Sentencia Penal 142/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 248/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- El tribunal de instancia, en sentencia de 18 de febrero de 20200, absolvió al procesado Amadeo de los delitos de lesiones y amenazas que se le imputaban, condenándole como autor de un delito de maltrato habitual del art. 173.2, y de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 74, todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y diez meses de prisión, por el primero, y once años de prisión, por el segundo, entre otras, debiendo indemnizar a Aurelia en la cantidad de 240 euros por lesiones y 50.000 euros por los daños morales que le ocasionó.

La defensa ha interpuesto contra dicha sentencia recurso de apelación articulado en cuatro motivos en los que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE, aplicación indebida de la continuidad delictiva en el delito de agresión sexual, falta de motivación y arbitrariedad en la determinación del importe de la indemnización acordada en favor de la denunciante, e infracción procedimental en la consideración de la misma como acusadora particular.

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Sra. Aurelia solicitan la confirmación de la sentencia por considerarla ajusta a derecho.

SEGUNDO.- En el primero motivo se alega que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad de Amadeo, entendiendo la defensa que las declaraciones prestadas por la denunciante a lo largo del procedimiento fueron contradictorias, vacilantes e inconsistentes.

Dado que la cuestión que se plantea es de naturaleza estrictamente probatoria, hay que partir de que la apelación penal "no es una segunda instancia plena en el que el órgano ad quem se sitúa en el mismo plano que el órgano a quo, y puede proceder a una revisión integral de la valoración de toda la prueba, modificando a su antojo los hechos probados, aunque para eso tenga que basarse en pruebas de naturaleza eminentemente personal" ( STS nº 555/2019, de 13-11-19).

Por el contrario, la función de los tribunales de apelación consiste en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, por lo que solo en el caso de que aprecien error deberán rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

En definitiva, lo que a esta Sala de Apelación compete es verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, confirmándolas o rechazándolas, y velar por la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria, actuando de este modo como un tribunal de legitimación de la decisión adoptada ( STS nº 945/2003, de 16 de diciembre).

TERCERO.- El tribunal de instancia tuvo en cuenta para condenar al acusado la declaración de la denunciante, que le resultó coherente y plenamente creíble, y que se vio corroborada por la prueba documental obrante en autos, en especial la de carácter médico, y por las manifestaciones de las facultativas que emitieron los respectivos informes, no considerando creíbles, por el contrario, las explicaciones del acusado.

Es sobradamente conocido que la declaración de la presunta víctima puede ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba que concurra, lo que es frecuente que suceda en casos de abusos o agresiones sexuales, correspondiendo valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que goza de las ventajas inherentes a inmediación.

Así lo recuerda la STS nº 700/2021, de 16 se septiembre, que cita las nº 644/2013, de 19 de julio, nº 187/2012, de 20 de marzo, nº 688/2012, de 27 de septiembre, y nº 724/2012, de 2 de octubre,

Para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen por la Jurisprudencia unas notas o parámetros que coadyuvan a ello, y que consisten, muy en síntesis, en el análisis de la credibilidad subjetiva del denunciante, valorando la posible existencia de móviles espurios o abyectos (odio, resentimiento, venganza, enemistad, etc.) en función de sus relaciones anteriores con el sujeto activo; de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa); y la persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, que ha de ser concreta, sin modificaciones esenciales ni contradicciones.

En el caso de autos, los protagonistas de los hechos ofrecieron versiones totalmente contradictorias.

Así, el acusado negó haber maltratado y agredido sexualmente a Aurelia, admitiendo, eso sí, haber mantenido relaciones sexuales con ella la madrugada del día 6 (no del 7) de mayo de 2019, aunque con su consentimiento, justificando la presencia de lesiones en que ella le pidió que se lo hiciera de forma "fuerte y agresiva", y que le mordiera en las mamas.

Por su parte, la denunciante relató que los problemas con Amadeo comenzaron cuando le contó que estaba encinta, comenzando desde entonces a insultarla, humillarla y vejarla, empleando las expresiones que recoge la sentencia, diciéndole también que la podía matar y tirarla a un pozo, y al negarse ella a abortar aduciendo que no podía hacerlo por estar de más de tres meses, comenzaron las agresiones físicas, que se prolongaron durante unos tres meses, obligándola el acusado a mantener relaciones sexuales forzadas sin su consentimiento en reiteradas ocasiones, relatando con detalle la que se produjo la madrugada previa a que decidiera formular denuncia, cuando la golpeó dándole empujones y puñetazos.

La Audiencia decidió atenerse a lo declarado por Aurelia, a la vista de la contundencia, verosimilitud y reiteración de su relato, sin observar en ella motivaciones espurias que lo debilitaran, teniendo en cuenta, también, la presencia objetiva de lesiones en la misma, consistentes en un hematoma leve en la mama izquierda, que según los peritos no era compatible con una mordedura humana al tratarse de una contusión, una equimosis en rodilla izquierda, además de dos hematomas en la frente, laceraciones todas ellas compatibles con la versión que la misma ofreció.

CUARTO.- La defensa no solo niega los hechos que se imputan a su patrocinado, sino incluso que mantuviera relaciones sexuales con Aurelia el día de autos, y que le ocasionara lesiones, teniendo en cuenta para ello las manifestaciones de Amadeo en el plenario afirmando que ella no estaba en la casa pues se había ido a de una amiga, y que el día anterior, sobre las 4 de la madrugada, ella le propuso mantener sexo, y aunque a él le apetecía se negó a hacerlo porque era ramadán.

También alega que Aurelia incurrió en numerosas contradicciones en las distintas declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, que le guiaba una intencionalidad espuria, y que ni quiera quedó acreditada la existencia de una relación análoga a la afectividad entre ambos, lo que impediría aplicar el art. 153 del Código Penal.

En respuesta a tales alegaciones cabe replicar lo siguiente:

1.- La versión exculpatoria del acusado negando la existencia de relaciones sexuales se ve desmentida por lo que él mismo manifestó ante el juez de instrucción, en donde si bien dijo que no accedió a los deseos de ella, a continuación vino a admitirlo al justificar la presencia de marcas en el cuerpo de ella mujer en el hecho de que él le pidió que mantuvieran una relación sexual "fuerte y agresiva", y que le mordiera los pezones, indicándole incluso la forma en que tenía que hacerlo.

Además, dicha declaración sumarial se encuentra en abierta contradicción con lo que dijo en el plenario, al afirmar que cuando Aurelia salió de casa el día 6 no presentaba lesión alguna.

2.- No se observa que la denunciante incurriera en contradicciones destacables, y las divergencias que se puedan encontrar son perfectamente explicables por el hecho de que no domina el idioma español y cuando presentó denuncia no estuvo asistida de intérprete.

Por otro lado, como argumenta la STS de 05-07-2022, nº 679/2022, que se detecten algunas contradicciones o variaciones en las sucesivas declaraciones, lejos de ser signo de mendacidad, se convierte en ocasiones en garantía de espontaneidad, pues demuestra que no estamos ante una actuación maquinada en que se ha pensado y memorizado con detalle la versión que quiere hacerse pasar como veraz, y lo habitual es que se expliquen las cosas de forma diferente o, a veces, que se recojan matices distinto.

Además, también ha dicho el Tribunal Supremo ( STS nº 298/2019, de 7-6, y nº 87/2017, de 15-2) que resulta inevitable que al comparar las distinta declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones, pues transcurrido cierto tiempo la persona que declara no puede retener en su memoria toda los datos que percibió en el momento de los hechos; además, "un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración"; y finalmente, también la persona que transcribe la declaración en un acta "no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado".

Expuesto lo anterior, y volviendo al caso que nos atañe, el que solo presentara lesiones de carácter leve no es incompatible con que el acusado le propinara varios golpes consiguiendo finalmente penetrarla, pues nunca dijo Aurelia que los impactos recibidos fueran de especial intensidad, lo que no era preciso para doblegar su voluntad, debido al temor que sentía tras varios meses de maltrato, y a la situación de indefensión en que se hallaba, sin poder solicitar auxilio a terceros, lo que no se planteó hasta que decidió poner fin a la situación.

Por otro lado, con relación a la inexistencia de lesiones en vulva y ano, pese a lo que considera la defensa no es absoluto extraño ni anormal, pues es obvio que la situación de Aurelia, que mantenía una relación sentimental con el acusado y estaba embarazada de él, no tenía que adoptar una defensa numantina que le provocara lesiones importantes para poder luego justificar que había sido violada, sino que como con frecuencia sucede en situaciones de este tipo, se dejó hacer para no sufrir daños innecesarios.

Tampoco existe contradicción alguna en lo que la mujer manifestó al médico forense que la reconoció el día 8 de julio de 2019, pues si bien es cierto que dicho perito consignó que ella le había manifestado que la última relación sexual con el acusado tuvo lugar el día 5 de julio, se estaba refiriendo a "relaciones sexuales previas (...) a la agresión" denunciada el día 7.

3.- Respecto del delito de maltrato habitual, observa la defensa discrepancias entre lo manifestado por la denunciante y lo expuesto por el acusado y los testigos de la defensa respecto de si Amadeo la dejaba o no salir de la vivienda común, si la obligaba a llevar vestimenta islámica que incluía el velo, y si la presionaba para que abortara.

El acusado manifestó ante el juez de instrucción que sospechaba que el hijo que Aurelia esperaba no era suyo, lo que denota la presencia de un móvil que respalda la versión de la mujer, que ofrece detalles que no abundan en la tesis de una falsa imputación, como por ejemplo que le obligaba a fumar hachís con la pretensión de que abortara, a lo que ella accedía por miedo, si bien simulaba inhalar el humo sin hacerlo en realidad.

Por otro lado, el que los testigos de la defensa manifestaran que la vivienda donde vivía la pareja -en realidad un miserable local o covacha- disponía de una cerradura que se podía abrir desde el interior, no desmiente la versión de la mujer, que no dijo que el acusado la dejara encerrada cuando se iba a pastorear, sino que dejaba la puerta cerrada y no la dejaba salir, por lo que cabe pensar que aunque pudiera hacerlo se abstuvo por temor a sus represalias.

En cuanto a la vestimenta, el que Aurelia ya llevara velo cuando vivía con su hermana, antes de iniciar la convivencia con el acusado, no excluye que al comenzar dicha relación manifestara su deseo de vestir de otra forma y el acusado se lo impidiera.

Y por último, que el acusado encomendara a un taxista que la llevara a un hospital para que la reconocieran tampoco es incompatible con su deseo de que perdiera el feto.

4.- Es indudable que la relación que unía a acusado y denunciante era análoga a la conyugal, a los efectos del art. 153 del Código Penal, al haberse mantenido durante unos diez meses, conviviendo ambos en el mismo inmueble, manteniendo habitualmente relaciones sexuales, hasta el punto de quedar ella embarazada, encargándose él del mantenimiento económico de la familia, gracias al trabajo de pastor que desempeñaba, resultando indiferente a estos efectos que, como alega la defensa, Amadeo esté casado con otra mujer en Marruecos y tenga con ella varios hijos.

Y 5.- Sobre la existencia de móviles espurios, la defensa sospecha que Aurelia actuó por venganza por lo que consideraba una situación injusta, al residir en un cubil de cuatro paredes que no cumplía las mínimas condiciones, y también porque el acusado seguía mandando dinero a su familia de Marruecos, no atendiendo sus deseos de que se divorciara de su esposa y se cambiaran a una casa mejor.

Frente a ello cabe decir que cuando la denunciante decidió iniciar una relación de pareja con Amadeo conocía su situación familiar y el lugar en donde se iba a desarrollar la convivencia, lo que aceptó, resultando lógico que al quedar embarazada tratara de mejorar las condiciones de vida de la familia ante la llegada de un nuevo miembro, lo que explicaría que solicitara del acusado la búsqueda de un nuevo lugar más digno donde residir.

Por otro lado, no consta que ella conminara a Amadeo para que se divorciara, pero si así hubiera sido, resultaría ilógico que, al negarse él, decidiera denunciarlo en falso pues, al hacerlo, estaría provocando indefectiblemente la ruptura de la pareja, posibilitando que volviera con su esposa.

QUINTO.- Alterando, por razones sistemáticas, el orden de los motivos que contiene el recurso, haremos referencia en este momento al último de ellos, en el que se solicita nulidad de actuaciones al haberse permitido la intervención en el plenario de la Sra. Aurelia como acusadora particular, pese a que, estando personada como tal al inicio de las actuaciones, renunció posteriormente al ejercicio de las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder, sin que el juzgado instructor la tuviera por apartada del procedimiento.

Es incuestionable que las víctimas pueden renunciar al ejercicio de las acciones penales reconocidas en las leyes procesales, si bien dicha renuncia, para que pueda entenderse como irrevocable, debe realizarse en condiciones tales que no dejen lugar a dudas de que quien la realiza es plenamente consciente de lo que hace y de los efectos que su decisión provocará.

La Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre, en su art. el artículo 11.1, dispone que "los Estados miembros garantizarán a las víctimas, de acuerdo con su estatuto en el sistema judicial penal pertinente, el derecho a una revisión de una decisión de no continuar con el procesamiento", lo que, como señala la STS 30-1-2023, nº 1019/2022, refuerza la idea de que la renuncia al ejercicio de acciones, especialmente de las penales, sólo debe admitirse como definitiva en aquellos casos en que conste que la víctima, con conocimiento de sus consecuencias, manifieste de forma irrevocable su decisión de no ejercerlas.

Añade dicho precepto que las normas procesales de dicha revisión se determinarán en el Derecho nacional, y en el ámbito español la trasposición de la Directiva se llevó a cabo en el Estatuto de la víctima del delito, aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril, que dio una nueva redacción al art. 109 LECrim, e introdujo el 109 bis, preceptos que, junto con los art. 106 y 107, regulan esta materia y que, en realidad, no contienen ninguna previsión específica sobre ese "derecho de revisión" de una renuncia inicialmente planteada.

El Tribunal Supremo, en la sentencia indicada, dijo que, en cuanto a la forma de la renuncia, debe ser clara, terminante e inequívoca y, respecto al sujeto, debe tener capacidad para disponer del derecho de que se trate, añadiendo que "la atribución a esa manifestación de efectos definitivos e irrevocables sólo debe admitirse cuando el perjudicado o su representante legal así lo manifiesten de forma expresa, previa información de sus consecuencias", y que "para que la renuncia a la acción penal sea entendida como definitiva e irrevocable (...) no sólo es preciso que la expresión utilizada sea inequívocamente la de renunciar a la acción penal sino que es necesario que previamente la víctima sea informada de las consecuencias de esta renuncia. Por tanto, la simple afirmación de que se renuncia al ejercicio de acciones penales, si no va acompañada de la información precisa sobre los efectos de la misma, no impide la posterior personación, antes del trámite de calificación, para ejercitar la acción penal en los términos previstos en el artículo 109 de la LECrim".

En el caso de autos, Aurelia se personó en las actuaciones tras prestar declaración como perjudicada, siendo informada en ese momento de los derechos que le correspondían como presunta víctima, lo que ya conocía porque también se le comunicaron en las dependencias policiales en las que interpuso su denuncia.

Además, acudió al Servicio de Asistencia a las Víctimas de Andalucía, y precisamente tras ser informada por este recurso administrativo de sus derechos y posibles formas de actuación en el procedimiento penal en el que estaba involucrada decidió personarse voluntariamente, sin previa citación, ante el juzgado instructor, en donde realizó una comparecencia ante el LAJ (folio 259) en la que manifestó de manera inequívoca que renunciaba a las acciones civiles y penales que le correspondían, solicitando el archivo de las actuaciones, haciendo constar de manera explícita que había adoptado dicha decisión "libre y voluntariamente tras entrevistarse con el SAVA".

No hay duda, por lo tanto, que su decisión estuvo precedida de una información suficiente, proporcionada por el juzgado y por el servicio de asistencia a las víctimas, y que conocía las consecuencias que se derivarían de la misma, pues incluso solicitó de forma explícita el archivo de las actuaciones.

En el trámite de cuestiones previas al juicio, tras plantear la defensa la cuestión que nos ocupa, se alegó por la letrada de la acusación particular que la renuncia estuvo motivada por las presiones que la Sra. Aurelia había recibido del entorno familiar del acusado, pero esta manifestación carece de cualquier apoyo objetivo, y ni siquiera la perjudicada lo comunicó antes de tal día, ni lo denunció, como hubiera sido lo lógico de ser cierto lo que afirmaba.

También se alegó por el Ministerio Fiscal que en esa comparecencia la denunciante pidió que, no obstante renunciar a las acciones, se mantuviera la medida de alejamiento impuesta al acusado, pero ello no demuestra que efectivamente hubiese sufrido la presión aducida por la misma, sino que, por el contrario, viene a corroborar que conocía los derechos reconocidos en la Ley y que pese a no querer actuar en contra de su ex pareja, deseaba que se mantuvieran las medidas cautelares adoptadas para su protección.

En definitiva, habiendo renunciado la perjudicada al ejercicio de dichas acciones en condiciones tales que hacían irrevocable tal dejación, no se debió haber permitido que cumplimentara el trámite de calificación provisional, ni que interviniera como acusación particular en el plenario, por lo que se debe estimar en motivo analizado.

SEXTO.- El acogimiento del anterior motivo conduce inexorablemente a la estimación del tercero, en el que se denuncia infracción legal por aplicación indebida del art. 74 del Código Penal, en relación con el delito de agresión sexual, debiendo condenarse al acusado por el único delito de agresión sexual que le imputaba el Ministerio Fiscal, el perpetrado el día 7 de mayo de 2019, lo que obliga a efectuar una nueva individualización de la pena.

Los art. 178 y 179 del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de autos, castigan este hecho con la pena de seis a doce años de prisión, que ha de imponerse en su mitad superior al concurrir dos agravantes, conforme al art. 66.1.3ª del Código Penal, lo que nos sitúa en una horquilla punitiva de nueve a doce años de prisión.

Partiendo de lo anterior, se tendrán en cuenta los factores valorados por la Audiencia a la hora de individualizar la pena, en concreto la singular vulnerabilidad de la víctima por su condición de extrajera sin trabajo ni arraigo, desconocedora del idioma español y embarazada, lo que justifica la imposición de la pena de nueve años y seis meses de prisión, que se considera proporcional a la gravedad del delito.

En cuanto a la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, se fijará conforme al art. 57 del Código Penal por un plazo superior en diez años al de duración de la pena de prisión, esto es, durante diecinueve años y seis meses.

SÉPTIMO.- En cuanto a la indemnización acordada en sentencia en favor de la perjudicada, que la defensa considera arbitraria y carente de sustento probatorio alguno, procede su reducción a los 6.000 euros que solicitó el Ministerio Fiscal, al haberse excluido a la perjudicada como parte del procedimiento, por lo que se ha de acoger el cuarto motivo de recurso.

OCTAVO.- La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de setiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, nos lleva a analizar de oficio las posibles consecuencias que pudiera tener en la determinación de la pena a imponer en el presente caso.

En la actualidad, los hechos que perpetró el acusado serían subsumibles en los arts. 179.1 y 2, 179 y 180.1.4ª (por la existencia entre agresor y víctima de una relación de afectividad análoga a la conyugal), que establece una pena de siete a quince años de prisión, que al concurrir la agravante de género debería imponerse en su mitad superior, por lo que la pena mínima a imponer sería la de once años de prisión, superior a la que se le corresponde con arreglo a la regulación precedente, por lo que no procede su revisión.

NOVENO.- Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente y acogerse en parte el recurso.

Respecto de las de primera instancia, se deja sin efecto las correspondientes a la acusación particular, al no haberse debido producir, por las razones expuestas, su intervención en el plenario.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes