesería en Almería, partieron después hacia Málaga y, tras ser entregada la resina de cannabis por sus propietarios a Pedro Miguel, Pablo Jesús, Luis Angel y Juan Miguel se apoderaron de ella en la forma descrita en el factum y tratada en los Fundamentos de Derecho decimoséptimo, vigesimosexto y trigesimonoveno; finalmente, Pablo Jesús fue detenido cuando retornaba a Almería viajando con Luis Angel, cuyo coche se utilizó para albergar la droga apropiada y fue dejado en una calle de la localidad de Diezma para ser recogido poco después, lo cual no llegó a lograrse al intervenir la Guardia Civil.

La participación de Pablo Jesús en el delito cuya comisión se le imputa ha sido acreditada.

MODIFICACIÓN DE LAS PENAS POR EL DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL

Cuadragesimotercero.- Al haber quedado excluida en el delito de pertenencia a grupo criminal la aplicación del apartado 2 b) del art. 570 ter del Código Penal, consistente en disponer de armas u otros instrumentos peligrosos, ha de ser adecuada la pena de prisión imponible a cada uno de los responsables del mismo.

1. Carlos Manuel y Pedro Antonio, condenados conforme al art. 570 ter.1 b) concurriendo la circunstancia agravante de prevalimiento de carácter público (art. 22.7ª).

La pena legal es prisión de 6 meses a 2 años; la concurrencia de una agravante conduce a su mitad superior (art. 66.1.3ª), de 1 año, 3 meses y 1 día a 2 años.

Procede su fijación en el límite mínimo de 1 año, 3 meses y 1 día, ya que la sentencia recurrida no rebasó el límite mínimo e incluso aplicó una pena inferior al mismo: el delito calificado por la Audiencia Provincial (art. 570 ter.1 b) y 2 b) tiene reservada una pena de 1 año, 3 meses y 1 día a 2 años, y al concurrir una agravante, la pena debió imponerse en su mitad superior, es decir, de 1 año, 7 meses y 16 días a 2 años, pese a lo cual la Audiencia Provincial fijó la pena en 18 meses, es decir, menos del mínimo.

2. Marco Antonio, condenado conforme al art. 570 ter.1 c) concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8ª).

La pena básica es prisión de 3 meses a 1 año; la concurrencia de una agravante conduce a su mitad superior (art. 66.1.3ª), de 7 meses y 16 días a 1 año.

Procede su fijación en 8 meses, próximo al límite mínimo en sintonía con la sentencia apelada que individualizó la pena en ese rango de extensión al imponer 10 meses aplicando el subtipo del apartado 2 b) según razonó la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho quinto.

3. Pedro Miguel, Luis Angel y Juan Miguel, condenados conforme al art. 570 ter.1 c), sin la concurrencia de circunstancias modificativas.

La pena básica es prisión de 3 meses a 1 año.

Procede su fijación en 5 meses, próximo al límite mínimo en sintonía con la sentencia apelada que individualizó la pena en ese rango de extensión al imponer 8 meses aplicando el subtipo del apartado 2 b).

COSTAS

Cuadragesimocuarto.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas correspondientes al delito de revelación de secretos por cuya acusación se absuelve en esta alzada a Pedro Antonio y a Carlos Manuel. Por otra parte, de conformidad con los preceptos citados de la Ley de Enjuiciamiento procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente